Apoderarse de la empresa en la que trabajas como acto de competencia desleal (acto de expolio art. 4 LCD)

(La) sociedad demandada, constituida en el año 2011 por el socio y administrador de la actora y sus dos hijos, factura a nombre propio los dos clientes más importantes de la sociedad actora, representando la facturación de esos clientes el 100% de la facturación de la sociedad demandada de los años 2012 y 2013 y casi la totalidad de la facturación de los años 2014 y 2015, señalando que el incremento de la facturación de la sociedad demandada es paralelo a la pérdida de facturación de la actora que la ha abocado al concurso voluntario de la sociedad actora, solicitado en agosto de 2015. Destaca que la sociedad demandada carece de instalaciones y personal para el desarrollo de su objeto social (la reparación de vehículos de motor) y que es esa falta de medios lo que, a su juicio, evidencia la captación de forma desleal de los clientes de la actora ya que hace uso de la infraestructura (taller mecánico) de la actora para llevar a cabo su actividad.

La sociedad demandada factura a su nombre clientes atendidos haciendo uso de la infraestructura y personal de la actora, a la que tiene acceso a través del demandado  Jorge , socio y ex administrador de ambas sociedades litigantes.

Los codemandados, en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, oponen la excepción de prescripción de la acción ejercitada, por haber transcurrido el plazo de un año desde que la actora conoció el acto desleal y tuvo conocimiento de la persona que lo llevó a cabo.

Ambas codemandadas, en coincidentes escritos de contestación a la demanda, alegan que la sociedad demandada no captó deslealmente los clientes de la actora sino que absorbió los excesos de trabajo de aquélla, que no podía ejecutar por carencia de personal suficiente, y niega que la sociedad demandada ejecutara las reparaciones en las instalaciones de la actora. Sostiene que la sociedad demandada realizaba los trabajos de reparación en las empresas de los clientes y, en ocasiones, recurriendo a la subcontratación de empresas y que no se ha producido expolio u obstaculización de la actividad de la actora, ya que la actora continuó facturando -y en mayor volumen- a los dos clientes, que se denuncia han sido captados deslealmente, los encargos de trabajo efectuados por estos dos clientes a la actora desde su inicio lo han sido a través de Cipriano, trabajador de la actora hasta que fue despedido y, después, socio de la sociedad demandada.

La sentencia, recurrida por la demandada, estima la demanda por concluir que la sociedad demandada hacía uso fraudulento de la infraestructura de la sociedad actora para llevar a cabo su objeto social y que el demandado Jorge puso a disposición de la sociedad demandada, de forma opaca y gratuita, la infraestructura de la actora para el desarrollo de la actividad

El Juzgado estimó la demanda y condenó a la demandada y a Jorge a indemnizar a la demandante. La Audiencia aborda primero la cuestión de la prescripción. Y dice que el dies a quo para el cómputo del plazo no es el de la constitución de la sociedad a través de la cual el demandado facturó a los clientes del demandante.

La actuación desleal concluyó en los meses de mayo y junio de 2015, después de desvincularse el demandado Jorge de su condición de trabajador y administrador de la sociedad actora, y no hay constancia de que la sociedad actora tuviera conocimiento de la realización de las conductas desleales con anterioridad. Por lo que presentada la demanda con fecha 28 abril de 2016 y dados los términos en que se ha alegado la prescripción, debemos confirmar el pronunciamiento recurrido de que el plazo de prescripción de las acciones ejercitadas no ha prescrito.

En cuanto a la captación de los clientes, la deslealtad deriva de que el demandado se había prevalido de su condición de administrador de la demandante para apoderarse de los clientes de ésta utilizando, además, los medios de propiedad de ésta para atenderlos.

En el caso concurren las circunstancias para apreciar el ilícito concurrencial alegado por la recurrente, esto es, la captación de la clientela de la actora, por medios ilícitos, a costa de la sociedad actora, que podemos concretar en las siguientes circunstancias acreditadas que vician de desleal la captación de clientela:

El demandado Jorge era trabajador -hasta su jubilación en 2015-, administrador solidario y socio de la sociedad actora, y durante la vigencia de esos vínculos con la sociedad actora (2011-2015), pone a disposición de la sociedad demandada el taller mecánico de la actora (infraestructura, materiales, trabajadores) para que aquélla pueda reparar los vehículos de motor. Esto es, la sociedad demandada presta el servicio contratado por sus clientes (principalmente por los clientes Urbaser, S.A. y Newrest Servair, S.L.) en las instalaciones de la sociedad actora, salvo algunas reparaciones menores y de carácter electrónico para las que no hacía falta materiales ni infraestructura y que eran desarrollados directamente en la empresa de los clientes por  Diego -socio de la demandada-… La sociedad demandada factura esos servicios a sus clientes sin retribución alguna a la sociedad actora, sin que ello fuera conocido, ni consentido, por la sociedad actora (ni por la junta general ni por el administrador solidario Augusto)… y no consta en autos documento ni factura alguna que evidencie la contratación y/o retribución de los servicios y/o infraestructura de la actora, resultando, por el contrario, acreditado que la facturación correspondiente a los referidos clientes durante el período 2012-2015 disminuyó considerablemente y, en particular, con relación al cliente Urbaser, S.A. se concretó que el volumen de facturación quedó reducido a más de la mitad... Tampoco consta documento alguno que pruebe que la sociedad demandada, que carecía de infraestructura y trabajadores, subcontrataba servicios de taller de otras empresas para prestar su actividad. Todo ello, nos lleva a concluir que la conducta denunciada constituye un acto de expolio subsumible en el artículo 4 de la LCD imputable al codemandado Jorge, porque en su condición de trabajador, administrador y socio de la sociedad actora ha posibilitado el desvío de clientes a la sociedad demandada. Los medios ilícitos empleados se concretan en facilitar el uso del taller mecánico de la actora (toda su infraestructura material y personal) para el desarrollo de la actividad de la sociedad demandada, a quien también resulta imputable el ilícito desleal por desarrollar su actividad mediante ese aprovechamiento ilícito y lucrándose la sociedad demandada -participada en un 25% por el demandado Jorge del lucro derivado del expolio con la colaboración de Jorge.

En cuanto al cálculo de la indemnización de daños, confirma el criterio de cálculo del juzgado pero la Audiencia discrepa respecto de que sea necesario un juicio declarativo para determinar la cuantía de la condena pues

cabe su determinación en el presente procedimiento con la documentación aportada a autos tras el requerimiento formulado por la actora en las diligencias preliminares y en la demanda

En la demanda se fija el volumen de ventas total de la sociedad demandada en la cantidad de 431.884,94 euros, que resulta del histórico de facturas emitidas por ésta en el período relevante, esto es, 2011 a 2015, aportado por la demandada en las diligencias preliminares a solicitud de la actora (documentos nºs 10 a 13 acompañados a la demanda). También consta el histórico de gastos soportados en nombre de la sociedad demandada en parte del periodo relevante, en concreto en los años 2011 (sin actividad), 2012 (a excepción del primer trimestre), 2013 y 2014 (a excepción del cuarto trimestre), aportado en las diligencias preliminares (documentos nºs. 14 a 16 de la demanda). Con base en ellos, en la demanda se fija el 25% de los gastos soportados por la sociedad demandada en la cantidad de 33.000 euros. Esos gastos se corresponden, por tanto, a 10 trimestres de la totalidad de los 16 trimestres que comprende el período relevante con actividad de la demandada. Los datos acreditados conforme a la documentación referida y la falta de documentación sobre los gastos soportados por la demandada en una parte del período relevante (6 trimestres), que no ha sido aportada por la demandada, tras ser requerida y teniendo la facilidad probatoria para ello, nos permite hacer una estimación de la cantidad total de los gastos soportados en el total periodo relevante, que fijamos en 60.000 euros. De tal suerte, la cantidad indemnizatoria, conforme a los criterios fijados, debe establecerse en 371.884,94 euros (resultado de restar al volumen de ventas total -431.884,94 euros -el 25% de los gastos soportados -60.000 euros –)

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2018 ECLI: ES:APB:2018:9413

Es un defecto relevante de una junta no permitir a un socio participar en ella alegando vicios en el poder de representación

André Brasilier

Cuando uno lee estos hechos

Azucena, (en adelante la señora Estrella) ejercitaba una acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados durante la junta general extraordinaria de socios celebrada el día 14 de diciembre de 2016, relativos a la disolución de la compañía por concurrir la causa legal del art. 363.1 letra c) LSC y a la conversión de la administradora única en liquidadora. Los motivos de dicha impugnación son los siguientes:

a) Vicios o defectos de constitución, pues la presidenta de la junta impidió ilegítimamente asistir y votar durante la misma al representante de la actora, el letrado Valeriano, a pesar de que el poder otorgado por la actora a favor del señor Valeriano cumplía los requisitos del art. 24 de los estatutos.

b) Por no estar incursa la sociedad Martpich en la causa de disolución del art. 363.1 letra c) LSC a la vista del examen de la cuenta de resultados de la compañía y al hecho de que no existe una paralización de los órganos sociales que pudiera impedir a la compañía cumplir el fin social, pues una de las socias es titular de un 60%de las participaciones sociales y ostenta el cargo de administradora única. Frente a ello la demandada solicita la desestimación de la demanda alegando, sucintamente, que la decisión adoptada por la presidenta de la junta fue correcta ya que el poder de representación que aportó el abogado Sr. Valeriano , en nombre de la Sra. Estrella, no tenía la firma legitimada y no se hacía constar en el poder que la delegación abarcaba la totalidad de las participaciones sociales. Asimismo, reitera que la sociedad Martpich sí que estaba incursa en causa legal de disolución, pues, en diciembre de 2016, no podía cumplir su fin social tras haber renunciado a su trabajo los dos técnicos que tenía la compañía, Silvio y Carlos Antonio, los cuales eran de difícil sustitución por su alta cualificación.

augura uno que la demanda será estimada porque el comportamiento de la sociedad negando a la socia la participación en la junta a través de su abogado no tiene un pase. Roza el abuso de derecho ampararse en el cumplimiento de requisitos formales para denegar la participación de un socio en la junta. Además, los requisitos establecidos para la representación en la sociedad limitada en el art. 183 LSC son tan restrictivos que obligan a interpretarlos de tal forma que no impidan el ejercicio del derecho de los socios a participar en la sociedad mediante representante aunque se preserve la voluntad de la ley de asegurar la “intimidad” de la junta.  En el caso, parece que nos han hecho caso, y los estatutos sociales eliminaban el requisito – brutal – de que el poder de representación se conceda por el socio – cuando el representante no sea un pariente – a alguien dotado de un poder otorgado en documento público para administrar todos los bienes del socio en el territorio nacional. Lo deducimos del hecho de que la sociedad, en su contestación a la demanda, no hace referencia a este requisito.

El Juez de lo Mercantil dio la razón a la demandante, reprochando a la sociedad que no admitiera la representación de la señora Estrella por su abogado Don Valeriano. La Audiencia confirma la sentencia del juzgado con la siguiente argumentación. Primero señala que el art. 183 LSC solo exige que el poder sea escrito, no que las firmas estén legitimadas. Segundo, critica a la sociedad por actuar de forma contradictoria (validando uno de los dos poderes de representación y rechazando el otro).

…el poder escrito puede constar en documento público o privado y que en el caso del poder en documento privado la Ley no exige nada más, ni siquiera la legitimación notarial de la firma. Por tanto, no podemos exigir, como solicita la apelante, que la firma de la señora Estrella tuviera que estar legitimada por alguno de los medios previstos en derecho, máxime cuando el día 14 de diciembre de 2016 se celebraron dos juntas (una a las 10.30 y otra a las 11.30), emitiendo la Sra. Estrella dos poderes por escrito de representación a favor del Sr. Valeriano idénticos (obrantes como documento 10) y al primero no se le opuso la objeción de la firma legitimada y al segundo sí.

En cuanto al requisito de que la representación comprenda todas las participaciones sociales, la Audiencia dice que la socia no tiene que probar que otorgó el poder para que el representante votara con todas sus participaciones. Que eso se deduce ya del art. 183.3 LSC. En realidad, la Audiencia va más allá de lo necesario y se mete en el problema de la admisibilidad de la “representación parcial” o voto divergente, esto es, si un socio puede dar la representación a un tercero para que participe en la junta en relación con una parte de sus participaciones y a otro (o a sí mismo) para que participe en la junta en relación con el resto de sus participaciones. De la cuestión nos hemos ocupado en otro lugar y no vemos inconveniente para admitir la representación parcial. La Audiencia resuelve correctamente pero la argumentación es discutible:

La segunda cuestión controvertida en esta apelación es la concerniente a que en el poder de representación no se concretaba si la representación se otorgaba para todas las participaciones sociales de las que era titular la socia (Sra. Estrella) o para un número determinado de ellas…

Recordemos que el art. 183 del TRLSC lo que indica es la "representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado " y no que en la representación se indique que dicha representación tiene por objeto una o varias de las participaciones sociales de las que es titular el representado, a modo de representación parcial. Ello se debe a que la posición y condición de socio en una sociedad de responsabilidad limitada es única respecto de la indicada entidad dada, precisamente, las características propias de este tipo de sociedad.

En el mismo sentido, también, se pronuncia el art. 186.4 del Reglamento del Registro Mercantil… Asimismo, la doctrina científica indica que el apartado 3 del artículo 183 obliga a que la representación se extienda a la totalidad de las participaciones sociales del socio y que, por tanto, no cabe la representación parcial en cuanto referida a una parte de las participaciones configurándose como una norma imperativa

De modo que no entra a examinar si concurría la causa de disolución: el acuerdo de disolución y el nombramiento de la liquidadora quedan sin efecto, pues

el defecto cometido en el momento de constituirse la junta impugnada debe ser calificado de grave y relevante a los efectos del art. 204 del TRLSC, lo que comporta la falta de eficacia y de validez de los acuerdos posteriormente adoptados durante la misma.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de octubre de 2018 ECLI: ES:APB:2018:9432

¿Cómo se reduce el riesgo de la maldición del ganador cuando la decisión se toma en grupo?

Schwerin Schloss

¿Por qué los grupos superan a los individuos cuando se trata de tomar decisiones que implican riesgo e incertidumbre como la de decidir si comprar y qué precio pagar por una empresa?

Según los autores, tomando como prueba de la mayor calidad de la decisión el hecho de que el grupo incurra en menos ocasiones en la maldición del ganador, hay tres posibles explicaciones de las cuales ellos descartan una. La que descartan es la de que en el grupo se produzca una agregación de la actitud ante el riesgo. Las otras dos son la reducción de las posibilidades de que, cuando se decide en grupo, se sufra la maldición del ganador y el aprendizaje de los miembros del grupo gracias a la comunicación y la discusión (no a la imitación)

La primera es la agregación de la actitud ante el riesgo de los participantes, que los autores descartan porque no se compadece con los resultados de su experimento ya que los resultados de las decisiones individuales reflejan un exceso de “maldición del ganador”, esto es, de ofertas excesivas mientras que el volumen de individuos proclives al riesgo es bajo. Pero puede ocurrir que los individuos se comporten de forma menos arriesgada cuando deciden en grupo.

Tampoco parece que los resultados del experimento confirmen esta modificación en la actitud frente al riesgo. Tampoco parece que unos individuos aprendan de otros, es decir, no mejoran sus decisiones cuando pueden observar las ofertas emitidas por otros.

“La razón de la superioridad de los grupos sobre los individuos radica en la forma en que las opiniones individuales se agregan en una decisión grupal… cuando hay desacuerdo el 75 % de las decisiones del grupo coinciden con la opinión del miembro mediano… cuando se trata de emitir juicios… la psicología predice que el grupo generará unos resultados semejantes a los del miembro del grupo que ocupe la posición mediana… por el contrario, cuando se trata de tareas cognitivas o intelectivas, como la adquisición de una empresa… lo que dice la doctrina tradicional es que cabe esperar… que el grupo tenga un desempeño equivalente al del miembro más brillante del grupo…

lo que, como hemos visto, no ocurre en el experimento de los autores:

“si dos individuos no llegan a la solución correcta, añadir un tipo inteligente al grupo no será bastante, en media para cambiar la decisión del grupo”.

Cuando hay discrepancias entre los miembros del grupo sobre la oferta de adquisición de la empresa, la propuesta mediana (la que tiene el mismo número de propuestas por arriba y por abajo) prevaleció en el 75% de los casos. Las ofertas finales del grupo fueron mejores que la propuesta mediana en el 7% de los casos y peores que la propuesta mediana en el 17% de los casos. Los grupos no rindieron lo suficiente con respecto a un punto de referencia de "la verdad gana". Pero si se tiene en cuenta que cada miembro del grupo tiene poder de veto, la superioridad de las decisiones grupales sobre las individuales puede explicarse:

(Aunque…) un uso racional del poder de veto podría reducir sustancialmente la fracción de las ofertas que sufren de la maldición del ganador (son demasiado altas). Pero los participantes no emplean el veto lo suficiente. Nuestra conjetura es que esto se debe a la presión para conformar la propia conducta a la del grupo. Por lo tanto, una regla de agregación mediana en la decisión del grupo explicaría el mejor desempeño de los grupos en comparación con los individuos con respecto al volumen de ofertas que sufren de la maldición del ganador. Aunque los grupos no se ajusten a la norma de "la verdad gana", tomar la decisión en grupo sigue siendo una herramienta valiosa para adoptar decisiones como la de adquirir una empresa. El papel del grupo consiste en reducir la frecuencia de las ofertas demasiado altas o demasiado bajas que entran en el mercado… el grupo produce mejores resultados cuando una mayoría de los individuos que lo forman están en condiciones de no caer en la maldición del ganador

Por lo demás, el volumen ligeramente superior de ofertas óptimas en grupo respecto de las realizadas individualmente indica que hay aprendizaje en el seno de los grupos, de manera que el aprendizaje también explicaría en alguna medida por qué los grupos toman decisiones mejores que los individuos. El aprendizaje no proviene “simplemente de la exposición a una mayor diversidad de opiniones, sino de entablar comunicación con otros y negociar en la búsqueda de un consenso. De hecho, la licitación individual no es significativamente diferente si un sujeto puede observar e imitar las ofertas de otros dos sujetos sin la posibilidad de comunicarse con ellos o sin la necesidad de llegar a un consenso sobre una oferta”

Marco Casari, Jingjing Zhang and Christine Jackson, When Do Groups Perform Better Than Individuals? A Company Takeover Experiment

Cuando el modelo elimina lo interesante

Fotomontaje realizado por el fotógrafo Diego González Ragel en 1931 con la maqueta del proyecto presentado por los arquitectos E. Paramés y J. Rodríguez Cano para el concurso del edificio Carrió

Si usted asume que lo único que importa en un vino es (1) el contenido de alcohol y (2) precio (es decir, se ignora el clima, el terruño, la viticultura, la variedad, la marca, diseño de botellas y etiquetas), sólo quedan dos ideas que puedes tener para mejorar su vino: hacerlo más barato y/o añadirle un poco de grado alcohólico. Si asumes que la toma de decisiones humanas consiste en una serie de cosas perfectamente objetivas, individualista, independiente, no dependiente del camino, libre de contexto, libre de estatus, opciones de maximización de servicios en un entorno ergódico de perfecta confianza y la información perfecta, entonces cada una de estas suposiciones cierra un potencial para entender el comportamiento, y mucho menos para cambiarlo. (y entonces)… los únicos modos de cambiar el comportamiento disponibles son los incentivos racionales… los economistas definen así los problemas de tal forma que se quedan con el monopolio de su resolución…

En este modelo no hay lugar para el marketing o la publicidad, por ejemplo; de hecho, yéndose al extremo, no hay lugar para plantear un problema en otros términos, para establecer un precio que sirva de referencia, para las garantías contractuales, para inducir a superar la inercia, para las señales, para la satisfacción suficiente por oposición a optimización, para la vergüenza, para la existencia de normas sociales, para la psicofísica, la arquitectura de la decisión… o para cualquier herramienta que se apoye en la percepción o que intente persuadir, herramientas que tienen un efecto decisivo en cómo piensan, deciden y actúan las personas…. Nuestros cerebros no han evolucionado para tomar decisiones en ese mundo.. nos importa la adaptación al medio, no la exactitud en nuestras percepciones… detectamos contrastes, no absolutos… somos especies sociales… no razonamos para tomar decisiones, sino para defenderlas y justificarlas. No somos organismos racionales somo animales post-racionalizadores…

Muy pocos utilizan la lógica económica cuando toman decisiones de consumo en su vida privada. Los contables, por ejemplo, no analizan costes y beneficios de su operación cuando compran un coche… La principal preocupación de los consumidores es asegurarnos de que estaremos contentos después con la decisión que hemos tomado… y que haya una probabilidad baja de que se produzca un resultado desastroso. .

En el ámbito de los negocios, o en las decisiones políticas, esto es, siempre que la decisión se toma en un marco institucional y a menos que uno sea un extraordinario emprendedor, nuestro objetivo inconsciente es distinto: lo que nos preocupa, más que tomar la decisión correcta o de “calidad”, es poder defender nuestra decisión ante los demás y, en ese sentido, la calidad del razonamiento es más importante que la calidad de la decisión, especialmente, si hay un riesgo de que todo salga mal. Una decisión bien razonada es fácil de defender, no importa lo mal que salgan las cosas… Las ideas imaginativas siempre requieren más justificación que los enfoques racionales convencionales

Rory Sutherland, Policy-making under uncertainty, 2018

Amazon Marketplace

foto: Elena Alfaro

Netscape y Real Netwoks fabricaban un producto (navegador en un caso y un visor para video en el otro) que complementaba a Microsoft, esto es, que podía utilizarse en la plataforma Windows. Microsoft, que no era un competidor (no estaba presente en el mercado de los navegadores ni en el de los visores de video), acabó expulsando del mercado a aquellas dos empresas cuando lanzó su propio navegador – Internet Explorer – y su propio visor de video – Windows Media Player –. Pudo hacerlo porque era titular de la plataforma en la que los productos de Netscape y Real Networks funcionaban. En términos de la Economía Industrial, Microsoft no era competidor efectivo de ambas empresas pero sí era competidor potencial y era el competidor potencial más próximo porque era el que, entre todos los potenciales competidores, tenía los mayores y mejores incentivos y las mayores y mejores posibilidades de sustituir los productos de Netscape y Real Networks por los propios gracias a su control de la plataforma en la que esos productos podían usarse.

Al mismo tiempo, si los futuros Netscape o Real Networks saben que acabarán siendo destruidos por el dueño de la plataforma, simplemente, no aparecerán o construirán o se desplazarán hacia una plataforma rival lo que puede perjudicar al titular de la plataforma si esos productos son atractivos para los consumidores que abandonarían así la plataforma, de modo que Microsoft debería tener, a la vez, incentivos para atraer a los fabricantes de productos que puedan mejorar el atractivo de su plataforma prometiéndoles que no hará con ellos lo que hizo con Netscape y Real Networks. Al parecer Intel hace algo así con los que mejoran sus microprocesadores. Además, cuando estos complementarios son “malos” (sus productos tienen defectos y los consumidores no quedan satisfechos), los titulares de las plataformas que quieran preservar el atractivo de ésta entrarán en dichos mercados con más probabilidad sustituyendo a esos complementarios con sus propios productos. 

En el caso de plataformas como la de Amazon, en las que ésta no tiene que hacer inversiones específicas significativas para “acoger” los productos fabricados por terceros (vendedores en el “market” que es Amazon) porque se trata de vender en la plataforma un producto que se está vendiendo ya fuera de ella y, al revés, donde los fabricantes tampoco tienen que hacer inversiones específicas a su relación con Amazon, Amazon se verá más tentada de competir puesto que, no habiendo inversiones específicas, no pierde gran cosa si se termina la relación entre la plataforma y este vendedor y puede incluso aumentar el atractivo de la plataforma para los consumidores si el producto de marca blanca, esto es, de marca “Amazon” es mejor que el original del vendedor – tercero. Por tanto, el “contrato” entre este vendedor y Amazon será un contrato de corta duración y durará en tanto ambas partes obtengan un beneficio (más ventas de su producto para el vendedor gracias a los clientes que usan habitualmente la plataforma de Amazon y más atractivo de la plataforma para los clientes de Amazon por la posibilidad de comprar ese producto en ella), en función de las características del producto y de las inversiones que ambas partes tengan que hacer para vender el producto a través de la plataforma.

Si las inversiones específicas de ambas partes son elevadas, Amazon no tendrá incentivos para suplantar al complementario con sus propios productos. En general, pues, los incentivos de Amazon son semejantes a los de un distribuidor (una gran superficie, un hipermercado) que ha de decidir si compite o no (a través de marcas blancas) con sus proveedores (los fabricantes de marca). A diferencia de las grandes superficies, sin embargo, Amazon es más un “El Corte Inglés” que una “Mercadona” en el sentido de que pretende quedarse con una fracción lo más grande posible de la “cartera del consumidor”, esto es, idealmente, ser el proveedor exclusivo de cualquier bien o servicio que el consumidor pueda necesitar. Por el contrario, las grandes superficies se concentran en lo que llamaríamos “la cesta de la compra” en cuya composición el grado de homogeneidad o sustituibilidad de los productos (no hay competencia monopolística) es mucho mayor que en el caso de los productos que se adquieren en Amazon. Digamos que los productos que se venden on-line son “productos de marca” porque la forma de adquisición (a distancia y sin contacto físico del comprador con la mercancía o con el vendedor) exige una elevada reputación del vendedor para generar confianza suficiente en los compradores. Sería interesante saber en qué medida, participar en el marketplace de Amazon proporciona reputación al fabricante, de manera que Amazon podría cobrar por ello o si lo que proporciona Amazon a los fabricantes es, simplemente, su enorme volumen de clientes habituados a comprar en la plataforma.

Los autores analizan “qué espacios de productos intentarán ocupar los titulares de las plataformas” y “cómo se ven afectadas estas decisiones por las inversiones específicas que realiza el titular de la plataforma” examinando el caso de Amazon y concluyen que

… Amazon entra en el tres por ciento de los espacios de productos de los complementarios en un período de diez meses, y es más probable que entre en los espacios de productos con mayores ventas y mejores críticas y que no utilizan el servicio de entrega (ejecución) de Amazon. También encontramos que Amazon tiene menos probabilidades de entrar en espacios de productos que requieren un mayor esfuerzo por parte de los vendedores para crecer.

Estos resultados se explican porque, como en cualquier relación, los humanos cooperan para “crear valor” – aumentar las ganancias de la cooperación – pero compiten por apropiarse del valor creado – repartirse las ganancias del intercambio entre ambas partes –

Imitar productos exitosos es una de las estrategias que emplean los propietarios de plataformas para captar valor o limitar el poder de negociación de los complementarios… integrar en la plataforma complementos populares puede aumentar el atractivo de una plataforma para sus usuarios y, por lo tanto, aumentar su poder de mercado.

Otro resultado interesante es que el hecho de que un mercado de productos concreto sea muy competitivo – con márgenes bajos – no disuade a las plataformas de entrar en él, esto es, Amazon no toma esa decisión en función de cuán intensa sea la competencia entre los fabricantes de ese producto. La razón se encuentra quizá en que muchos clientes de Amazon compran el producto a ésta aun cuando Amazon les advierte que puede haber otros oferentes del mismo producto en la plataforma con precios más bajos. La explicación, dicen los autores, es que, en cualquier caso, Amazon no es distribuidor exclusivo de esos productos, de manera que los clientes pueden irse a la página web del fabricante para encontrarlo.

En cuanto a las “lecciones” para los fabricantes, los autores extraen algunas evidentes: que los fabricantes de productos de éxito necesitan innovar constantemente para que la copia por parte de Amazon no les prive de su ventaja competitiva a ojos de los clientes. En la medida en que los precios los fija el vendedor y no Amazon, la utilización de los precios estratégicamente puede ser también útil. Y concluyen que

aunque la entrada de Amazon puede perjudicar a los complementarios y podría reducir el número de productos innovadores que los consumidores pueden encontrar en el sitio, los consumidores se benefician de los eficientes sistemas de distribución de Amazon por lo que es más probable que compren el producto. El bienestar de los consumidores puede, por tanto, aumentar. Nuestros resultados empíricos sugieren que Amazon se comporta coherentemente con su objetivo de ser un competidor con precios bajos.

En definitiva, una vez más, los aparatos analíticos que nos permiten comprender el mundo real, el de las calles y plazas también nos permite comprender el mundo de internet. El análisis de los conflictos y la cooperación entre fabricantes y distribuidores en las tiendas a pie de calle es útil también para analizar las relaciones entre Amazon y los fabricantes en el mundo de internet

Feng Zhu/Qihong Liu, Competing with complementors: An empirical look at Amazon.com, 2018

Dimisión que evita responsabilidad por deudas ex art. 367 LSC

Foto: Manuel Ibarz

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio de 2018 ECLI: ES:APM:2018:12240

En el marco del ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas (art. 367 LSC), la AP analiza el efecto de la dimisión del administrador. El Juzgado Mercantil había estimado la demanda condenando al administrador al pago de la deuda generada por las facturas emitidas con anterioridad a la fecha de su dimisión (enero de 2014). La causa de disolución se presume porque la sociedad deudora no había depositado cuentas desde el 2011.

El administrador recurre señalando que las últimas cuentas depositadas corresponden al ejercicio 2012 (no al 2011) y alegando que no se le puede imputar la falta de formulación y depósito de las cuentas del ejercicio 2013 y siguientes, ya que cesó en el cargo de administrador en enero de 2014, esto es, antes de que hubiera transcurrido el plazo para su formulación. Acreditado el hecho de que el demandado había formulado las cuentas de 2012, la AP estima el recurso revocando la condena al administrador:

“Considerando que el demandado cesó el día 8 de enero de 2014, ninguna responsabilidad cabe atribuirle por el hecho de que no se formularan y, en su caso, no se depositaran las cuentas de los ejercicios posteriores, por lo que no puede fundamentarse en este hecho la prueba de la concurrencia de la causa de disolución al tiempo del cese del demandado”.

Acción individual de responsabilidad ejercida por acreedor

Kent, England

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de julio de 2018 ECLI: ES:APM:2018:12198. Un acreedor ejercita la acción individual de responsabilidad por daños (art. 241 LSC) contra los administradores de la sociedad deudora por cierre de facto de la sociedad. En primera instancia se desestima íntegramente la demanda y el acreedor recurre.

La AP recuerda que el cierre de facto de la sociedad supone un comportamiento negligente de los administradores y que es posible establecer el nexo causal entre tal conducta y el daño causado (la frustración del derecho de crédito) si se deduce que dicho daño no se habría producido o hubiera sido menos, de haberse procedido a la ordenada liquidación de la sociedad. Reitera la doctrina sentada recientemente por el TS (sentencia del TS de 18 de abril de 2016 y sentencia del TS de 13 de julio de 2016) según la cual basta con que acreedor demandante lleve a cabo un “mínimo esfuerzo argumentativo” del que se deduzca que la sociedad disponía de bienes antes del cierre de facto, recayendo en el administrador la carga de la prueba sobre la inexistencia de dichos bienes o el uso de los mismos:

“la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante”.

En este caso, aunque la AP reconoce que el demandante no ha llevado a cabo dicho mínimo esfuerzo argumentativo, considera “que fueron los propios demandados quienes le liberaron de dicha carga alegatoria” al reconocer en la propia contestación a la demanda que la sociedad era titular de diversos derechos de crédito cuyo cobro se estaba gestionando. Así pues, acreditada la existencia de bienes, deduce que el cierre de facto ha contribuido causalmente a la frustración del derecho de crédito del acreedor. Por tanto, estima el recurso condenado a los administradores al pago de la deuda. 

Acción individual de responsabilidad contra el administrador por liquidación desordenada de la sociedad

Nuestra Señora del Rosario, Filipinas

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de junio de 2018 ECLI: ES:APM:2018:11470

Para poder ejercitar la acción individual de responsabilidad por daños (art. 241 LSC) es necesario que se haya producido un daño directo en el patrimonio del acreedor. La AP recuerda que en el caso de insolvencia de la sociedad el daño para los acreedores es indirecto, como consecuencia del daño sufrido por el patrimonio de la sociedad que repercute en los socios o acreedores. En estos casos, la acción que puede ejercitarse no es por regla general la individual, sino la social daños (art. 240 LSC), que permite reintegrar el patrimonio de la sociedad.

Para que la imposibilidad del cobro de sus créditos por los acreedores se considere un daño directo imputable a los administradores sociales es preciso que concurran circunstancias muy excepcionales y cualificadas, citando como ejemplos:

“sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.” (en este sentido, Sentencia del TS de 2 de marzo de 2017).

En este caso, la Audiencia concluye que hay indicios suficientes de que se produjo una despatrimonialización de la sociedad deudora y el desvío fraudulento de su actividad a otras sociedades del grupo dirigido por el administrador demandado. Por tanto, estima la acción individual condenando al administrador.

Disolución por paralización de la junta a pesar del correcto funcionamiento del órgano de administración

Por Marta Soto-Yarruti

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de mayo de 2018 ECLI: ES:APM:2018:11424

Es una sociedad con dos socios al 50%, uno de ellos solicita la disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales (art. 363.1 LSC). El Juzgado de lo Mercantil estima la demanda con base en el conflicto existente entre los dos socios que ha hecho imposible la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2010, 2011 y 2012 por falta de acuerdo. El otro socio recurre alegando que: (i) a pesar de la paralización de la junta, el órgano de administración integrado por un administrador único (la esposa de dicho socio) funciona con normalidad y la sociedad sigue operativa; (ii) es el socio demandante el responsable de la situación de bloqueo; y (ii) la acción de disolución supone un abuso de derecho, al ser ejercitada como medida de presión (en relación con la venta de su participación) y va en contra de los intereses de la sociedad, del otro socio y de terceros (trabajadores y acreedores). La AP desestima el recurso. A pesar de la dicción literal de la norma, que se refiere a los órganos sociales en plural, la AP recuerda que no es necesario que la paralización se dé conjuntamente en ambos órganos sociales, el de administración y la junta de socios, “basta con que se paralice cualquiera de ellos” (ver en este sentido, STS de 15 de junio de 2010); señalando además que como regla general será la paralización de la junta la causante de la disolución, ya que el bloqueo del órgano de administración normalmente puede ser resuelto por la actuación de la junta (cambiando el régimen de administración o cesando a los administradores y nombrando a otros). Señala además que la atribución de culpas respecto al enfrentamiento causante de la paralización es irrelevante, ya que para declarar la disolución sólo es necesario que se constate dicha paralización. En línea con esto, advierte que tampoco resulta relevante el interés o la finalidad perseguida por la parte demandante, ya que la acción se dirige a constatar o no la concurrencia de una causa legal de disolución social; sin perjuicio de las posibles acciones que pudieran iniciarse frente al socio promotor de la disolución. En cualquier caso, añade que no ha quedado acreditado el abuso de derecho.

El pacto de aplazamiento del precio es semejante a un préstamo a efectos de subordinación concursal

Eastman. Forestparkforever

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio de 2018 ECLI: ES:APM:2018:12250

Un socio – con un 30% del capital social - vende a la sociedad una serie de inmuebles, dejando aplazado la mayor parte del precio de la compraventa. La sociedad entra en concurso y el crédito del socio por la venta de los inmuebles se califica como subordinado, por ser persona especialmente relacionada con la concursada (art. 92.5 LCen relación con el art. 93.2.1 LC). El socio interpone demanda incidental solicitando que se modifique la lista de acreedores y se califique su crédito como privilegiado especial. Argumenta que el aplazamiento del precio en una compraventa no se puede considerar como un acto de finalidad análoga a un préstamo y, por lo tanto, no encaja con la literalidad de la norma, que subordina “los créditos que provienen de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios” (art. 92.5 LC).  La sentencia de primera instancia da la razón a la administración concursal y el socio recurre en apelación. La AP, sin cuestionar que el negocio jurídico subyacente era una compraventa con pago aplazado, dice que el pacto de aplazamiento del precio en una compraventa y el préstamo cumplen similar función económica: “en relación con esa parte del valor del bien [la que corresponde a la fracción aplazada del precio] el vendedor se comporta como un financiador del comprador y desempeña respecto a él una función afín a la que lleva a cabo el prestamista.”

Y, aunque la redacción del art. 93.2 LC no es del todo afortunada, parece claro que la intención del legislador fue incluir los “actos jurídicos económicamente equivalentes” al préstamo, como lo es el aplazamiento de pago en una compraventa:

“Como ya hemos adelantado, la reforma operada en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre optó por circunscribir el régimen de subordinación de los créditos de los socios (titulares de la participación definida en el Art. 93.2.1 º) a aquellos créditos que provinieran de préstamos o de actos con análoga finalidad a la de los préstamos. Y lo hizo siguiendo el mismo criterio que había seguido la legislación alemana cuando, al acometer la reforma de la "Insolvenzordnung", vino a establecer que la subordinación automática de los créditos de los socios que ostentasen un determinado porcentaje de capital solo se produciría respecto de los provenientes de préstamos o de "actos jurídicos económicamente equivalentes" (énfasis añadido). La terminología por la que optó el legislador español ("actos con análoga finalidad ") difiere ligeramente de la alemana, pero no consideramos que se trate de una diferencia relevante. En efecto, de lo que se predica la analogía no es de la naturaleza jurídica de los respectivos negocios (en nuestro caso el préstamo y el pacto de aplazamiento del precio en una compraventa) sino de la "finalidad" perseguida por uno y otro. Lo exigible es que la analogía resulte apreciable en relación con la función económica que desempeñan por más que puedan concurrir diferencias -incluso diferencias insalvables- en lo relativo a la naturaleza de los actos o negocios que son objeto de la comparación analógica. ”         

En vista de lo anterior, la AP desestima el recurso de apelación y confirma la declaración del crédito como subordinado. No hay pronunciamiento en costas por ser un tema jurídicamente dudoso y no resuelto jurisprudencialmente(el art. 93.2 LC fue reformado por la Ley 38/2011).

Hanauer y su espanto por el homo oeconomicus

Foto: FJArias

Es un signo de los tiempos que una de las afirmaciones morales más conocidas de una empresa estadounidense es la de Google: "No seas malvado." Al menos tienen un lema. Pero es interesante reflexionar sobre ello. Dejemos a un lado si Google ha estado a la altura de tal objetivo o no. ¿Cómo hemos llegado al punto en el que el estándar ético más alto al que un negocio aspira es simplemente a no ser malo? ¿Y cómo llegamos a la llamada "ética" de los negocios que insiste en que la única obligación positiva de los administradores de una empresa es maximizar el valor para los accionistas?

Esta pregunta se la formula Hanauer en esta transcripción de una charla pronunciada recientemente. Y voy a apropiármela para la que tendré que dar en León en el mes de noviembre. Porque creo que Hanauer está equivocado y que la división del trabajo en nuestras sociedades – que nos permite maximizar el bienestar social – permite explicar sencillamente por qué Google hace bien en aspirar, simplemente, a no ser malvado y por qué hacen bien los que estudian Ética empresarial en afirmar que la única obligación positiva de los administradores de una empresa es maximizar el valor para los accionistas si entendemos adecuadamente lo que significa “la única”. Es la única que debe orientar las decisiones discrecionales del administrador de una compañía y debe orientar sus decisiones en el marco de discrecionalidad que le toleren la Ley y el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales y legales que vinculen o que haya asumido la compañía. Por tanto, se entiende que no estemos de acuerdo en que se trate de “afirmaciones moralmente corrosivas” ni que deriven de “una comprensión completamente errónea de cómo funciona el capitalismo” y que el constructo analítico que es el homo oeconomicus no tiene nada que ver. Los que hace décadas confundían el modelo de mercados de competencia perfecta con los mercados realmente existentes confunden hoy el modelo de comportamiento de los individuos que se resume en la expresión “homo oeconomicus” (que presume la racionalidad individual, la estabilidad y la transitividad de las preferencias humanas y la maximización de la utilidad como objetivo de la acción humana) con una descripción de la naturaleza humana, naturaleza que, por desgracia, conocemos en muy escasa medida aunque nuestros conocimientos han aumentado extraordinariamente gracias a los avances de los estudios en el campo de la Evolución.

Naturalmente, Hanauer está tratando, sólo, de ser provocador e inmediatamente nos explica que la imagen del homo oeconomicus es solo un modelo y que la conducta de los individuos humanos se explica mejor a partir de su consideración como seres prosociales ultracooperativos y la división del trabajo más como una expresión de estas tendencias humanas (favorecidas por el aumento de la capacidad de supervivencia individual que las tendencias prosociales procuran) que como un resultado de la aparición de los mercados como sede de las interacciones individuales. Y esto es igualmente aceptables: la división del trabajo es previa a la aparición de los mercados. Los mercados sólo son necesarios cuando la división del trabajo alcanza un nivel que exige la aparición de intercambios de lo producido especializadamente. ¿De qué me sirve especializarme en producir calzado si no tengo donde procurarme ropa o alimentos?

Pero su argumento es que los economistas – los malos economistas – y probablemente otros científicos sociales y los intelectuales públicos han abusado del modelo del homo oeconomicus y han pretendido utilizarlo para algo más que para analizar problemas económicos, esto es, de asignación de los recursos. Más bien para justificar decisiones de política económica o legislativa. Así, se ha justificado sobre esta base la negativa a establecer un sistema de seguro obligatorio y universal de asistencia sanitaria o la negativa a regular la remuneración de los administradores sociales o a imponer la participación de los trabajadores en los órganos de administración de las sociedades anónimas.

Pero Hanauer cree de verdad que las empresas – las sociedades anónimas – y sus administradores no deberían comportarse como homo oeconomicus sino que deberían comportarse como seres humanos prosociales y cooperativos, esto es, según la “golden rule”

… si… aceptamos un modelo de comportamiento prosocial que, correctamente, describe a los seres humanos como criaturas singularmente cooperativas e intuitivamente morales, entonces, lógicamente, la regla de oro de la economía debe ser la Regla de Oro: Haz negocios con los demás como quieres que los demás hagan negocios contigo. Esta es una historia sobre nosotros mismos que nos da permiso y aliento para ser lo mejor de nosotros mismos. Es una historia virtuosa que también tiene la virtud de ser verdadera…

Hanauer dice del capitalismo (aceptemos que no es preferible referirse a los mercados porque la producción en el seno de las empresas no se lleva a cabo a través de intercambios entre los que contribuyen a la producción en común) “es la mayor tecnología social de resolución de problemas jamás inventada” y funciona gracias a “la reciprocidad, no al egoísmo”. Es la reciprocidad lo que guía a los individuos “como si fuera una mano invisible”. Sin reciprocidad no habría – continúa – “los altos niveles de confianza necesarios para que las grandes redes de personas cooperen a gran escala”.

A continuación, recuerda algunas máximas que se olvidan frecuentemente. No hay disputa respecto de que los Estados – las organizaciones políticas de los grupos humanos – son imprescindibles para que florezcan los mercados y los intercambios beneficiosos para el bienestar social; y tampoco con que el capitalismo genera desigualdad y excesiva desigualdad acaba porque el capitalismo no solo no genere bienestar social sino que genere malestar. Pero otras no son igualmente aceptables. En particular, ésta

El verdadero capitalismo no es el capitalismo de los accionistas. La afirmación neoliberal de que el único propósito de las sociedades anónimas es enriquecer a los accionistas es la estafa más atroz de la vida contemporánea. A las sociedades anónimas se les otorga responsabilidad limitada a cambio de que sirvan al bien común. Por lo tanto, el verdadero propósito de la sociedad anónima es fabricar productos excelentes para los clientes, proporcionar buenos empleos a los trabajadores, proporcionar un retorno justo a los accionistas y hacer que sus comunidades sean más fuertes e iguales

A nuestro juicio, una vez más, Hanauer se equivoca y Friedman tiene razón. La afirmación de que los administradores sociales deben actuar – cuando actúan discrecionalmente – con el objetivo de maximizar el bienestar de los accionistas es una forma oblicua de decir que deben maximizar el valor de la empresa que administran. Dado que los accionistas son los titulares residuales de la empresa (reciben lo que quede de valor en el patrimonio separado que es la corporación una vez pagados todos los demás titulares de pretensiones frente a dicho patrimonio), maximizar su interés implica maximizar el valor de la compañía porque, si los demás interesados son titulares de pretensiones fijas frente a ese patrimonio, cuanto mayor sea el valor de ese patrimonio, mayor será el “residuo” que corresponde a los accionistas. Además, como los accionistas de las grandes sociedades anónimas no quieren “realizarse como individuos” al comprar acciones, ni quieren contribuir al diseño de nuevos productos ni a resolver ningún problema de sus congéneres, sino que lo que quieren es ganar dinero, lo que han de hacer los administradores sociales es, exactamente, enriquecer lo más posible a los accionistas. Para eso han de maximizar el valor de la empresa social y para eso han de adoptar todas las decisiones discrecionales en su condición de administradores según el criterio de si contribuyen a maximizar los beneficios o no.

A la Sociedad en su conjunto, a todos los individuos que formamos el grupo que intercambia en los mercados y produce en común en el seno de las empresas, no nos preocupa en absoluto que los administradores de estas grandes sociedades concentren todas sus energías en maximizar los beneficios de la empresa. Porque hemos comprendido que fijarles esa única meta es la que nos permite lograr, para todos, el máximo de bienestar alcanzable. Sólo necesitamos asegurarnos de que persiguen esos objetivos “de acuerdo con las leyes de la justicia” – Adam Smith dixit – es decir, cumpliendo todos los contratos celebrados por la compañía con todos aquellos que se relacionan con ella (trabajadores, proveedores, clientes, comunidad social y política…) y todas las leyes que regulan y organizan su actividad. Desde aquellas que les impide quemar la fábrica del rival hasta las que resuelven un fallo de mercado como son las normas contra la contaminación pasando por las que reducen el campo de juego de los mercados capitalistas encargando la asignación de los recursos a otros criterios distintos de la disposición a pagar (por ejemplo, asignando recursos de acuerdo con las necesidades de cada uno, la posibilidad de procurárselos por uno mismo, la edad o el estado de salud).

Y es al analizar si la sociedad anónima ha cumplido con todos esos “contratos” con los proveedores, los clientes, los trabajadores y la Sociedad en su conjunto, donde – ahora sí – el enjuiciamiento de la conducta de los administradores sociales se realiza sobre valoraciones morales. Es en la apreciación de si una sociedad anónima ha “cumplido de buena fe” sus obligaciones hacia sus trabajadores o si está engañando a sus clientes o explotando a sus proveedores en la que debemos y podemos hacer juicios morales enmarcados en las reglas jurídicas que regulan tales relaciones contractuales y extracontractuales.

La Ley y el Derecho están cargados de valoraciones morales. Baste recordar, en el Derecho Privado, principios como el respeto a la palabra dada, la obligación de cumplir los contratos de buena fe, la prohibición del abuso de derecho, los deberes de lealtad, la necesidad de adaptar los contratos al cambio de circunstancias, la responsabilidad precontractual, el enriquecimiento injusto, la prohibición de la usura… Y la moralidad recogida en el Derecho es la que se corresponde con esos individuos prosociales, ultracooperativos, mutualistas y que corresponden a los que se refiere Hanauer. En sociedades más primitivas – con economías menos complejas – el Derecho no se ha desarrollado pero los valores que presiden los intercambios y el trabajo en común son semejantes. Todos orientados a maximizar las posibilidades de supervivencia individual a través del grupo.

Pero pretender, en sentido contrario, que las sociedades anónimas se comporten como individuos morales cuando actúan en el mercado supone cometer algún error analítico.

El primero es considerar que las sociedades anónimas son individuos. No lo son. Son patrimonios colectivos y organizados. Por tanto, si no son individuos, no podemos atribuirles moralidad alguna.

Y el segundo es olvidar que en cualquier mercado, el mecanismo regulador de la conducta de los que participan en él no es la moralidad sino la competencia. Es la rivalidad entre los proveedores por hacerse con un cliente lo que asegura la satisfacción de las necesidades del cliente al menor coste posible en consumo de recursos. Por tanto, la moralidad no puede implantarse como mecanismo regulador si no suprimimos al preexistente, esto es, si no sustituimos la libertad para competir por otro mecanismo regulador. Lo hacemos continuamente, por supuesto, a través de la Ley y el Derecho. Lo que no puede hacerse es asignar a los propios participantes en el mercado la sustitución de la competencia por otros criterios morales que han de identificar previamente. Porque si hacemos tal cosa, simplemente, los más “morales” serán expulsados del mercado y en éste sólo quedarán los más “salvajes”. En otros términos, la misma Evolución que nos hizo seres morales, nos volvería depredadores sanguinarios – psicópatas en la expresión de Hanauer – si dejáramos a cada individuo la decisión de cómo comportarse en el mercado. En definitiva, un mercado competitivo se caracteriza porque los que en él participan son “precioaceptantes” lo que significa que ninguno de ellos puede imponer sus reglas a los demás. Y si no puede imponer sus reglas, a fortiori, no podrá imponer la “regla de oro” ni siquiera la más débil “no hagas el mal” de Google. Cuanto más competitivo sea el mercado, menos probabilidades de sobrevivir tendrá una empresa que sacrifique la persecución de beneficios a otros objetivos más conformes con las concepciones morales de sus administradores. Así pues, la maximización del beneficio es una propiedad emergente de los mercados competitivos. Con independencia de las intenciones de los administradores de las sociedades anónimas, aquellas que no maximicen beneficios acabarán quebrando porque querrá decir que no podrán ofrecer a los consumidores los productos o servicios al menor coste posible y desaparecerán del mercado porque su cuota se la comerán aquellos que sí reducen los costes hasta el mínimo posible. O, en otros términos, es contradictorio pedir a los administradores que cumplan su función social y que se comporten como buenos samaritanos.

Que las grandes sociedades anónimas no se comporten como buenos ciudadanos, buenos empleadores, buenos proveedores o buenos clientes no se logra sermoneando a los administradores con referencias a la responsabilidad social corporativa o a los deberes de las grandes empresas para con la Sociedad. Se logra regulando eficientemente las relaciones entre particulares (Derecho Privado); asegurando al Estado los ingresos fiscales suficientes para garantizar una vida digna a todos los ciudadanos y regulando los mercados – especialmente los financieros – de manera que se minimicen las externalidades. Y, naturalmente, haciendo cumplir estas regulaciones, esas obligaciones fiscales y aquellos contratos con otros particulares.  

El éxito del programa en “Data Science Specialization” de Coursera: los que lo acaban consiguen más fácilmente trabajo y un mayor sueldo

En el blog nos hemos ocupado alguna vez de los MOOC (cursos multitudinarios on line, la UAM ha mejorado desde entonces). Sigue sin haber muchos estudios disponibles sobre su utilidad para mejorar la formación de individuos al margen de los grados formales que se cursan presencialmente en centros docentes. Por eso tiene interés este estudio basado en el programa – un programa de Coursera es un conjunto de cursos en los que se abordan diversos aspectos de una materia y que conducen a un “diploma de especialización” – Data Science Specialization elaborado por la Universidad John Hopkins desde su departamento de biociencia. Como su nombre indica, la especialización es atractiva ya que numerosos puestos de trabajo en sectores tecnológicos y no tecnológicos requieren de la capacidad para manejar bases de datos e interpretarlos.

En el programa DSS “se matricularon más de 4 millones de alumnos” (desde 2014) pero sólo 13.119 lo terminaron. Es decir, en torno a un 3 por mil de los matriculados perseveran hasta el final. Los autores enviaron un cuestionario a los que terminaron el curso, más de nueve mil contestaron y reportaron una mejora en su empleabilidad y en el salario.

Los autores estudian también otro curso de Coursera

Aquí los números son mejores porque se trataba de un curso y no de un conjunto de cursos.

Y estas son las conclusiones

1. Hay beneficios significativos para los que finalizan completamente un programa como el DSS cursado on line (dicen que mejoraron su capacidad para encontrar trabajo y consiguieron un salario mayor)

2. Los empleadores parecen confiar menos que los alumnos en la eficacia de los MOOC para mejorar las habilidades y capacitación de los empleados. Los alumnos dan a los MOOC valor “certificador”.

3. El estudio tiene muchas limitaciones: no se pueden medir las habilidades innatas de los alumnos – que no se pueden medir a través de una encuesta – y el programa DSS no es un MOOC típico por lo costoso en términos de esfuerzo de su realización y porque existe una “alta demanda para los científicos de datos” aunque la “población” que se apunta a este programa es semejante a la “población general” de Coursera, excepto en el sexo.

4. A pesar de que sólo el 3 por mil de los matriculados finalizaron el programa, el número de egresados “supera el número de los títulos de master en estadística y bioestadística que se otorgan en un año en los EE.UU” (2.486). El coste del programa es de una décima parte del coste de un programa similar presencial: “dados los costes, el DSS se encuentra entre los más altos en términos de retorno de la inversión”. O sea, que para un país, formar expertos en bioestadística a tan bajo coste es un chollo: “uno de cada cuatro alumnos en el programa DSS es un un país de renta media-baja o baja” lo que indicaría que los MOOC son “un suplemento positivo y viable económicamente para gente que no tiene posibilidad de matricularse en los programas universitarios tradicionales”.

Hadavand, Aboozar and Gooding, Ira and Leek, Jeffrey T., Can MOOC Programs Improve Student Employment Prospects? (October 4, 2018)

Interpretación de un acuerdo transaccional

Foto: @thefromthetree

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 19 de septiembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3330 casa la sentencia de la Audiencia de Guipúzcoa porque considera que la interpretación dada por ésta al acuerdo transaccional entre un banco y una promotora contradice las reglas de la interpretación de los negocios jurídicos palmariamente

En el presente caso, la sentencia recurrida, tras analizar las relaciones entre las partes, reconoce que la transacción fue una operación global que afectaba a otras operaciones financieras, dado el sustrato personal de las sociedades; también reconoce que el préstamo hipotecario de 2007 preveía una disponibilidad fraccionada al establecer las condiciones de disposición del capital según fuera avanzando el proceso de construcción así como que, en la denominada escritura de novación de 2011, se preveía que, en lo no modificado, permanecían vigentes el resto de condiciones y cláusulas de la escritura de préstamo de 2007.

Sin embargo, a continuación, considera que la falta de mención expresa al exceso de lo dispuesto en atención al grado de ejecución debe interpretarse en el sentido de que es una cuestión que quedó zanjada en la transacción, por lo que el Banco quedaba obligado a poner a disposición de la demandante el capital restante del préstamo.

La interpretación a la que llega la Audiencia resulta contradictoria con el tenor literal de la cláusula de la escritura de modificación del préstamo hipotecario en la que expresamente se declaraba que se mantenían las condiciones no modificadas. La Audiencia resta importancia al carácter global de la transacción, cuando lo cierto es que ese carácter resulta decisivo para explicar las razones de los acuerdos adoptados, por los que se liberaba de los procedimientos ejecutivos a que estaban sometidas todas las promociones de la demandante, no solo la financiada por el préstamo litigioso.

Partiendo de que en la transacción el Banco se comprometió a desistir de las ejecuciones hipotecarias iniciadas contra la demandante y otra empresa del grupo, pero no transigió sobre el exceso de las disposiciones del préstamo, para cuya modificación debía estarse a la escritura denominada de novación modificativa del concreto préstamo y, teniendo en cuenta que en la novación del préstamo litigioso, fundamentalmente, lo que se hizo fue ampliar el plazo de carencia 24 meses y fijar que la prestataria solo pagaría durante ese tiempo y hasta la amortización, los intereses del capital, no puede desprenderse que fuera voluntad de las partes que el Banco quedara obligado a poner a disposición de la actora más capital con independencia del exceso ya producido respecto de la obra ejecutada.

Se trataba, fundamentalmente, de que no pasara a manos del Banco la propiedad de las viviendas ya construidas y de las que se estaban construyendo con el fin de que las sociedades del grupo pudieran reactivarse, vender las viviendas y asumir los pagos debidos. Esta interpretación, que contra lo que dice la ahora recurrida no es aportada por la recurrente de forma novedosa en su recurso, sino que la defendió en su contestación a la demanda (f. 9, f. 576 de las actuaciones) y en su oposición al recurso de apelación (f. 5, f. 1347 de las actuaciones), es coherente además con la referencia expresa a la vigencia de las cláusulas no modificadas y la falta de mención en las escrituras de transacción y de novación tanto al desfase producido como a las obligaciones de nuevas entregas.

… Por ello, como ya reconoció la sentencia del Juzgado, cuyo razonamiento hay que asumir, la desproporción entre el capital dispuesto y el porcentaje de obra ejecutada autorizaba a la demandada a denegar nuevas disposiciones, por lo que no hubo incumplimiento ni antes de la novación ni después de la misma, puesto que continuaba manteniéndose tal desproporción. No habiendo incumplimiento por parte del Banco carece de sentido pronunciarse sobre las consecuencias del mismo.

Para determinar el plazo de la tácita reconducción, ha de estarse al fijado para determinar la renta

Foto: FJArias

La entidad Inmobiliaria El Royuelo S.L. formuló demanda de juicio verbal de reclamación de cantidad frente al Instituto Catalá de la Salut, alegando que éste último era arrendatario de un local desde el año 1979, cuya propiedad corresponde actualmente a la entidad demandante; relación arrendaticia que debió quedar extinguida, en principio, el 31 de diciembre de 2009 por aplicación de lo dispuesto en las disposiciones transitorias de la LAU 1994, continuando no obstante la ocupación por la parte arrendataria en virtud de tácita reconducción hasta que desistió unilateralmente del contrato, sin respetar -según la parte demandante y arrendadora- el plazo de preaviso de seis meses, por lo que reclama ahora de la arrendataria el pago de las rentas correspondientes a dicho período, por un importe de 47.286, 85 euros.El Instituto Catalá de la Salut se opuso a la demanda alegando que el contrato se extinguió en 31 de diciembre de 2009, por lo que la tácita reconducción se produjo mes a mes por aplicación del artículo 1581 CC, ya que la renta, pese a estar fijada anualmente, se pagaba mensualmente. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Recurrió en apelación la parte demandante y la Audiencia Provincial dictó sentencia, de fecha 17 de septiembre de 2015 , por la cual estimó el recurso al entender que el hecho de que el alquiler estuviera fijado por años comporta que el plazo de tácita reconducción es de un año aunque la renta se pagara por mensualidades anticipadas, por lo que condena a la entidad demandada al pago de la cantidad reclamada de 47.286,85 euros.

El Supremo, en sentencia de 26 de septiembre de 2018, ECLI: ES:TS:2018:3328 confirma la de la Audiencia

Es cierto que las Audiencias Provinciales no han resuelto de modo coincidente esta cuestión. El auto de esta sala de 18 febrero 2014 (Rec. núm. 1081/2013 ) evidencia dicha circunstancia y en este sentido se refiere a algunas sentencias que prefieren utilizar el plazo en que efectivamente se paga la renta (Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 18 de abril de 2007 y Audiencia Provincial de Guadalajara de fecha 20 de julio de 2007 ), frente a otras que optan claramente por el plazo de fijación global de la renta (Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14.ª) de 19 de enero de 1998, Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4.ª) de fecha 23 de septiembre de 2002, Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª) de fecha 27 de febrero de 2009, Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13.ª) de fecha 12 de julio de 2011, Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4.ª) de fecha 18 de junio de 2012. En estas últimas se establece que el plazo del nuevo contrato que surge por tácita reconducción lo es por años al establecerse en el contrato una renta anual, si bien el pago de la misma se articula por meses anticipados, mientras que en las primeras se considera que se ha de estar al hecho de como se efectúe el pago de la renta, mensual o anual. Esta es la interpretación que ha de imponerse como más acorde con lo previsto en la propia letra del artículo 1581 y en la finalidad de dicha norma, la cual está prevista para los supuestos en que se omite en el contrato la fijación de su duración, no siendo lógico entender que un mero fraccionamiento mensual de una renta fijada anualmente determine que la duración del contrato es mensual, pues de ser así carecería absolutamente de sentido la determinación de la renta correspondiente a un año en el propio contrato, pues para ello -si quería ser conocida- bastaría una mera operación aritmética, como se ha dicho.

¿Castigo altruista?

Rendre justice Sentence of death John Collier

Del castigo altruista (castigar a alguien que causa daño o se porta de forma injusta con otro, esto es, no con nosotros sino con un tercero) nos hemos ocupado en algunas ocasiones. En el trabajo que resumimos ahora, se pone en duda que se trate de un comportamiento puramente altruista. El castigador obtiene un beneficio porque, al castigar al que causa un daño a un tercero, reduce la probabilidad de que sufran daños en el futuro otros individuos en cuyo bienestar tiene un interés personal y evolutivo, es decir, individuos con los que comparte genes o con quien comparte pertenencia a un grupo o coalición cuando, como sabemos, pertenecer a un grupo incrementa las posibilidades de supervivencia en un entorno peligroso. Los autores comienzan explicando que los experimentos de los que se ha deducido la existencia del castigo altruista tienen defectos de concepción que, corregidos, permiten avanzar otras explicaciones del comportamiento sancionador de los humanos

En nuestra opinión, una función primordial del castigo de terceros -es decir, una razón por la cual la propensión al castigo de terceros evolucionó durante la historia de la especie humana- no es crear beneficios altruistas para los extraños, sino más bien disuadir a los agresores de dañar a las personas con las que la persona que castiga comparte un interés en su aptitud física (Pedersen, McAuliffe, & McCullough, en revisión). Desde este punto de vista, los costes del castigo de terceros pueden ser compensados a través de beneficios de aptitud física que se acumulan al disuadir futuros daños a las víctimas en cuyo bienestar tiene interés el que castiga (por ejemplo, familiares, compañeros, amigos y miembros de la coalición). La gente podría estimar de manera plausible la interdependencia de su bienestar y el bienestar de los demás a partir de una variedad de datos relevantes para la aptitud física incluyendo indicios válidos ancestralmente de la relación genética, experiencias pasadas de interacción cooperativa o explotadora previsión de una futura interacción provechosa, e inversiones parentales compartidas…

Y como vimos en otra ocasión, castigar – sobre todo si tiene un coste reducido porque basta sumarse a un colectivo – puede no sólo tener costes muy bajos sino que puede generar beneficios para el que castiga en forma de bienestar emocional porque

 las personas que perciben que su bienestar es interdependiente con una víctima experimentan empatía por la víctima, indignación hacia la persona que le hizo daño, y ánimos de vengarse en nombre de la víctima.

Los autores realizan cinco experimentos coordinados entre sí y concluyen que

Los resultados meta-analíticos arrojaron evidencia sólida de que las víctimas de los insultos se enfadan más y castigan más a las personas que las han insultado, o que han insultado a sus amigos, que a los que no los insultan y las personas que han presenciado a un extraño insultar a otro extraño no castigan a los que insultan más de lo que castigan a las propias víctimas.

de manera que la conclusión es que los estudios anteriores tienden a sobreestimar la disposición de la gente a castigar a un extraño por haber hecho daño o haberse comportado injustamente con otro extraño.

En los paradigmas experimentales de laboratorio que eran adecuados para provocar ira y represalias agresivas, los individuos que eran meros espectadores no castigaban, en promedio, a los que infringen las normas sociales y que habían causado daño a extraños, aunque sí experimentaron un cierto enfado con ellos. Sin embargo, la gente parece poseer una fuerte inclinación resultado de la ira a castigar a las personas que los han insultado directamente, junto con una inclinación más débil resultado de la ira a castigar a las personas que han insultado a sus amigos.

Estos resultados son coherentes con lo que sabemos de las relaciones sociales en sociedades de cazadores-recolectores que perviven en la actualidad:

En estas sociedades, la gente rara vez se involucra en castigos costosos a menos que ellos o sus familiares sufran directamente un daño grave. En cambio, la gente tiende simplemente a condenar al ostracismo a los abusones, lo que es una forma de castigo poco costoso y suficiente, por lo general, para inducir al infractor a reformar sus comportamientos poco cooperativos. Y cuando los terceros castigan al que ha causado daño a alguien que no es pariente de tal tercero es, típicamente, porque el coste de imponer y ejecutar el castigo es muy bajo individualmente ya que se trata de castigos colectivos o respaldados por el grupo

Pedersen EJ, McAuliffe WHB, McCullough ME, The unresponsive avenger: More evidence that disinterested third parties do not punish altruistically, 2018