Citas: Derecho en China y en Europa, Ciencia y Religión, WEIRDS y Montaigne

Riqueza y reputación

la gente hará lo que le permita ganar nombre (reputación) y riquezas… Trabajar en el campo es una tarea ingrata; guerrear, una actividad peligrosa. Sin embargo, si les conviene en términos de nombre y beneficio, los individuos llevan a cabo lo que consideran ingrato y emprenden lo que consideran peligroso. Cuando las riqueza proceden de la tierra, la gente la trabajará hasta caer rendidos; cuando la reputación se gana con la guerra, la gente estará dispuesta a morir

Shang jun shu 6: 45–46; Libro del Señor Shang 6.4–6.5.

 

¿Cuántos hombres notables no hemos visto sobrevivir a su propia reputación, que vieron extinguirse en su propia presencia el galardón que justamente adquirieran en sus verdes años?… Sería quizás disculpable que un pintor u otro artista semejante, y también un retórico o un gramático, trabajaran por adquirir nombre merced a sus obras, mas las acciones de la virtud son por sí mismas demasiado nobles para buscar otra recompensa que su valer peculiar, y mucho menos en la vanidad de los juicios humanos. Si al menos esta falsa opinión (la honra y la reputación) sirve para que los hombres cumplan con su deber; si hace que el pueblo se despierte a la virtud; si los soberanos se conmueven al ver que el mundo bendice la memoria de Trajano y abomina  de la de Nerón; si afecta a los soberanos ver el nombre de este gran bribón causar horror en su tiempo y hoy verlo maldecido y ultrajado a voz en grito por el primer colegial que estudia su vida, alimentemos la gloria cuanto sea posible

Montaigne, Ensayos 

Las nuevas enfermedades

el número de enfermedades aumenta con el tiempo. Cada vez más patógenos evolucionan para aprovechar que los humanos dominan el planeta. Las vacas y los monos ya no lo hacen; los humanos son el próximo gran acontecimiento en la industria de las infecciones. La atención sanitaria mejora más rápido que la evolución de las enfermedades, por lo que en términos netos, cada año mueren menos personas por enfermedades infecciosas. Pero el hecho de que estemos ganando la tour de Francia no significa que ganemos todas las etapas. De vez en cuando se añaden nuevas enfermedades al mundo y se mantienen permanentemente. Hace cincuenta años nadie tenía que preocuparse por el SIDA; ahora mucha gente lo hace. El coronavirus se convertirá en una parte de la vida cotidiana, y no va a ser bonito

Scott Alexander, Coronavirus: Links, Discussion, Open Thread

El concepto de Derecho en Occidente y en China

La idea de Derecho es una de las glorias de la civilización occidental mientras la actitud despreciativa hacia todas las leyes ha prevalecido en China durante más de dos mil años. Esto se debe a que el concepto del Derecho de los legalistas era muy inferior a la concepción romana. Mientras que el Derecho occidental se consideró una encarnación humana de un orden superior (Derecho divino o Derecho natural), el Derecho, para los legalistas chinos, representaba sólo la voluntad y el fiat del gobernante. China desarrolló poco o ningún Derecho privado para proteger al ciudadano; la ley era en gran medida Derecho público, administrativo o penal y la población intentaba evitar su aplicación de todas las formas posibles

John King Fairbank

El hombre de ciencia y el hombre de religión

Nunca se insistirá lo suficiente en la importancia del papel del sacerdote para las apreciaciones contemporáneas de la relación adecuada entre el conocimiento de la Naturaleza y la religión. Cuando algunos practicantes del siglo XVII hicieron circular una concepción de los filósofos de la naturaleza como "sacerdotes de la naturaleza", pretendían mostrar la equivalencia teológica de los Libros de la Naturaleza y las Escrituras y también imbuir el trabajo científico con el aura que rodea un papel formalmente religioso

Shapin, Steven, The Man of Science. 2006

Recensión del libro The Weirdest People in the World

"Los occidentales son hiperindividuales e hipermóviles, mientras que casi todo el resto del mundo siguen ligados a su familia extensa y permanecen anclados a su lugar de nacimiento.

Henrich basa su gran teoría de la diferencia cultural en un hecho ineludible de la condición humana: el parentesco, una de las "instituciones más antiguas y fundamentales" de nuestra especie."

Antiguamente, el patrimonio del que se moría iba casi siempre a los miembros supervivientes de la familia. La idea es que podría ir a otras personas o instituciones… Además, la Iglesia instó a los ricos a asegurarse un lugar en el cielo legando su dinero a los pobres, es decir, a la Iglesia, benefactora de los necesitados"

Liberada de sus raíces, la gente se aglomeró en ciudades y en ellas desarrollaron una "prosocialidad impersonal", es decir, se vincularon con otras personas de la ciudad que no eran parientes ni lejanos. Redactaron foros y se integraron en gremios profesionales. A veces elegían a los que dirigían la corporación correspondiente, primeros indicios de la democracia representativa... Por su parte, los comerciantes tenían que aprender a comerciar con extraños. El éxito el nuevo comercio internacional requería una buena reputación, lo que implicaba nuevas normas, como la imparcialidad. No se podía engañar a un extraño y favorecer a los parientes y esperar que no pasara nada" "La democracia, el estado de derecho, los derechos individuales no empezaron con intelectuales, filósofos o teólogos,"... las ideas se formaron lentamente como individuos dotados de una psicología más individualista - monjes, comerciantes...- empezaron a formar asociaciones voluntarias que competían entre sí" y aprendieron a gobernarlas"

Judith Shulevitz, A New Theory of Western Civilization, The Atlantic, 2020

"En 1940, con Europa ya en llamas, Estados Unidos tenía un ejército más pequeño que Portugal o Bulgaria. En 4 años, 18 millones de norteamericanos se alistarían y millones más trabajarían a doble turno en las minas y fábricas que hicieron de América el arsenal de la democracia"

Wade Davis, The Unraveling of America, 2020

También los inversores institucionales están legitimados para exigir la responsabilidad por folleto

Por Leticia Pla

Son las Conclusiones del Abogado General, Sr. Jean Richard de la Tour, presentadas el 11 de febrero de 2021

El Abogado General se ha pronunciado sobre dos cuestiones prejudiciales presentadas por el Tribunal Supremo en el marco de un litigio entre Bankia y la Unión Mutua Asistencial de Seguros (UMAS), entidad aseguradora en régimen mutualista, que adquirió acciones de la primera en su salida a Bolsa. Las cuestiones del Tribunal Supremo tienen por objeto dilucidar, en primer lugar, si un folleto inexacto puede servir de fundamento a una acción de responsabilidad civil ejercitada por un inversor cualificado y, en segundo lugar, si la prueba del conocimiento de la situación real del emisor por parte del inversor cualificado puede deducirse de la existencia de relaciones mercantiles o jurídicas entre ellos (formar parte de su accionariado, de los órganos de dirección, etc.).

En sus conclusiones, el AG propone al TJUE que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo:

• El artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en relación con el artículo 3, apartado 2, letra a), de esta Directiva, debe interpretarse en el sentido de que, cuando una oferta pública de suscripción de valores se dirige tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados y se emite un folleto, la acción de responsabilidad por el folleto puede ejercitarse por los inversores cualificados, pese a que, cuando la oferta se dirige exclusivamente a estos inversores, no se requiere publicar dicho documento.
• El artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2003/71 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que, en caso de que un inversor cualificado entable una acción de responsabilidad civil basada en la inexactitud del folleto, se tome en consideración el conocimiento de la situación real del emisor por parte de dicho inversor al margen de las disposiciones inexactas o incompletas del folleto, siempre que ese conocimiento también pueda ser tenido en cuenta en acciones de responsabilidad similares y que esa toma en consideración no se traduzca, en la práctica, en hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de dicha acción, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente

Se rescinden los pagos hechos por la concursada al socio único porque el contrato del que traían causa no constaba ni en el libro-registro ni en la memoria anual

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 604/2020, de 18 de noviembre de 2020

La Administración Concursal interpuso acción solicitando la rescisión de determinados pagos hechos por la concursada a su socio único. El Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda rescisoria sobre la base de que el contrato de cuenta corriente suscrito entre el socio único y la concursada, del que derivaban los pagos, no cumplía las formalidades exigidas por el art. 16 LSC al no constar ni un libro-registro legalizado ni en la memoria anual. Por este motivo, el Juez consideró que dicho contrato no podía oponerse en el procedimiento y, por tanto, debía concluirse que los pagos eran disposiciones a título gratuito y, por tanto, caían en la presunción de perjuicio iuris et de iure del antiguo art. 71.2 LC (actual art. 227 del Texto Refundido LC).

La AP de Pontevedra confirma el criterio del Juzgado de lo Mercantil. Establece que tanto el contrato de cuenta corriente como todas y cada una de las operaciones de préstamo dimanantes del mismo debían constar en un libro-registro y constar también de forma clara en la memoria anual (lo que no ocurría en este caso concreto). Ello hacía imposible oponer tales contratos, careciendo por tanto de causa los pagos hechos a favor del socio.

La AP va más allá y establece que, incluso aunque no se consideraran actos a título gratuito, los pagos caerían en la presunción iuris tantum de actos realizados a favor de persona especialmente relacionada del antiguo art. 71.3.1º LC (actual art. 228.1º del Texto Refundido LC) y, dando un paso más, añade que los pagos debían ser en todo caso considerados perjudiciales atendiendo a las circunstancias en que fueron realizados (cuando la sociedad ya estaba en situación de insolvencia y habiendo primado estos pagos a favor de personas especialmente relacionadas, es decir, subordinados, a otros pagos, lo que alteraba el principio de la par conditio creditorum).

Los fondos de titulización son los acreedores en el concurso del deudor de los créditos titulizados

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona 683/2020, de 30 de septiembre de 2020)

Una entidad bancaria trasmitió una cartera de créditos a un fondo de titulización de activos. La transmisión se produjo mediante la aportación por parte de la entidad bancaria al fondo de titulización de una serie de derechos de crédito representados mediante participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca. Posteriormente, los deudores hipotecarios de uno de los préstamos que se encontraban en la cartera cedida fueron declarados en concurso.

Se discute qué entidad debe figurar como acreedora en la lista de acreedores, si la entidad bancaria (prestamista original) o el fondo de titulización. Tras una serie de cuestiones procedimentales que no vienen al caso, BBVA (que no había comunicado inicialmente el crédito) interpuso demanda incidental solicitando que se reconociera el crédito a su favor como privilegiado especial. Alegó que la titulización de activos no entraña una cesión de créditos ni un cambio de titularidad del crédito.

La AP de Pamplona, por el contrario, concluye que el acreedor que debe figurar en el concurso es el fondo de titulización, ya que lo que se había producido era una cesión de créditos. Fundamenta su conclusión en que la normativa aplicable al fondo de titulización es el Real Decreto 926/1998 (porque se constituyó antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2015, de 27 de abril). El art. 2 del RD 926/1998preveía la cesión como única forma de incorporación de derechos de crédito que figuraran en el activo del cedente a un fondo de titulización de activos, exigiendo además que se tratara de una cesión " plena e incondicionada y por la totalidad del plazo remanente hasta el vencimiento", si bien "en cualquier caso, el cedente conservará la administración y gestión del crédito cedido, salvo pacto en contrario".

La AP se basa también en la Resolución de la DGSJFPR de 12 de junio de 2020, según la cual

“la aportación de derechos de crédito a un fondo de titulización supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser la acreedora del préstamo o crédito, pero conserva por Ley la titularidad registral y sigue manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración; siendo el fondo de inversión el nuevo acreedor, en todo o en parte, el cual se subroga en la misma posición jurídica que tenía de la entidad cesionaria concedente del crédito, ocupando su lugar en las relaciones con el deudor o prestatario, en lo referente al pago de la deuda”.

Por último, concluye que el ordenamiento reserva a la cedente la custodia y administración del préstamo hipotecario con obligación de realizar todos los actos necesarios para su efectividad y buen fin y reconociéndole legitimación para instar la ejecución hipotecaria pero, por el contrario,

“no existe una previsión normativa que contemple esa especia de legitimación extraordinaria de entidad cesionaria en caso de concurso del deudor hipotecario a efectos de atribuirle la condición de acreedor. Y tampoco se advierte una identidad entre la posición procesal del ejecutante en la ejecución hipotecaria y el acreedor concursal en el concurso […] ni por tanto una identidad de razón para efectuar una aplicación analógica o extensiva al concurso de acreedores de las normas del mercado hipotecario ya referidas.”

La comisión de apertura no es abusiva

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 2548/2020, de 1 de diciembre de 2020

La AP de Barcelona analiza la abusividad de la cláusula de comisión de apertura a la luz de la sentencia del  TJUE de 16 de julio de 2020. El TJUE estableció en esta sentencia que incumbe al juez nacional apreciar (atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico) si la cláusula de comisión de apertura constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario. El TJUE dio como único criterio orientador que la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

La AP concluye que la jurisprudencia del TS sobre la validez de la cláusula de comisión de apertura (según la cual dicha comisión es parte del precio del préstamo y, por tanto, un elemento esencial del contrato) se ajusta a la doctrina del TJUE (sentencias del TS de 23 de enero de 2019, nums. 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 -ver resumen aquí-). Y ello porque el TS no llegó a esa conclusión por el mero hecho de formar parte del coste total del crédito, sino que atendió a su naturaleza, a su configuración legal y a los servicios a los que responde.

“En definitiva y como conclusión, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, ajustada a los criterios de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la comisión de apertura, en atención a su naturaleza y contexto jurídico, es un componente sustancial del precio del préstamo que retribuye un servicio definido normativamente.”

La consecuencia de todo ello, como ya estableció el TS en las referidas sentencias, es que la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, lo cual está condicionado a que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible y a que supere el control de transparencia (esto es, que al consumidor se le ofrezca con antelación suficiente información de la cláusula para que conozca o pueda conocer la carga jurídica y económica que supone para él). Según el TJUE esto deberá ser valorado por el juez nacional.

La AP añade que aunque se aceptara como hipótesis llevar a cabo un control de contenido de la comisión de apertura, por no formar parte sustancial del precio o por falta de transparencia, tampoco se estimaría que la cláusula es abusiva. Y ello porque el TJUE exige que el banco demuestre que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestado en la medida en que lo exija la Ley nacional. Y el art. 5 de la Ley 2/2009 reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos bancarios, después de señalar la exigencia general del "servicio realmente prestado" para cobrar comisiones y gastos, daba un tratamiento singular a la comisión de apertura en su redacción original (al establecer que “la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito”):

“La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula […] Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo […] No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento.”

El TS deniega la suspensión de un recurso sobre la cláusula IRPH que había sido solicitada hasta que el TJUE resolviera la nueva cuestión prejudicial planteada por un juzgado de Barcelona

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 13/2021, de 19 de enero de 2021)

En esta nueva sentencia del TS no hay novedad en cuanto al fondo del asunto (el TS concluye que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determina la falta de transparencia de la cláusula IRPH, pero la cláusula no es nula por no apreciarse abusividad -para lo que el TS se basa en los mismos parámetros que en sus sentencias de 12 de noviembre de 2020-

Lo novedoso es que el TS deniega la suspensión del procedimiento que pide el consumidor a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial ante el TJUE que ha planteado de nuevo el Juzgado de primera instancia nº 38 de Barcelona en diciembre de 2020. El TS se basa para ello en la doctrina del TJUE según la cual:

"un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno [...], no está obligado, por un lado, a plantear cuestión alguna al Tribunal de Justicia por el mero hecho de que un órgano jurisdiccional nacional inferior, en un asunto similar al que debe dirimir dicho órgano jurisdiccional remitente y que versa exactamente sobre la misma clase de controversia, haya planteado al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial, y, por otro lado, tampoco está obligado a esperar la respuesta a dicha cuestión prejudicial".

El TS argumenta además que la cuestión relativa a la cláusula IRPH ya ha sido aclarada por el TJUE su sentencia de 3 de marzo de 2020

Doctrina jurisprudencial sobre vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de Pleno, número 39/2021, de 2 de febrero de 2021

Se discute en este procedimiento la declaración de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario otorgado a dos particulares (que no eran consumidores porque el préstamo se otorgó para financiar sus actividades profesionales). Ante el impago de 42 cuotas, el banco interpuso demanda de juicio ordinario solicitando la declaración de vencimiento anticipado del contrato y la condena al pago de la totalidad de las cantidades debidas, en aplicación de los arts. 1.124 y 1.129 del Código civil.

En primera y en segunda instancia se estimó la demanda parcialmente, condenando a los deudores sólo al pago de los importes debidos hasta el momento en el que el banco había vencido extrajudicialmente el préstamo y reclamado la deuda a los deudores, argumentando que no se puede declarar el vencimiento de una obligación previamente vencida extrajudicialmente. La AP argumenta además que el art. 1.124 del Código civil (que regula que la facultad de resolver está implícita en las obligaciones recíprocas cuando una de las partes incumple) no es aplicable dado que el préstamo no es un contrato bilateral o sinalagmático.

El TS destaca en esta sentencia varias cuestiones interesantes:

• Recuerda su doctrina de que el art. 1.124 del Código civil es aplicable a contratos de préstamo, de forma que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes (como la de pagar el capital en ciertas cuotas o los intereses). La valoración de la gravedad del incumplimiento debe tener en cuenta su carácter prolongado en el tiempo y la falta de reparación de la situación por el deudor (sentencia 432/2018, de 11 de julio). El TS utiliza en esta nueva sentencia, como criterio orientativo, los parámetros establecidos en el art. 24 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (aunque esta no resulte aplicable al caso por haber entrado en vigor posteriormente al vencimiento anticipado).
• Concluye que el art. 1.129 del Código civil también es aplicable en este caso (que establece que el deudor perderá el derecho al plazo, entre otros, ante su insolvencia sobrevenida, salvo que garantice la deuda). Reitera el TS que no es exigible que medie una previa declaración formal de insolvencia y que es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles.
• Po último, el TS no comparte el criterio de la AP de que únicamente puede condenarse a los deudores al pago de las cantidades vencidas en el momento en que la acreedora declaró extrajudicialmente el vencimiento anticipado. Establece que la declaración de vencimiento anticipado efectuada por la acreedora con anterioridad a la presentación de la demanda no excluye su posterior petición del reembolso total adeudado en un procedimiento judicial.

Un apunte procesal: El TS deniega la solicitud del banco de que, además de la declaración de vencimiento anticipado y condena al pago, se ordenara la venta en subasta pública a los efectos de la realización del derecho de hipoteca, para el caso de falta de cumplimiento voluntario del deudor. El TS concluye que la elección del banco del procedimiento declarativo ordinario es válida, pero excede del contenido de éste incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para la ejecución de la condena declarativa.

Discriminación y punto focal en mercados en los que hay complementariedad estratégica

Nadie tendría por qué temer la furia de un tirano si éste no tuviese sobre nadie otra autoridad que la del miedo; puesto que, como individuo, su fuerza corporal no puede ser mucha, y cualquier otro poder que posea ha de basarse en nuestra opinión o en la de otros.

David Hume

En las páginas que resumo a continuación, Basu expone una aplicación de la idea central de su libro sobre un nuevo Análisis Económico del Derecho basado en la idea del “punto focal”. En dos palabras,

El Derecho es efectivo, en la medida en que lo es, porque crea puntos focales en el juego de la vida social y de la economía. Y es creando puntos focales la única forma en la que el Derecho afecta al comportamiento individual y a los resultados colectivos

Para comprender el significado de un punto focal, Basu nos pone el siguiente ejemplo

Supongamos que dos personas con coches rápidos llegan a una isla deshabitada con nichos de carreteras y se instalan en ella... Ahora, cada uno de estos nuevos residentes tiene que decidir por qué lado de la carretera va a conducir (por la derecha o por la izquierda). Permítanme llamar a esto el Juego de la Isla. Y doy por hecho que a nadie le gusta tener un accidente. La única estrategia que debe elegir cada persona es "conducir por la izquierda" o "conducir por la derecha".

Está claro que si todo el mundo decide conducir por la izquierda, a usted le interesa conducir por la izquierda. Y exactamente la misma lógica se aplica a la conducción por la derecha. En otras palabras, el Juego de la Isla tiene dos equilibrios: todo el mundo conduce por la izquierda y todo el mundo conduce por la derecha. Para comprobarlo, obsérvese que si todo el mundo conduce por la izquierda y tú, unilateralmente, decides cambiar de estrategia, tendrás un accidente y saldrás peor parado. Y lo mismo ocurre en el caso en el que todo el mundo ha elegido conducir por la derecha,

… Aquí es donde la idea de punto focal puede desempeñar un papel (Schelling). El punto focal es un concepto que surge de una capacidad psicológica, prevalente entre los seres humanos, especialmente los que comparten un bagaje cultural común, que permite a cada uno adivinar lo que probablemente harán los demás cuando se enfrentan al problema de elegir uno entre muchos equilibrios. ... y, de hecho, algunos han argumentado que el concepto puede tener sus raíces en la evolución

Aclarado el concepto, Basu nos explica la relación entre la discriminación y el punto focal cuando hay complementariedades estratégicas. Este último concepto se utiliza en teoría de juegos y en economía industrial para referirse a interacciones, por ejemplo, entre oligopolistas tales que inducen a uno de los oligopolistas a aumentar su producción cuando el otro lo hace porque así están mejor los dos. Afortunadamente, Basu nos pone un ejemplo más sencillo

La idea básica, que muestra la relación entre la discriminación y el punto focal, puede ilustrarse con un ejemplo sencillo.

Supongamos que hay dos empresarios, 1 y 2, que necesitan realizar determinadas tareas, y que hay n (>2) operadores de servicios o trabajadores que pueden realizarlas. Supongamos, por ejemplo, que el empresario 1 necesita una persona que le cuide el césped -comprar y aplicar abono, sembrar semillas, cortar el césped, etc.- y que el empresario 2 quiere prestarle dinero a alguien.

La persona que puede pedir el dinero prestado puede comprar fácilmente los abonos y las semillas y así realizar mejor el trabajo de jardinero. Si el empresario 2 consigue prestar a una persona que obtiene el contrato de trabajo de jardinero, será más probable que devuelva el préstamo con los intereses acordados.

Lo que los empresarios pueden desconocer es qué causas subyacentes hacen que un trabajador sea más productivo que otro, es decir, que si ambos contratan con el mismo trabajador están mejor, esto es, los dos empresarios reciben más valor por su dinero. Esto no es improbable en un entorno real en el que miles de empresarios llegan a cientos de miles de trabajadores. Los empresarios son conscientes de que algunos son más productivos que otros y pueden buscar señales de la mayor productividad sin conocer del todo el modelo fundamental que impulsa tal productividad.

El párrafo anterior puede resumirse de la siguiente manera. Cada empresario elige a un trabajador para la tarea que necesita realizar. Si elige a un trabajador distinto al elegido por el otro empresario, obtiene un beneficio de X y si elige al mismo que ha elegido el otro empresario obtiene Y. Dado que hay complementariedad estratégica (porque el trabajador que obtiene el préstamo puede prestar un mejor servicio de jardinero y el prestatario que obtiene el trabajo de jardinero puede devolver más fácilmente el préstamo), entonces

y > x

Los empresarios no son conscientes de esta complementariedad estratégica. Todo lo que saben es que pueden obtener x o y, sin ser conscientes de lo que provoca la diferencia... Pues bien, cuando existe complementariedad estratégica, se produce un tipo de discriminación que no requiere ningún sesgo racial innato ni diferencias de capacidad o habilidad entre los grupos y que surge totalmente a través de los procesos naturales del mercado

Para demostrarlo basta tener en cuenta que ambos empresarios están mejor, ceteris paribus, si pudieran coordinarse para elegir al mismo trabajador y, por tanto, para buscar indicios (“marcadores”) en el trabajador que indiquen mayores probabilidades de ser el escogido por el otro empresario. Ahora supongamos que el trabajador es blanco o que es negro. En principio, si no hay diferencias en productividad entre blancos y negros, los dos empresarios, el mercado generará discriminación en función de lo que cada uno de los dos empresarios crea que hará el otro empresario. Es decir,

“si los demás discriminan en favor de los blancos, los blancos serán en promedio más productivos y, por tanto, va en tu propio interés elegir al blanco para la tarea de jardinero”

Se aprecia, pues, que cuando la mayor productividad de un trabajador deriva de ser escogido también como contraparte contractual por otros, a cada uno de los empresarios le interesa escoger al que han escogido los demás y si los demás discriminan a favor de los blancos, el empresario contratará al blanco. Es decir

en los mercados con complementariedad estratégica, la raza o el género o la casta pueden ser el punto focal. Es decir, la raza o el sexo o la casta es importante sólo porque otros lo consideran importante. Usted prefiere a Emily antes que a Lakisha no porque tenga preferencia por una blanca antes que por una negra, sino porque todos los empresarios necesitan centrarse en algunos grupos.

La doctrina económica dominante sobre la discriminación afirma, sin embargo, que dejado el mercado a su libre funcionamiento, la discriminación tenderá a desaparecer. Esto es verdad respecto a la discriminación basada en un sesgo racista, esto es, la que se realiza porque el empresario siente repugnancia por relacionarse con gente de otra raza, sexo o casta. Y es verdad porque, si el mercado es competitivo, el empresario discriminador “pagará” en forma de trabajadores menos productivos su racismo, sexismo o, en general “gusto” discriminador. Pero la que no desaparecerá es la discriminación provocada por la existencia de complementariedad estratégica. Esta será incluso fomentada por el mercado que funcione sin regulación, simplemente porque se pueden obtener ganancias de productividad si los empresarios se coordinan y eligen a la misma contraparte. Por tanto, puede estar justificada, dice Basu, la discriminación positiva o acción afirmativa:

Si se quiere acabar con la discriminación, es posible que se necesite una regulación y una acción afirmativa consciente. Y cuando se apuesta por la acción afirmativa, no hay que caer en la chanza políticamente correcta, tan escuchada, de que haciendo acción afirmativa no se perjudican los rendimientos. La verdad es que los rendimientos pueden verse reducidos por dicha acción. El llamamiento debe ser que, incluso si el rendimiento disminuye, hay ciertas acciones en la vida que deben permitirse por su bondad moral innata. La discriminación positiva es una de ellas.

O, añade, permite al mercado funcionar libremente y pon un impuesto al trabajador más productivo – el que obtiene el empleo – destinado a los que no son “elegidos” porque no son “elegidos” por la otra contraparte.

Coase apuntaría a que el modelo de Basu no tiene por qué provocar un “fallo de mercado” permanente. Es decir, los humanos, siempre atentos a mecanismos para reducir los costes de intercambiar y producir en común, podrían eliminar la discriminación odiosa (la que resulta de que cada empresario espera que los demás empresarios elijan al blanco frente al negro o al varón frente a la mujer) garantizando que ese “marcador” no informa de lo que harán los demás. Es decir, y en el ejemplo, que el jardinero blanco no tiene más oportunidades de recibir el préstamo que el jardinero negro o, viceversa, que el prestatario blanco no tiene más oportunidades que el prestatario negro de recibir el encargo de cuidar del jardín. Ya habrán adivinado que me estoy refiriendo a la utilización de personas jurídicas, que contraten tanto la mano de obra de jardinería como la financiación.

Basu dice, en este sentido, que “si quieres promover la idea de que un grupo en particular del que tú eres miembros es especialmente productivo, te conviene elegir (entre todos los grupos de los que eres miembro) uno cuanto más pequeño (“exclusivo”) mejor” porque así podrás apropiarte de una mayor proporción de las rentas que genere esa mayor productividad. No es una buena idea tratar de convencer a los demás de la mayor productividad de las mujeres respecto de los hombres o viceversa. Pero, lo que la complementariedad estratégica provoca es que el más productivo deviene más productivo simplemente por la dinámica del mercado: “si se promueve la idea de que los británicos son más productivos o la idea de que los chinos son más productivos y la gente lo acepta y lo cree, los británicos devendrán todavía más productivos”. Es decir, la reputación facilita la coordinación. La señal “ser británico” actúa como un punto focal que permite a los distintos empresarios que necesitan contratar al más productivo coordinarse y contratar al mismo, obteniendo con ello los beneficios de la complementariedad estratégica derivada de que ha sido contratado también por el otro empresario.

Kaushik Basu, The Republic of Beliefs. A New Approach to Law & Economics, 2018, pp 94-104

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El impuesto con la que la regulación laboral grava la innovación

Bo Barlet

¿Qué efectos tiene el Derecho Laboral sobre la innovación en las empresas? Los autores tratan de contestar a esa pregunta aprovechando un rasgo de la legislación de muchos países que imponen obligaciones más onerosas de cumplir a las empresas de mayor tamaño. Eso crea una grieta o división en el tamaño de las empresas. Las empresas tienen “miedo” a crecer porque si pasan – digamos – de cincuenta empleados, la legislación les impone obligaciones de nueva planta tales como servicios para los empleados, medidas más estrictas de seguridad e higiene en el trabajo o liberados sindicales. En el caso de Francia – dicen los autores que las empresas de 50 o más trabajadores

deben crear un comité de empresa con un presupuesto mínimo del 0,3% del total de la nómina, establecer un comité de salud y seguridad, nombrar un representante sindical, etc. Varios autores han constatado que esta normativa tiene un efecto importante en el tamaño de las empresas. De hecho, a diferencia de la distribución del tamaño de las empresas en EE.UU., por ejemplo, en Francia hay un claro aumento del número de empresas que están justo por debajo de este umbral normativo.

¿Cómo se relaciona el tamaño – y esta resistencia a crecer para evitar costes añadidos – con la innovación? es posible que “las empresas inviertan menos en I+D” al igual que invierten menos en cualquier otra actividad que suponga aumentar el tamaño de la empresa. Los autores predicen que

el umbral regulatorio desalienta la innovación con más fuerza para las empresas que están justo por debajo del umbral, aunque también desalienta y reduce el gradiente de tamaño de la innovación para todas las empresas mayores que el umbral. Esto se debe a que los beneficios de la innovación para el crecimiento son menores debido al impuesto regulador implícito.

Como era de esperar, se produce una fuerte caída de la proporción de empresas innovadoras justo a la izquierda del umbral regulatorio, un "valle de la innovación" que sugiere un efecto de inhibición de la regulación sobre el deseo de crecer. Además, hay un aplanamiento de la relación innovación-tamaño a la derecha del umbral, consistente con un mayor freno al crecimiento.

Es más, cuando se produce un aumento de la demanda en el mercado para la empresa en cuestión, las

“empresas parecen reacias a aprovechar el crecimiento exógeno del mercado mediante la innovación cuando van a estar sometidas a una oleada de regulación laboral

la regulación equivale a un impuesto sobre las ganancias de alrededor del 2,5% que reduce la innovación agregada en alrededor de 5.4% (equivalente a reducir la tasa de crecimiento de, digamos, 2 a 1.9 puntos porcentuales por año) y reduce el bienestar en al menos 2.2% en términos de consumo equivalente.

Se constata que la reglamentación disuade de la I+D incremental… Si… una empresa va a innovar intentará "saltar la valla " para evitar situarse sólo ligeramente a la derecha del umbral. Al medir la innovación radical por medio de citas futuras o de un enfoque de aprendizaje automático basado en la novedad del texto de la patente, descubrimos que los efectos negativos de la normativa se limitan a las patentes incrementales. Del mismo modo, encontramos que la regulación sesga la innovación hacia las patentes automatizadas que ahorran trabajo.

Philippe Aghion, Antonin Bergeaud, and John Van Reenen, The Impact of Regulation on Innovation, January 2021

¿El ánimo de lucro nos vuelve menos auténticos?

Dice Milanovic en la última entrada de su blog:

cuando nos cuentan que finales alternativos para una película se probaron ante audiencias diferentes para acabar eligiendo el que prefería la mayoría, tampoco hay duda de que el papel del autor del filme se ve disminuido, y en algunos casos casos totalmente borrado. Lo mismo ocurre con las obras literarias. Si se escriben con el objetivo principal de hacer dinero, tienen que jugar con las preferencias populares y reducir al mínimo las opiniones personales del autor (que pueden ser impopulares). ¿Por qué, entonces ha de leer tales novelas el que está en busca ideas nuevas o desafiantes?… Los autores intentan perder su autenticidad para complacer a la audiencia y maximizar los ingresos. Y el único valor de tal obra reside en que nos permite medir las preferencias públicas, no en ningún valor propio (inherente).

… Este problema existe en la mayoría de las creaciones artísticas bajo el capitalismo. Todo el mundo puede dar muchos ejemplos, desde Steven Spielberg hasta los escritores de innumerables (y fácilmente olvidados) bestsellers…

Todo esto tiene sentido si el objetivo es únicamente el lucro… Estas son algunas áreas de la actividad humana en las que no es probable que una comercialización excesiva produzca los mejores resultados. El problema no tiene solución porque se deriva de la contradicción fundamental entre un sistema en el que se obtienen ganancias complaciendo a los compradores y un sistema que da prioridad al individualismo que, por definición, no es compartido por muchos.

Da la impresión de que Milanovic ha encontrado un filón “polanyiano”, el de la conversión en mercadería de cualquier actividad humana; el de la creación de mercados donde la oferta y la demanda de cualquier cosa se cruzan.

Pero no veo por qué esta evolución, en lo que se refiere a la producción literaria o artística, habría de ser negativa para el bienestar social. Para empezar, téngase en cuenta que, a diferencia de la Ciencia, en el arte y en la literatura no hay un “progreso” o “avance”. Las novelas de Vargas Llosa no son mejores que El Quijote o las de Stendhal. Y, en toda la historia, los artistas y los literatos que hoy recordamos tuvieron, en su mayoría, un gran éxito en vida. Son casos excepcionales – pero muy recordados – los que fracasaron en vida. De modo que la preocupación debería centrarse, no en las novelas u obras artísticas que tienen éxito sino en las novelas y obras artísticas que no se producen porque sus autores saben que no tendrán éxito. Y dudo que muchas de esas se hayan quedado en un cajón.

La razón es que el capitalismo y los mercados competitivos maximizan la producción. Basta con que haya una demanda suficiente para cubrir los costes del productor para que, si el mercado es lo suficientemente líquido y profundo, oferta y demanda se encuentren y el intercambio se produzca. Como recuerda el libro The Long Tail, un mercado mundial ha aumentado las oportunidades de los artistas minoritarios para publicar su obra porque puede llegar hasta sus seguidores más lejanos mientras que, en el pasado, el artista tenía que triunfar localmente para siquiera soñar con hacerse con una clientela internacional.

Siempre habrá escritores de best-sellers y directores y guionistas de “La jungla de cristal”. Pero, que se recuerde, Woody Allen no tuvo nunca – a pesar de los escándalos – dificultades para financiar sus películas. Y aunque hubiera podido realizar un blockbuster, probablemente, no hubiera querido hacerlo. Porque, gracias al capitalismo, puede permitírselo.

Pablo, el único que podía lograr que Pedro durmiese tranquilo cada noche en La Moncloa

Es de todos conocido que Sánchez dijo en septiembre de 2019 una de sus más sonadas mentiras cuando ante la pregunta acerca de la posibilidad de un gobierno de coalición entre el PSOE y Podemos contestó:

«Yo sería presidente del Gobierno. Y sería un presidente del Gobierno que no dormiría por la noche. Junto con el 95% de los ciudadanos que tampoco se sentirían tranquilos»

Fue en una entrevista en LA SEXTA. El entrevistador, naturalmente, no le replicó: “si no podría dormir ¿por qué ofreció en julio a Podemos participar en el gobierno?”

Yo pienso que Sánchez carece absolutamente de inteligencia. Que tiene menos de 100 de cociente intelectual. Algunas de sus mentiras no son ni eso, son simples meteduras de pata (como cuando dijo que hablaba todas las semanas con un comité de expertos y que aprendía mucho).

Pues bien, también tengo la impresión de que esa respuesta en la entrevista con el marido de Ana Pastor no iba referida a Podemos, sino a Ciudadanos.

Desde el Partido Socialista se envió el mensaje de que un gobierno PSOE-Podemos era lo único que podía hacer Sánchez porque Rivera habría rechazado formar un gobierno de coalición con él cuando entre ambos sacaron más de 180 escaños en las elecciones de abril de 2019

La verdad es que no consta en las hemerotecas de 2019 ni un sólo indicio de que a Sánchez se le hubiera ni siquiera ocurrido ofrecer a Rivera un gobierno de coalición. Pero todos los medios que no eran directamente partidarios del gobierno de coalición con Podemos se apuntaron a echar la culpa de la ausencia de un gobierno PSOE-Cs a esta última organización y a Rivera en particular, claro.

Tres meses después, en diciembre, Sánchez tardó cinco minutos en ponerse de acuerdo con Podemos.

Ahora hace poco más de un año que se  constituyó el gobierno de coalición PSOE-Podemos. Y hoy mismo, la ministra portavoz ha justificado las declaraciones del vicepresidente Iglesias en las que se decía que España no era una democracia normal porque había políticos presos – los independentistas – porque, claro, Iglesias no se estaba refiriendo a los muchos políticos presos por corrupción o por delitos terroristas (somos el único país que tiene políticos que son terroristas). La justificación ha sido de aurora boreal. Primero, que lo decía en su afán por perfeccionar la democracia española. Segundo, que lo decía como jefe de un partido que está en campaña electoral. Iglesias, para no dejar de dejarla por mentirosa dijo expresamente que lo que decía sobre los políticos presos y la democracia española lo decía “como vicepresidente”. Todo en medio de las burlas de Rusia hacia la democracia española. Rusia se ha choteado de las declaraciones de la ministra de asuntos exteriores y se ha preguntado si hay que creer a ésta o al vicepresidente del gobierno.

La conducta del Gobierno de Sánchez en este año ha demostrado la envergadura de la mentira de septiembre de 2019. No es que no pudiera dormir con Iglesias en el gobierno. Es justo lo contrario. Con Iglesias y su familia (política) es con el único partido con el que Sánchez podría, a la vez, gobernar y dormir tranquilo.

¿Se imaginan lo que hubiera ocurrido en España desde enero de 2020 a enero de 2021 si en la primera fecha se hubiera formado un gobierno de coalición entre PSOE y Ciudadanos? ¿Se abrían aplazado las medidas restrictivas para combatir la pandemia al 9 de marzo? ¿Se habrían ocupado todas las empresas públicas y cargos de libre designación con enchufados del PSOE? ¿Se habría entrevistado Ábalos con Delcy en Barajas? ¿Habríamos escuchado los ataques a los jueces y al Rey desde el Gobierno? ¿Se habría mantenido a Fernando Simón en el cargo y a Illa en el suyo? ¿Se habría pactado con la oposición el contenido de los sucesivos estados de alarma y de las decenas de decretos-leyes? ¿Se habría ido de vacaciones el gobierno en el mes de junio? ¿Se habría acordado nada con Bildu o con ERC?

En efecto, en un gobierno con Ciudadanos, Sánchez no habría podido dormir tranquilo ni una sola noche. Porque Ciudadanos no hubiera permitido ni la degradación del Estado de Derecho que hemos sufrido con Sánchez, ni la ocupación de los puestos de dirección de la Administración y las empresas públicas con la clientela, ni la utilización para fines privados de los bienes públicos, ni la destitución de funcionarios públicos impecables ni las concesiones a los nacionalistas.

Con Iglesias, sin embargo, Sánchez puede dormir tranquilo. Porque Iglesias se comporta exactamente igual que Sánchez: ni un paso por delante, ni un paso por detrás. Los dos son igual de mentirosos, los dos han utilizado los bienes públicos para fines privados, los dos son unos incompetentes, los dos están dispuestos a pactar con cualquiera que les permita seguir un día más en el machito y ninguno de los dos está dispuesto a pegar un palo al agua y, en fin, los dos saben que ninguno podrá nunca reprocharle nada al otro. No es extraño que ambos duerman tranquilos.

Apuntes sobre el contrato entre Astra Zeneca AZ y la Comisión Europea CE para el suministro de vacunas

Como se recordará la disputa entre AZ y la CE se centra en si la primera habría o no incumplido su obligación de suministro inicial de un volumen de 100 millones de vacunas. AZ ha comunicado a la Comisión Europea que no podría cumplir con la entrega del volumen inicial en los tres primeros meses de este año porque no había conseguido, a pesar de realizar sus mejores esfuerzos, aumentar la producción en sus instalaciones europeas – no incluido el Reino Unido – en cantidad suficiente. De manera que comunicó que entregaría una cantidad muy inferior a la prevista. Inicialmente la CE se enfadó bastante. El contrato, con tachaduras, se publicó y de su lectura en diagonal se deduce que hay una cláusula de “mejores esfuerzos” y hay una “representation” de AZ en la que asegura que no ha celebrado ningún contrato incompatible con el firmado con la UE, esto es, cuyo cumplimiento obligara a AZ a incumplir el contrato con la UE.

Las partes han estado negociado y en el Financial Times de hace un par de días se lee lo siguiente al respecto

Dos días más tarde, la presidenta de la Comisión, Ursula von der Leyen, dijo que la empresa había acordado suministrar 40 millones de dosis en el primer trimestre en lugar de 31 millones, lo cual es una mejora pero una mejora que sólo representaba el 13% de la diferencia con respecto a los 100 millones de dosis que la UE esperaba inicialmente. La empresa también anunció que empezaría a suministrar una semana antes de lo previsto y que ampliaría la capacidad de fabricación en Europa.

Los británicos, mientras tanto, aseguran que tienen derecho a retener todas las vacunas producidas en las instalaciones del Reino Unido de AZ. Dice el FT:

Los funcionarios británicos no niegan que su relación con AstraZeneca sea más estrecha, pero, más que a patriotismo la explican por los compromisos asumidos tempranamente y por las aportaciones en dinero del gobierno británico . "Hemos invertido mucho dinero en la fabricación y hemos cofinanciado los ensayos clínicos con la Universidad de Oxford", dijo un alto funcionario. "Fuimos el primer país en firmar un acuerdo con AstraZeneca, el primero en autorizar y el primero en desplegar". El gobierno siempre confió en que AstraZeneca cumpliría su contrato de suministro de 2 millones de dosis semanales al Reino Unido... "Es muy sencillo: nosotros tenemos un contrato de exclusividad con ellos y la UE no".

Los abogados del Despacho Shakespeare-Martineau han publicado una nota que dice algo interesante. Empiezan reconociendo que es un contrato de suministro muy particular por las enormes incertidumbres que han rodeado su celebración. Cuando se firmó – en agosto – no se sabía cuándo se autorizaría la vacuna y cómo y dónde podría fabricarse ya que al tratarse de un producto biológico – no simplemente químico – las incertidumbres afectan también al proceso de producción.

A continuación señalan que la obligación asumida por AZ es una obligación de medios y no de resultados (se comprometen a realizar sus “mejores esfuerzos” para proporcionar 100 millones de dosis en los tres primeros meses). Todos sabemos más o menos lo que es una obligación de medios y en qué se diferencia de una obligación de resultado. La cláusula concreta el estándar de diligencia que ha de desplegar AZ con los términos “mejores esfuerzos” que significa – el contrato está sometido al derecho belga, así que sería éste el que deberíamos utilizar para interpretar esta cláusula –  según el propio contrato que AZ se compromete a desplegar las “actuaciones y el grado de esfuerzo que una empresa semejante”, esto es, de tamaño y capacidad comparables, desplegaría “o utilizaría en el desarrollo y la fabricación de una vacuna… teniendo en cuenta la urgente necesidad de una vacuna… y la eficacia y la seguridad”. O sea, sin prisa pero sin pausa.

Lo interesante del artículo de Shakespeare-Martineau está en el análisis que realizan de la cláusula 5 del contrato. Con respecto a las “dosis iniciales”, AZ se comprometió, en la cláusula 5.1 a fabricarlas dentro de la UE. Y la UE se entiende, a efectos de esta cláusula, como que no comprende el Reino Unido.

Luego, en la cláusula 5.4, para los futuros envíos – esto es, los que sigan a las “dosis iniciales” – sí que se podrán fabricar tanto en la UE como en el Reino Unido. De manera que, como me hace notar Pantaleón, la obligación asumida por AZ habría sido una de género limitado, es decir, AZ no habría prometido a la UE una prestación genérica (a la que se aplicaría el genus numquam perit) sino una prestación de género limitado porque las vacunas que debía entregar deberían ser las fabricadas en Europa Continental. A partir de tal definición de la obligación, AZ venía obligada a hacer todo lo posible – y que haría una empresa semejante a AZ que se comportara diligentemente – para fabricar en la UE 100 millones de dosis y entregarlas a la Comisión Europea para su reparto en Europa.

En consecuencia, AZ sólo habría incumplido el contrato si pudiera demostrarse que otra farmacéutica habría logrado aumentar su producción en Europa continental hasta el punto de poder poner a disposición de la CE las 100 millones de dosis de la vacuna en ese plazo.

Y, en consecuencia también, no parece que AZ tenga que desviar parte de la producción de la vacuna de las fábricas del Reino Unido para atender al “pedido” europeo, porque tal obligación se excluyó expresamente del contrato.

Si es así, tampoco puede decirse que AZ haya realizado una falsa “representation” cuando dijo que no había firmado ningún contrato incompatible con el que firmó con la Unión Europea, porque, dado que las fábricas a las que se refería este último eran las sitas en la Unión Europea excluido el Reino Unido, comprometer la producción de las fábricas del Reino Unido para cubrir los pedidos de este último país no era incompatible con el contrato firmado por la UE. Hubiera sido extraño lo contrario dado que el contrato con la UE se firmó después del contrato con el Reino Unido.

Y, en fin, dado que la cuestión está expresamente regulada en el contrato y se han asignado fábricas determinadas a la producción de vacunas para cada uno de los contratos, tampoco sería aplicable la regla supletoria típica de los contratos de suministro cuando el suministrador ha contraído obligaciones con varios clientes y no ha establecido preferencia alguna entre ellos y no está en condiciones de cumplir completamente con todos ellos. Supóngase, por ejemplo, que se cierra una vía marítima – el canal de Suez – y no se puede enviar la mercancía desde el Golfo Pérsico a Europa Occidental – donde se encuentran los clientes –. En tal caso, la regla supletoria (como me ha sugerido Fernando Pantaleón) sería la par conditio creditorum, esto es, el suministrador habría de tratar por igual a todos los clientes y repartir las cantidades del producto de las que disponga equitativamente entre los clientes. En un caso así, el deudor estaría “quebrado”, imposibilitado de cumplir con sus obligaciones de suministro y es justo que la imposibilidad la sufran equitativamente todos los clientes que se hallan en las mismas circunstancias.

Pero, como digo, y si los abogados de Shakespeare-Martineau han “leído” bien la cláusula 5 del contrato, lo único que habría que comprobar, en el caso de las vacunas, es si AZ ha actuado diligentemente en la preparación de la producción de la vacuna en Europa continental. No parece que, pasado el pedido inicial, el problema sea el mismo ya que hay que suponer que, para entonces, la capacidad británica de producción podrá destinarse – según prevé la cláusula 5.4 – también al mercado europeo-continental.

Por qué el civil law no necesitó de la equity

En los países de derecho civil no se puede distinguir entre propiedad jurídica (legal) y propiedad con arreglo a equidad (equity estates). Una persona es propietaria o no lo es; no puede ser propietaria a efectos de gestión sin serlo también a efectos de disfrute. En este sentido, la unidad de la propiedad es un principio fundamental de los países de Derecho Civil.

La razón se encuentra en que en la evolución del sistema jurídico continental nunca fue necesaria la aparición de una jurisdicción pretoria distinta de la de los tribunales ordinarios, es decir, nunca se sintió la necesidad de la jurisdicción extraordinaria de un Chancelor, y por ello no encontramos en los países de civil law tal distinción entre rights in Equity y rights at Law

La explicación, por supuesto, es que el sistema del civil law hereda los logros de más de mil años de evolución del Derecho Romano. Casi todas las reliquias del formalismo primitivo de éste habían sido eliminadas del sistema romano cuando los "galos" comenzaron a construir un derecho nacional sobre los cimientos de la tradición romana. Por tanto, los juristas continentales no tenían que inventar una jurisdicción nueva y excepcional para hacer posible la anulabilidad de los contratos en los que había un vicio del consentimiento – error – o la nulidad de los contratos formales viciados de fraude. Desde este punto de vista, el derecho continental se diferencia del derecho inglés por su mayor antigüedad.

Una curiosa consecuencia del hecho de que el derecho romano, tal como se desarrolló en Francia y Bélgica, nunca ofendió lo suficiente a la opinión común como para obligar a inventar una jurisdicción extraordinaria que corrigiera tales tendencias, fue que en algunos aspectos importantes las exigencias de una moral racionalista nunca tuvieron un campo tan libre como el que consiguieron en Inglaterra durante el período en que se estaba construyendo la jurisdicción en equity del Chancelor.

Es el idealismo o el buen sentido poco sofisticado del laico o del clérigo el que proclama que las promesas deben cumplirse estrictamente y que el remedio de la indemnización en dinero a menudo no es adecuada reacción al incumplimiento. Es el moralista, más que el jurista técnico, el que insiste en que es contrario a la ética que un hombre se oponga a una reclamación justa ocultando la verdad. Y así encontramos al Chancelor y no a los jueces de los tribunales del Common Law aplicando doctrinas y remedios como el cumplimiento específico o in natura; obligando a poner a disposición de la otra parte determinados documentos probatorios y exigiendo que en los interrogatorios se responda bajo juramento. Ni que decir tiene que el derecho continental, en teoría, considera los daños y perjuicios en muchos casos como la única compensación por el incumplimiento de un contrato y, rechaza  los métodos inquisitoriales en los litigios civiles ue admite en el procedimiento penal o exige a las partes que confíen en sus propios recursos para probar su argumento.

Es dudoso que el Derecho inglés hubiera acogido las innovaciones de la Chancery si las estrictas formalidades de los tribunales del Common Law en la esfera del derecho sustantivo no hubieran provocado y justificado las incursiones del racionalismo de la equity.

En el Derecho continental no existe el concepto de "doble propiedad", al menos no en sentido jurídico. Se puede hablar en términos económicos de alguien que es un propietario "económico" y no "jurídico", pero eso no significa que la "propiedad económica" como tal sea un dispositivo jurídico independiente. De hecho, no lo es; es sólo un método no jurídico para indicar que un no-propietario tiene derecho a recibir todos los beneficios de ciertos activos del propietario; este derecho puede crearse por contrato o por testamento e incluso puede incluso puede basarse en el derecho de sociedades (ya que a veces se denomina a los accionistas los "propietarios económicos" de la empresa).

Bruno Herbots, Can the Most Characteristic Product of the English Legal Genius Survive in a Civil Law Environment?

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La privatización del matrimonio

En su siempre interesante Evolución y Neurociencias, Pablo Malo da cuenta de la propuesta – últimamente – de Thaler y Sunstein dirigida a “privatizar el matrimonio”. Es decir, que el Estado regule el matrimonio como regula cualquier otro contrato.

Como la entrada es muy corta, no la resumiré aquí. Pero me parece que la de Thaler y Sunstein es una propuesta desnortada que no tiene en cuenta que el matrimonio ha sido ya “privatizado” en la medida en que hacerlo es conveniente y que el papel del Estado es el que debe ser en casi todos los países desarrollados. Si la cuestión es si hemos de pedir una “licencia” al Estado para poder casarnos, creo que llamarlo licencia – como ocurre en los EEUU – es un anacronismo que carece de cualquier significado. Lo importante es que los individuos tengan derecho a casarse como se reconoce en todo el mundo civilizado.

No creo que el problema esté en la protección de los cónyuges entre sí o de los hijos. La Constitución distingue, con buen criterio, entre el “derecho al matrimonio” como un derecho (art. 32), imponiendo a los poderes públicos la obligación de regularlo de una determinada manera (fijando una edad mínima y previendo causas de separación y de disolución del vínculo) y la “protección de la familia” como un fin de la política pública (art. 39)

Una regulación pública del matrimonio es imprescindible no sólo porque así lo ordena la constitución, sino porque el matrimonio tiene consecuencias patrimoniales y personales sobre los cónyuges algunas de las cuales “interesan” a los terceros.

En relación con los propios cónyuges, la regulación estatal del matrimonio es semejante a la regulación de cualquier contrato societario (tria faciunt collegium, – porque un collegium es una corporación - pero para contraer sociedad bastan dos socios).El legislador trata de fijar como régimen jurídico aquel que los cónyuges se habrían dado a sí mismos si hubieran pensado y acordado detalladamente todas las vicisitudes patrimoniales y personales que podrían acaecer durante la vigencia del matrimonio. Como es un contrato de larga duración, al menos en principio, y como implica la formación de un patrimonio común que se alimentará de lo aportado por ambos cónyuges al matrimonio y por las ganancias, en su caso, que cada uno obtenga y por el reparto de las tareas familiares, la regulación correspondiente ha de ser muy detallada y tiene cierta complejidad. Y no cabe esperar que los cónyuges se apliquen a regular en detalle todas estas  circunstancias en el momento en el que contraen matrimonio. No es “natural” que uno vaya a casarse con su abogado al lado salvo entre gente de mucho poderío económico.

En otros términos, el matrimonio es un contrato muy incompleto y es imprescindible una regulación supletoria, como la que contiene el Código civil y los derechos forales, de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, como de cualquier relación societaria que abarca toda la vida de una persona.

Pero es que, además, y con independencia de que consideremos o no que la comunidad ganancial es una persona jurídica, los terceros tienen un gran interés en saber si están contratando con una persona soltera o casada por dos razones. La primera, para saber si esa persona puede obligar a su cónyuge (o al patrimonio de su cónyuge) o tiene poder de disposición sobre los bienes que formen el patrimonio conyugal y la segunda para saber qué patrimonios responderán de las deudas que se contraigan. El matrimonio genera la formación de un patrimonio común junto al individual de los cónyuges y ello incluso en el caso en que se pacte separación de bienes porque la vida en común generará relaciones económicas entre los cónyuges de las que no se llevará, por la naturaleza misma de las cosas, una contabilidad.

Junto a estos efectos patrimoniales, el matrimonio tiene efectos personales. El más importante, a mi juicio, es el de que el matrimonio es la forma de crear parentesco fuera de los lazos de sangre y la adopción. Recuérdese que, cuando alguien se casa, los parientes de sangre de uno se convierten en afines del cónyuge y viceversa y que la afinidad es parentesco y tiene consecuencias jurídicas. Es “natural”, pues, que el Derecho anude al matrimonio la aplicación de las reglas en cuyo supuesto de hecho es relevante el parentesco de los individuos destinatarios de las normas. Desde la concesión de derechos “derivados” (pensiones, seguros de vida, derechos hereditarios) hasta la emisión de autorizaciones para intervenciones  médicas.

La cuestión de si el matrimonio debería incluir la poligamia u otras formas de vida en común está, también, suficientemente aclarada. La evolución ha hecho a los humanos monógamos sucesivos por razones de los elevados costes de crianza de la prole humana. La mujer no podría cuidar por sí sola de los niños, lo que ha llevado a que seamos la especie en la que los machos más contribuyen a la crianza de la prole y que la selección de la pareja por parte de las hembras se base, precisamente en la idoneidad y disponibilidad del macho para atender a las necesidades de los hijos. En este marco cultural y evolutivo, la poligamia es deletérea para las relaciones sociales: perjudica a los varones más pobres, exacerba la desigualdad y favorece la violencia. Es probable que apareciera y se generalizara en las sociedades humanas con la aparición de los imperios agrícolas que transforman las sociedades humanas y las vuelven mucho más desiguales. En segundo lugar, el Estado ha de regular los impedimentos matrimoniales para evitar las consecuencias indeseables del incesto. En cuanto a otras formas de vida en común que no implican relaciones sexuales, el contrato de sociedad es suficiente. Dada la ausencia de tradiciones culturales que hayan hecho necesaria su regulación, las “comunas” sí pueden dejarse a la autonomía privada.

En fin, dado lo costoso que es la crianza de los humanos, se justifica que el Estado favorezca el matrimonio en su orientación a la crianza de los hijos, no ya porque, como pensaban los romanos, la Sociedad no podría sobrevivir si la gente dejara de casarse, sino porque aunque no es seguro que sea necesario todo un pueblo para criar un niño, es probable que, si atendemos a la Evolución, un niño se críe mejor con sus dos padres atendiéndolo que con solo su madre o su padre ocupándose de él. 

Cosa juzgada material declarada mediante auto: otra vuelta de rosco y pasapalabra

En esta entrada di cuenta del auto que resolvía la solicitud de medidas cautelares en el pleito por el formato televisivo Pasapalabra. En el auto que ahora resumimos, el juez resuelve sobre el fondo del asunto y considera que hay cosa juzgada material. Es el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 4 de febrero de 2021

… el objeto de la presente resolución se constriñe a determinar si en el presente juicio concurre o no la cuestión procesal de la cosa juzgada material y, en caso de que concurriese, qué modalidad de ésta sería susceptible de ser apreciada en este momento procesal, cual es la fase intermedia del juicio ordinario, una vez que: (i) las partes ya han expuesto todos sus argumentos de cargo y de descargo en sus escritos alegatorios principales –demandada y contestación a la demanda-; (ii) ha quedado trabado el objeto del proceso (art. 412 LEC); y (iii) ambas partes han propuesto ya los medios de prueba de que quieren valerse.

… los efectos derivados de la cosa juzgada material son los que traen causa de la sentencia del Juzgado de lo mercantil núm. 6 de Madrid de 3 de febrero de 2014, dictada en el juicio ordinario núm. 1181/2010, que no fue revocada en grado de apelación en el hecho controvertido relativo a la determinación de la titularidad, originalidad y protección jurídica de la prueba televisa conocida en España como “EL ROSCO”.

En esta sentencia… se falló que esta prueba televisa no era más que una mera adaptación, carente de originalidad, de un formato inicial que fue ajustándose a las cambiantes circunstancias espaciales, temporales y técnicas de televisión, siendo el formato inicial más tarde cedido a “ACTION TIME-ITV”, y ésta, a su vez, en Italia, lo cedió a la compañía “EINSTEIN”.

Por tanto, a tenor de los artículos 11, 21 y concordantes del RDL 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, la adaptación de un formato original es objeto de la propiedad intelectual, que está dotado de autonomía y sustantividad, diferenciado de aquél, y los derechos de propiedad intelectual de la obra resultado de la transformación –en su manifestación de adaptación corresponden, en principio, al autor de dicha transformación.

Frente a la debida prudencia procesal que debe presidir toda resolución judicial que se dicta para resolver un procedimiento de medidas cautelares, en el momento procesal en que nos encontramos –la denominada fase intermedia del juicio ordinario-, la LEC autoriza al Tribunal a dictar resoluciones sobre el fondo del asunto en ciertos supuestos –que a tal efecto gozan de habilitación legal expresa-, como sucede con las resoluciones que se dictan con fundamento en el artículo 421.1 LEC para decidir sobre si concurre o no la cuestión procesal de la cosa juzgada material –antes conocida como excepción-, que pueden conllevar el sobreseimiento y archivo definitivo del pleito.

Así las cosas, el razonamiento de la presente resolución no puede desconocer lo que ya razonamos en nuestro auto desestimatorio de la demanda de medidas cautelares… la presente resolución contendrá un pronunciamiento de fondo…. tanto de las pretensiones… de propiedad intelectual, cuanto de las… de competencia desleal; pues, en efecto, el denominado principio de complementariedad relativa….

Establece el artículo 421 LEC, bajo la rúbrica “Resolución en casos de litispendencia o cosa juzgada”, que “1. Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento… cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada lo aconsejen, podrá también resolver sobre dichas cuestiones mediante auto, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, que proseguirá en todo caso para sus restantes finalidades. Si fuese necesario resolver sobre alguna
cuestión de hecho, las actuaciones oportunas, que ordenará el tribunal, se
practicarán dentro del plazo antedicho”.

…por lo que se refiere a si concurre o no cosa juzgada material en sentido negativo o excluyente… entre el primer juicio y el actual no concurre una triple identidad perfecta entre sujetos, objeto y causa petendi… Allí la compañía “MEDIASET” intervino como demandante-reconvenida y la compañía “ITV” como demandada-reconviniente. Por el contrario, en nuestro juicio la parte demandante está integrada por la sociedad “MC&F” y la parte demandada por las compañías “ITV” y “ATRESMEDIA”.Tampoco existe plena coincidencia entre los hechos jurídicos relevantes de ambos pleitos ni entre las acciones ejercitadas en ellos. Por tanto, y creemos que no es necesario detenernos más en este punto, no procede el sobreseimiento del juicio por razón de la cosa juzgada material en sentido negativo.

…no podemos ignorar que los hechos jurídicos relevantes del presente juicio ya han sido juzgados por una sentencia de otro juzgado mercantil… El planteamiento, siquiera teórico, consistente en ignorar la existencia de una sentencia en los puntos controvertidos en que devino firme… supondría tanto como desconocer el principio de legalidad… (no podemos)… ir en abierta contradicción frente a lo fallado en firme por el juzgado de lo mercantil núm. 6 de Madrid, que resolvió que el juego televiso “EL ROSCO” carece de originalidad y que es una mera adaptación de un formato inicial, (de modo que)… el punto litigioso fundamental… ya ha sido juzgado de forma plenaria y contradictoria y no puede volver a ser juzgado de nuevo… Elementales razones de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y de tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE) determinan que el precedente judicial impida que los hechos sean una cosa para un órgano judicial y simultáneamente lo contrario para otro; y esta conclusión en nada se ve afectada por el hecho de que no haya coincidencia plena de partes y de la condición procesal en la que intervienen, pues el principio de igualdad en la aplicación de la Ley impone idénticas soluciones siempre que la parte a la que este razonamiento perjudique –en nuestro caso a la parte demandante- haya tenido oportunidad de ser efectivamente oída y defenderse en el primero, pues lo importante es la intrínseca identidad material de la acción, la cual se conserva intacta sean cuales sean las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal (SSTS, Sala de lo Civil, núm. 371/2010, de 4 de junio, ECLI:ES:TS:2010:3881; y núm. 432/2010, de 29 de julio, ECLI:ES:TS:2010:7753)…

La demandante tuvo conocimiento completo y temporáneo de todo cuánto sucedió en el primer juicio, desde el principio hasta el final, pero decidió no
intervenir en el mismo. Y dado que no había límite procesal preclusivo, pudo haber intervenido y haber interpuesto los recursos legalmente previstos en cualquier instancia –o al menos haber intentado la intervención-.

Al derecho de la demandante convino no hacer uso en el primer juicio de las facultades que sin límite procesal preclusivo le ofrecía el artículo 13 LEC para intervenir como parte demandante (o demandante-reconvenida), pues durante el devenir de aquel primer juicio ostentó un interés directo y legítimo en el resultado del pleito (art. 13.1 LEC), al estar en vigor l relación contractual entre la demandante (como licenciante) y “MEDIASET” (como licenciataria), y además ésta defendió en el primer procedimiento, con identidad jurídica (e intrínseca identidad material de la acción), los intereses jurídicos que ahora defiende la demandante, que en esencia consisten en afirmar que el juego televisivo conocido en España como “EL ROSCO” es una creación original propiedad de “MC&F” y que ésta es la legítima dueña de los derechos de propiedad intelectual sobre dicho juego.

La identidad jurídica (o incluso vinculación jurídica) entre la ahora demandante y “MEDIASET” fue tan intensa y notoria en el primer proceso que incluso cabría apreciar una suerte de representación tácita del artículo 1.710 del Código Civil dada la identidad y coincidencia entre el fundamento de las pretensiones y del título jurídico sobre esta cuestión litigiosa…. No puede la demandante oponer ahora una presunta indefensión basada en que no estaba obligada a intervenir en el primer juicio –que habría sido la solución más ajustada a la lógica judicial y a la buena fe procesal-, pues ha sido ella misma la que libremente ha creado la presunta indefensión que ahora alega.

 

… Llegados a este punto… nuestras conclusiones son las siguientes:

 

1ª.- Más allá del tenor literal de la letra de la LEC (segundo párrafo del art. 421.1), debemos orientarnos por el espíritu de la LEC en estado puro, en la que la fase intermedia de la audiencia previa del juicio ordinario fue diseñada, entre otros fines, para evitar una prosecución innecesaria del proceso, que habría de conllevar costes innecesarios para las partes y un perjuicio objetivo para la Administración de Justicia.

2ª.- En el caso presente el efecto positivo de la cosa juzgada material es tan intenso que justifica que adelantemos a la fase intermedia la vinculación que habría de desplegar dicho efecto positivo sobre la sentencia, por cuanto vacía de contenido la acción principal, así como la acción subsidiaria por mor del principio de complementariedad relativa.

3ª.- En la fase intermedia ya disponemos de todos los elementos de juicio necesarios para decidir sobre el fondo del asunto y su análisis nos remite  un escenario procesal próximo a una situación de carencia sobrevenida del objeto del juicio, en el que no parece lógico que haya de continuar la tramitación de todo el procedimiento. Por tanto, creemos que el razonamiento que venimos de exponer es lo suficientemente sólido como para aplicar a la cosa juzgada material en sentido positivo el efecto del sobreseimiento que la LEC prevé para la cosa juzgada material en sentido negativo.