The default rule for all forms of corporation, including business corporations, was that members were not liable for debts of the corporation
(en una reunión del consejo de administración de la Compañía de Virginia a la que probablemente asistió Hobbes a comienzos del siglo XVII)
Y en cuanto a si el patrimonio privado de los miembros se veía comprometido por las deudas de la corporación, no había peligro alguno, ya que estaba claro por ley que únicamente los bienes de la Corporación eran responsables de la deuda de esta. Sobre este punto, dijo [el señor Carswell] que había consultado con abogados muy competentes. Y el señor Carswell añadió que el abogado señor White (quien acababa de salir del tribunal), tras haber escuchado esta discusión, afirmó que el patrimonio privado de los individuos no podía ser responsable de la deuda contraída usando el sello de la Corporación, sino únicamente los bienes de la propia Corporación... El señor Wrote seguía firme en su opinión anterior… sostenía que no podía ser persuadido de lo contrario, y que cada miembro de la Compañía, al otorgarse el sello como garantía, quedaba obligado a responder con su propio patrimonio privado, alegando que también había consultado con abogados…
Este trabajo publicado en el año 1900 analiza la responsabilidad limitada de los accionistas (de los miembros de una business corporation) en los EE.UU. durante el siglo XIX y muestra que, bajo el sistema concesional (las corporaciones requerían de una autorización - charter - emitida por la asamblea legislativa del Estado), los accionistas respondían con su patrimonio de las deudas de la corporación. Pero no porque esa fuera la regla bajo el common law de las corporaciones medievales y de la Edad Moderna, sino porque las acts que autorizaban la constitución de cada corporación incluían una previsión en el charter según la cual los accionistas responderían de las deudas de la corporación.
Y ese era el caso de los precedentes ingleses. Watson cuenta que "the Carron Company stated that while the capital stock and fund of the corporation would be answerable for the debts of the corporation in the first instance, if those amounts were insufficient to satisfy creditors, the shareholders would then be answerable as if ‘their successors and assigns had not been incorporated into a Body Politic and Corporate and as if this present charter had never been granted’ (texto sobre nota 65).
O sea, el mundo al revés: la responsabilidad limitada era la regla supletoria y la ilimitada (o doble) la regla excepcional impuesta por la autoridad pública. ¿Por qué era la responsabilidad limitada la regla supletoria? Porque el régimen jurídico de las corporaciones se aplicaba a todo tipo de corporaciones y, por tanto, a pueblos, universidades, hospitales, organizaciones caritativas, y, naturalmente, a las business corporations. Y ¿por qué incluían esta responsabilidad ilimitada las actas parlamentarias que autorizaban la constitución de la corporación? Porque la estrecha asociación entre la erección de una corporación y el 'privilegio' hizo muy impopulares las corporaciones en la América del siglo XIX, especialmente, las bancarias o las que explotaban infraestructuras en régimen de monopolio (v., JA, La privatización de la corporación I y La privatización de la corporación, II, Almacén de Derecho, 2024). De manera que, cuando se pedía autorización a la asamblea parlamentaria de Massachusetts por ejemplo, para fundar un banco o una compañía para construir y explotar una carretera o un canal, debía quedar claro que los accionistas respondían de las deudas de la corporación.
Esto significaba equiparar la business corporation a la partnership a pesar de que la 'naturaleza de las cosas' debería llevar a la solución contraria dado que la corporación era considerado un sujeto de derecho distinto e independiente de sus 'miembros' (los accionistas) mientras que la partnership no lo era. Los bienes, los créditos y las deudas de la partnership lo eran de sus socios. Por tanto, si se quería imponer responsabilidad a los accionistas, se requería una norma expresa que así lo estableciera.
Y, en efecto, Israeli cuenta desde las primeras sentencias sobre corporaciones dictada por tribunales norteamericanos "en los albores del siglo XIX" los jueces aplicaron la regla de la responsabilidad limitada: los accionistas no respondían de las deudas de la sociedad. El legislador de Massachusetts reaccionó y cuando se constituyó un banco en 1806, se estableció que si el banco repartía dividendos sin haber pagado antes todas sus deudas ("sin pagar los billetes emitidos") "los accionistas responderían personal, mancomunada y solidariamente frente ante los tenedores de dichos billetes". Y en Pensilvania se estableció con carácter general en 1808 que "todos los accionistas de una corporación bancaria responderían de las deudas de la entidad". La preocupación por los bancos era sobresaliente. Y siguieron Massachusets, Connecticut, Vermont, Maine... y Nueva York donde una ley sobre transporte de 1825 imponía a los accionistas de las empresas de transporte la responsabilidad propia de los porteadores según el common law.
Y añade que de estas leyes se desprendía una concepción de las corporaciones como compañías de comercio (partnerships) y de sus accionistas como socios colectivos (partners). El régimen de esa responsabilidad se extrajo, precisamente, de la responsabilidad de los partners.
Pero con el tiempo, los tribunales olvidaron los motivos históricos de estas leyes y elaboraron diversas teorías sobre la naturaleza de esta responsabilidad. El resultado fue una gran confusión jurídica que podría haberse evitado manteniendo la interpretación inicial y el significado histórico de dichas leyes o actas parlamentarias.
Es decir, que, olvidado el origen de la imposición de responsabilidad a los accionistas, doctrina y jurisprudencia se dedicó a justificar la regla de la responsabilidad limitada de los accionistas a lo aportado como un privilegio y no como una vuelta a la regla tradicionalmente aplicable a los miembros de una corporación. Y tuvo que hacerlo porque imponer responsabilidad ilimitada a los accionistas causó una estampida de las compañías hacia derechos más amables con los inversores. Los Estados empezaron - en relación con los bancos - por sustituir la responsabilidad ilimitada por la responsabilidad "doble" (de la cuantía nominal suscrita).
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