Blog alemán de Derecho de la Competencia

Un blog alemán de derecho de la competencia que está muy bien

Más sobre Ebay vs. Craiglist

Del análisis jurídico que contiene la sentencia resulta de mucho interés el status quaestionis que recoge el Juez sobre la validez de las llamadas poison pills, es decir, las decisiones de los administradores – en Europa son imposibles porque los administradores no tienen tales competencias y porque son contrarias al principio de igualdad de trato de los accionistas – consistentes en establecer que si un solo accionista supera un determinado porcentaje del capital social, se pondrá en marcha una ampliación de capital gratuita o a un precio muy bajo cuyas acciones podrán suscribir los accionistas, todos menos el accionista que haya superado ese porcentaje del capital social. El efecto sobre el accionista que pretende hacerse con el control de la compañía es devastador porque ve diluida su participación (ya que no suscribe su parte proporcional de las nuevas acciones) sobre todo en términos económicos, porque las nuevas acciones se han emitido por debajo de su valor real cuando no se han entregado gratuitamente. Lo interesante para Europa es que los tribunales de Delaware han considerado legítimas las poison pills cuando constituyen una medida de defensa frente a una “OPA coactiva”

Dice el juez Chandler,

For example, the Delaware Supreme Court originally validated the use of a rights plan (una poison pill) so that boards could protect target stockholders from two-tiered, front-end loaded, structurally coercive offers… use the protection of a rights plan to respond to an underpriced bid, counter the tender offeror’s timing and informational advantages, and force the hostile acquirer to negotiate with the board (See City Capital Assocs. v. Interco Inc., 551 A.2d 787, 798 (Del. Ch. 1988) (“If [a board’s determination of price inadequacy] is made in good faith . . . it alone will justify leaving a poison pill in place, even in the setting of a noncoercive offer, for a period while the board exercises its good faith business judgment to take such steps as it deems appropriate to protect and advance shareholder interests in light of the significant development that such an offer doubtless is. That action may entail negotiation on behalf of shareholders with the offeror, the institution of a Revlon-style auction for the Company, a recapitalization or restructuring designed as an alternative to the offer, or other action.”) (citation omitted). Cf. Paramount Commc’ns, Inc. v. Time Inc., 1989 WL 79880 (Del. Ch. July 14, 1989), aff’d, 571 A.2d 1140 (Del. 1990)…

What remains fairly litigable is the degree to which a board can keep the shield of a rights plan in place under the situationally specific circumstances of a given case.

A board similarly can use a rights plan creatively to protect the value of a corporate asset for the benefit of its stockholders See, e.g., Selectica, Inc v. Versata Enters., Inc., 2010 WL 703062 (Del. Ch. Feb. 26, 2010) (declaring valid a board’s decision to adopt and deploy a poison pill with a low trigger of 4.99% in an effort to preserve the company’s right to use its tax-advantageous net operating losses)… or to block a creeping takeover See, e.g., Yucaipa, 2010 WL 3170806; Louisiana Mun. Police Employees’ Ret. Sys. v. Fertitta, 2009 WL 2263406, at *5 (Del. Ch. July 28, 2009) (noting that although a board must have been aware of defendant’s creeping takeover, the board did nothing to stop the accumulation of shares, such as reach a standstill agreement or adopt a rights plan). Cf. Ivanhoe Partners v. Newmont Mining Corp., 535 A.2d 1334 (Del. 1987) (holding that a comprehensive defensive scheme— consisting of a dividend, a standstill agreement, and a street sweep—met the Unocal test for a reasonable and proportional response to a perceived threat to the corporation).

Y añade que, en lo que conoce, el caso Craiglist constituye el primero en el que se usa una poison pill en una sociedad cerrada, esto es, en una sociedad con pocos socios y que no cotiza en Bolsa donde tienen justificación las poison pills precisamente para resolver problemas de acción colectiva de los accionistas dispersos:

In cases involving rights plans to date, Delaware courts have typically and understandably approved the use of rights plans to remedy the collective action problems that stockholders face, including but not limited to the classically coercive prisoner’s dilemma imposed by a two-tiered offer. At the same time, Delaware courts have guarded against the overt risk of entrenchment and the less visible, yet more pernicious risk that incumbents acting in subjective good faith might nevertheless deprive stockholders of value-maximizing opportunities.

Y, más adelante, se ocupa de si “defender una cultura corporativa” determinada puede ser suficiente justificación para poner en marcha una píldora envenenada. Lo que dice está muy bien (cómo usar un precedente y compararlo con el caso que se está juzgando)

It is true that on the unique facts of a particular case—Paramount Communications, Inc. v. Time Inc.—this Court and the Delaware Supreme Court accepted defensive action by the directors of a Delaware corporation as a good faith effort to protect a specific corporate culture.102 It was a muted embrace. Chancellor Allen wrote only that that he was “not persuaded that there may not be instances in which the law might recognize as valid a perceived threat to a ‘corporate culture’ that is shown to be palpable (for lack of a better word), distinctive and advantageous.” This conditional, limited, and double-negativeladen comment was offered in a case that involved the journalistic independence of an iconic American institution. Even in that fact-specific context, the acceptance of the amorphous purpose of “cultural protection” as a justification for defensive action did not escape criticism

Y añade que, en todo caso, tiene que existir alguna relación entre el objetivo de la actuación de los administradores - “proteger la cultura corporativa” (pero “Giving away services to attract business is a sales tactic, however, not a corporate culture”) frente a un depredador – y el bienestar de los accionistas, esto es, el interés social en sentido estricto como interés de todos los accionistas en maximizar el valor de su inversión:

More importantly, Time did not hold that corporate culture, standing alone, is worthy of protection as an end in itself. Promoting, protecting, or pursuing nonstockholder considerations must lead at some point to value for stockholders. When director decisions are reviewed under the business judgment rule, this Court will not question rational judgments about how promoting non-stockholder interests—be it through making a charitable contribution, paying employees higher salaries and benefits, or more general norms like promoting a particular corporate culture—ultimately promote stockholder value. Under the Unocal standard, however, the directors must act within the range of reasonableness

Es decir, una vez más, los jueces resuelven sobre la base de distribuir la carga de la argumentación: el juez da el beneficio de la duda a los administradores y acepta, en principio, que cualquier actuación de éstos, aunque no esté aparentemente relacionada con el bienestar de los accionistas y lo esté más claramente con el bienestar de otros grupos de interesados, es una actuación conforme con el interés social si no se toma en una situación de conflicto de interés o no le beneficia personalmente, porque puede beneficiar a los accionistas en términos generales. Ahora bien, si no se ve razonablemente cómo puede acabar beneficiando a los accionistas una medida de cierta entidad, la impugnación tendrá éxito. Por ejemplo, hacer una donación a una ONG es legítimo sin más mientras que regalar el principal activo de la compañía a las Hermanas de la Caridad requiere de un gran esfuerzo argumentativo por parte de los administradores para ser aceptada como conforme con el interés social.

Y, a continuación, le dicen a Jim y a Craig, los accionistas mayoritarios, que si querían hacer caridad o prestar servicios a la comunidad con su empresa, se equivocaron de forma jurídica

Jim and Craig did prove that they personally believe craigslist should not be about the business of stockholder wealth maximization, now or in the future. As an abstract matter, there is nothing inappropriate about an organization seeking to aid local, national, and global communities by providing a website for online classifieds that is largely devoid of monetized elements. Indeed, I personally appreciate and admire Jim’s and Craig’s desire to be of service to communities. The corporate form in which craigslist operates, however, is not an appropriate vehicle for purely philanthropic ends, at least not when there are other stockholders interested in realizing a return on their investment. Jim and Craig opted to form craigslist, Inc. as a for-profit Delaware corporation and voluntarily accepted millions of dollars from eBay as part of a transaction whereby eBay became a
stockholder. Having chosen a for-profit corporate form, the craigslist directors are bound by the fiduciary duties and standards that accompany that form”…Thus, I cannot accept as valid for the purposes of implementing the Rights Plan a corporate policy that specifically, clearly, and admittedly seeks not to maximize the economic value of a for-profit Delaware corporation for the benefit of its stockholders—no matter whether those stockholders are individuals of modest means or a corporate titan of online commerce.

La creación de la “poison pill” no fue una forma de defender una cultura corporativa, sino un castigo a Ebay por haber empezado a competir con Craiglist.

A continuación evalúa si la decisión de los mayoritarios de privar a Ebay del derecho a designar un consejero (instaurando un staggered board), de forma semejante a una decisión en España de destituir al administrador designado por el sistema representación proporcional. Y dice que la medida es razonable porque Ebay se había convertido en un competidor de Craiglist y uno no quiere tener a competidores en el Consejo de Administración. Y eso era lo que habían acordado ambas partes en el pacto parasocial que habían firmado años antes: que si Ebay entraba en el mercado de Craiglist, dejaba de tener derecho a un puesto en el Consejo “Jim and Craig approved the Staggered Board Amendments in good faith to prevent eBay, a business competitor, from having access to confidential craigslist board discussions”

Y sobre el hecho de que, al parecer, Ebay había utilizado ya la información confidencial a la que tuvo acceso para competir con Craiglist, dice el Juez

     Evidence presented in this case suggests that eBay liberally passed nonpublic craigslist information around within eBay’s departments. Some of this nonpublic information was information eBay obtained at craigslist board meetings (e.g., craigslist’s 2007 budget). It even appears that eBay used some of craigslist’s nonpublic information to develop and launch Kijiji. Moreover, by the time Jim and Craig implemented the Staggered Board Amendments they were aware that Google AdWords were misdirecting internet users searching for “craigslist” to Kijiji. Jim and Craig had reason to suspect eBay was behind the misdirection, particularly because no one at eBay responded to Jim’s accusation that eBay was misusing the AdWords. It was reasonable for Jim and Craig to further suspect that if eBay was willing to misuse AdWords to advantage Kijiji at craigslist’s expense, eBay would also be willing to use, for its own advantage, nonpublic craigslist information obtained in craigslist board meetings. I discuss the evidence of eBay’s alleged misuse of craigslist’s nonpublic information simply to better illustrate why it would be rational for a corporate board to wish to limit competitor access to nonpublic information. Jim and Craig’s suspicion that eBay was misusing information is not a basis for my opinion regarding the propriety of the staggered board; Jim and Craig would have acted rationally even if they did not already suspect eBay of malfeasance when they staggered the board. Whether there has been actual malfeasance or not, a rational business purpose is served by limiting a competitor’s access to nonpublic information

Por último, considera a los accionistas mayoritarios y administradores en conflicto de interés respecto del aumento de capital (a cambio de otorgar un derecho de adquisición preferente a la sociedad sobre sus acciones). Y considera que la medida beneficiaba en particular a Jim y a Craig porque sus acciones estaban ya sometidas a una limitación en su transmisibilidad, mientras que las de eBay eran libremente transmisibles por lo que conceder un derecho de adquisición preferente a la sociedad era más costoso para eBay y no se veía de qué modo la medida beneficiaba a la sociedad

The ROFR/Dilutive Issuance is invalid under Delaware law because Jim and Craig have sought to control craigslist’s stockholder composition for their personal and sentimental benefit at eBay’s expense

Terminación de un contrato de franquicia por sospechas de que el franquiciatario había cometido un delito

A través de ILO me llega esta sentencia del OLG Frankfurt de 13 de noviembre de 2009 cuyos hechos tienen interés. Se trataba de un franquiciatario que había colocado, en el establecimiento franquiciado, unas huchas para recoger donaciones destinadas, aparentemente, a una fundación que se ocupaba de niños con enfermedades muy graves. El franquiciador tuvo informaciones que indicaban que el franquiciatario podía estar quedándose con el dinero en lugar de entregarlo a la fundación. Y, apoyándose en una cláusula del contrato, termina el contrato de franquicia. la cláusula del contrato decía que se podía terminar anticipadamente el contrato, sin preaviso, claro, si

"a justified suspicion existed that the franchisee... had committed or participated in a serious crime, in particular a property or tax offence with major consequences".

Dicen los comentaristas de la sentencia que, en Derecho laboral alemán, las sospechas “justificadas” de la comisión de un delito por un trabajador es causa de despido procedente. No sé cuál sería la decisión de un juez laboral español al respecto. Aunque me temo lo peor.

El OLG Frankfurt dice que la cláusula es válida/no abusiva cuando se incluye en un contrato de franquicia tras analizarla a la luz de las normas sobre condiciones generales de la contratación (en España tal cosa no sería posible porque el control del contenido de las condiciones generales no se aplica a las incluidas en un contrato entre dos empresarios como es la franquicia). Y analiza si las sospechas estaban justificadas en datos objetivos y si el delito era suficientemente serio hasta el punto de justificar que no sea exigible para el franquiciador seguir vinculado. Lo que afirma, en particular, por los efectos devastadores que la confirmación de la sospecha podrían tener sobre la reputación de la cadena de franquicia.

Destacable, además, es que el Tribunal de 1ª instancia había considerado injustificada la terminación del contrato por el franquiciador.

¿Se incluyen este tipo de cláusulas en los contratos de franquicia en España?

El OLG Karlsruhe se suma a la concepción federal norteamericana sobre daños derivados de cárteles

Según cuenta Concurrences (Justus Herrlinger | e-Competitions | N° 32441)

In its decision dated 11 June 2010, the Higher Regional Court ofm Karlsruhe has awarded € 100,000 in damages to aclaimant on behalf of a printing firm that purchased carbonless-paper indirectly from members of the carbonless-paper cartel. The printing firm was seeking damages for paying cartel prices to a paper wholesaler who in turn purchased the paper from members of a cartel of paper manufacturers during the 1990s. The Court held that indirect purchasers principally do not have the right to claim damages. An exception is made if the intermediary is a 100% subsidiary of the cartel member. However, the defendant is not entitled to plea the passing-on defence in order to reduce the damage claim.

El OLG de Karlsruhe justifica la falta de legitimación activa para reclamar la indemnización de daños de los compradores indirectos (p.ej., en un cártel de vitaminas, los compradores de las galletas vitaminadas serían compradores indirectos mientras que los fabricantes de esas galletas serían compradores directos) en razones de practicabilidad: sería muy difícil delimitar el universo de sujetos dañados (en el ejemplo, los que hubieran consumido las galletas vitaminadas en un bar u hotel si el precio de la consumición hubiera reflejado el sobreprecio cargado por los cartelistas de vitaminas). Pero también sería arbitraria la distribución de la indemnización entre las víctimas, lo que justifica, por otro lado, que se impongan multas en lugar de indemnizaciones de daños.

También tiene interés que el OLG Karlsruhe no considere que esta doctrina esté en contradicción con la jurisprudencia del TJ en los casos Courage y Manfredi. Porque en esos casos no estaban involucrados compradores indirectos.

En relación con la passing on defence, o sea, la alegación por el demandado según la cual el demandante no habría sufrido daño alguno porque habría transferido el mayor precio resultante del cártel a sus clientes en forma, también, de un precio más elevado para su producto (incremento del precio de las galletas vitaminadas en nuestro ejemplo), el OLG Karlsruhe la rechaza sobre la base de que aceptar tal excepción reduciría la eficacia del derecho de la competencia (los compradores directos son los que están en mejores condiciones para reclamar la indemnización de daños) pero, también porque el daño se ha consumado en el momento en el que se carga el sobreprecio por los cartelistas y el daño no desaparece porque se transfiera a los clientes.

Todo muy sensato y una razón más para que la Unión Europea se abstenga de regular este tema. El debate a nivel nacional no ha hecho más que empezar. Dejemos que pasen unos cuantos años, que los Tribunales Supremos nacionales se vayan pronunciando y, dentro de unos años, veamos si es necesaria la armonización o no.

Miaportacion.org y la "Hoja de Caridad"

Según Expansión, el fundador de Atrapalo ha creado una plataforma en internet denominada miaportacion.org que permite poner en contacto la "demanda" de ayuda para cubrir necesidades concretas y la "oferta" de donaciones. Me parece una idea excelente. Es la versión web de la antigua "Hoja de Caridad" que publicaban, supongo que gratuitamente, algunos periódicos en los años setenta y ochenta del pasado siglo y donde se exponían, por parte de Caritas, necesidades concretas ("anciana que vive sola necesita silla de ruedas") cuantificándose la necesidad. El estudio de las organizaciones no lucrativas parece indicar que es una estrategia acertada en cuanto que proporciona a los donantes cierta seguridad de que su aportación puede resolver un problema concreto, de su elección, y mantiene bajos los "costes de agencia" de los que controlan estas organizaciones. No son ellos los que deciden a qué se destinan las donaciones y se minimizan los riesgos de desviación de los fondos.

Excelente Laborda, como siempre

En su columna de hoy domingo, en EL PAIS, pone el dedo en la llaga: los ingresos públicos han bajado en España nada menos que 6,5 puntos del PIB en un año. Y esa bajada es estructural en su mayor parte. Lo que quiere decir que, aunque se recupere la economía, España no podrá sostener su nivel de gasto público. O sea, el problema histórico de España.

Dos preguntas sobre la Ley de Sociedades de Capital

Me las hace un colega y amigo

En la reducción de capital con devolución de aportaciones de una SRL ¿a los socios se les debe entregar "el valor desembolsado" (como dice el art. 330 Ley de sociedades de capital) o el valor de "las respectivas participaciones" (como decía el art. 81.4 LSRL)?

Respuesta: Significa lo mismo. Porque es una regla de prorrateo y en la SL las participaciones tienen que estar íntegramente desembolsadas. El problema es si existen participaciones privilegiadas.

Cuando el acuerdo de reducción no afecte por igual a todos los socios ¿es necesario "el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones (art. 329 Ley de sociedades de capital) o "el consentimiento de todos los socios" (art. 79.2 LSRL)?

Respuesta: el tenor del 329 LSC es ambiguo por lo que creo que debe interpretarse, de acuerdo con lo que decía la LSRL como consentimiento de todos los socios.

Carbón ¿a cuanto?

De una Decisión de la Comisión Europea

2.6. Presupuesto e importe de las ayudas
(28) Las autoridades españolas comunicaron los siguientes datos :
(29) 433 512 344 euros para el año 2008 (se trata en este caso de datos reales);
(30) 416 566 371 euros para el año 2009 (los datos comunicados son de carácter provisional);
(31) 396 725 106 euros para el año 2010 (ídem 2009).
(32) El importe global de las ayudas para el período 2008-2010 asciende por tanto a 1 246 803 821 euros.
(33) El último compromiso de pago de las ayudas en el marco del Reglamento tendrá lugar a más tardar el 31 de diciembre de 2010.
2.7. Modalidades de las ayudas
(34) Las ayudas se conceden en forma de subvenciones directas destinadas a cubrir las pérdidas de la producción corriente.

Del sector

Alonso subrayó que eso supondría “el desastre” para todas las zonas mineras, un sector del que dependen 40.000 empleos y un total de 180.000 personas en esas comarcas, recordó.

(los 40.000 incluyen 8.000-10.000 directos y el resto son indirectos). Según el sector

Hagamos cuentas. Sólo de ayudas públicas, son 10.000 euros anuales por puesto de trabajo. Y si solo incluimos los directos, entre 30 y 50.000 euros por puesto de trabajo directo y año. Para 2011-2014, ayudas por otra vía (precio de la electricidad) por una cuantía que, para algunos, es semejante y para otros es del triple de las otorgadas hasta hoy.

¿Para qué están los registros públicos?

Hemos hablado varias veces de la importancia económica de la libre difusión y tratamiento por máquinas de los datos que están recogidos en registros públicos y nos hemos quejado de que el Consejo General del Poder Judicial limita el acceso a las sentencias impidiendo su lectura por máquinas e impidiendo la vinculación de su base de datos a otros sitios web. El registro mercantil y el registro de la propiedad están infraaprovechados en este sentido. La transparencia de la actuación administrativa debería obligar a volcar en la red toda la información de la que disponen las administraciones (añádase lo del respeto a la intimidad etc). La Resolución de la DGRN de 29 de julio de 2010 dice lo correcto a este respecto:

no cabe entender que la finalidad invocada en el presente caso por la solicitante relativa a la investigación jurídica de su patrimonio ganancial constituido durante su matrimonio con su ex marido y su aportación a un procedimiento judicial sea ajena a la finalidad propia de la institución registral.

En otros términos: que pedir la información registral de unas sociedades para poder demandar al marido en un proceso de divorcio es una finalidad legítima. Para decir esto, la DGRN se larga nueve páginas de word a un espacio. El Registrador de Palencia había denegado la solicitud. Lo sorprendente es el titular de la Resolución, que no sé quién ha hecho.

“Los datos de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral”

Los preceptos aplicables son los arts. 221 y 222 Ley Hipotecaria. El primero establece que “Los Registros serán públicos para quienes tengan interés conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales inscritos”. Y el segundo se reforma en 1998 para dejar claro que cuando los registradores transmiten la información que figura en el registro hacen un “tratamiento profesional” de los datos “asegurando, al mismo tiempo, la imposibildiad de su manipulación o televaciado”.

En el caso del Registro Mercantil, “no es necesaria dicha prueba (del interés del que solicita la información), pues el interés del solicitante se presume”

Cinco Dias publica hoy una noticia al respecto

Teorema de Bayes, la barrica suelta y si los jueces piensan o solo ponen sentencias: materiales para clase

Teorema de Bayes: el problema de la barrica sueltA

En esta entrada de Conthe se narra el caso y se explica el análisis. Conthe remite al trabajo Carga de la prueba y responsabilidad objetiva de Fernando Gómez Pomar que dice sobre la doctrina res ipsa loquitur.

Esta doctrina, originaria del Common Law, autoriza al demandante de una indemnización por responsabilidad extracontractual a obtener la compensación de los daños y perjuicios sin necesidad de aportar prueba de la negligencia del demandado, si las circunstancias de producción del daño hacen imposible o muy difícil pensar que el daño pudiera haberse producido de haber observado el causante las exigencias de la diligencia debida…. en el nivel de cuidado socialmente óptimo, la probabilidad de accidente y acaecimiento del daño es cero … Como lo expresa el Tribunal Supremo en la STS, 1ª, 9.12.1998, que el evento dañoso se haya producido de tal modo o rodeado de tales circunstancias que se convierta en un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente del causante. Y ello será tanto más probable, ceteris paribus, cuánto menos intrínsecamente peligrosa sea la actividad generadora de daño. La utilización de la doctrina por el Tribunal Supremo en el sector de responsabilidad médica, que el propio Tribunal considera como una actividad que no debe ser regulada, en principio, por la responsabilidad por riesgo, parece confirmar esta conclusión del análisis teórico

BLINKING ON THE BENCH: HOW JUDGES DECIDE CASES Chris Guthrie/Jeffrey J. Rachlinski/Andrew J. Wistrich

Y, a continuación, un resumen de un artículo también citado por Conthe que resume algunos estudios realizados para averiguar como razonan los jueces – norteamericanos –. Los jueces americanos deciden más de 30 millones de casos al año. Primero, un pequeño examen:

COGNITIVE REFLECTION TEST
(1) A bat and a ball cost $1.10 in total. The bat costs $1.00 more than the ball. How much does the ball cost? _____cents
(2) If it takes 5 machines 5 minutes to make 5 widgets, how long would it take 100 machines to make 100 widgets? _____minutes
(3) In a lake, there is a patch of lily pads. Every day, the patch doubles in size. If it takes 48 days for the patch to cover the entire lake, how long would it take for the patch to cover half of the lake? _____days

In thirty-five separate studies involving 3428 respondents, Frederick found that subjects on average correctly answered 1.24 of the three items, although results varied across the subject pools. For example, students at the University of Toledo obtained an average score of .57, while students at MIT obtained an average score of 2.18.

Abajo está la tabla comparando los resultados obtenidos por los jueces y los obtenidos por alumnos de distintas universidades norteamericanas y los resultados correctos (al final) Está claro que si el test significa algo y uno quiere que sus hijos estén rodeados de compañeros brillantes, tiene que mandarlos al MIT.

Among all of the subjects tested, only 17% answered all three questions correctly, while nearly twice that many (33%) answered all three questions incorrectly…. The judges obtained an average CRT score of 1.23 out of a possible 3.00. This score is slightly higher than the average that student subjects at Michigan achieved and slightly lower than the average student subjects at Harvard achieved …the second question is computationally more challenging than the first, yet more judges answered it correctly. Frederick’s discussion of the CRT, however, predicts precisely this pattern because the second question seems more difficult than the first, which suggests to the test taker that reliance on intuition might be unwise.

The CRT assesses a subset of what psychologists include in measures of intelligence—the capability and willingness to deliberate to solve a problem when intuition would lead one astray… By assessing “introspection, verbal reports and scribbles in the margin,” Frederick found that even those subjects who responded correctly often considered the intuitive answer before selecting the correct answer

The second example of intuitive judicial decision making arises from studies of what psychologists call the “representativeness” heuristic. When people rely on the representativeness heuristic, they tend to undervalue statistical information, which can lead to notable decision errors. For example, people tend to discount information about the frequency with which the underlying category occurs, a phenomenon known as “base rate” neglect.In one illustrative study, researchers asked college students to indicate whether a person described as being “of high intelligence, although lacking . . . creativity” who “has a high need for order and clarity” and whose “writing is rather dull” and who seems to have “little sympathy for other people and does not enjoy interacting with others” was a student in either computer science or in humanities and education. Although the participants knew that three times as many graduate students studied humanities and education as studied computer science, they tended to guess that the student was in computer science.Notwithstanding the high relevance of base-rate statistics, people discount their probative value in favor of impressionistic and intuitive reactions to the representativeness of the information.

El caso de la barrica suelta: Byrne v. Boadle

Recordemos el caso:

The plaintiff was passing by a warehouse owned by the defendant when he was struck by a barrel, resulting in severe injuries. At the time, the barrel was in the final stages of being hoisted from the ground and loaded into the warehouse. The defendant’s employees are not sure how the barrel broke loose and fell, but they agree that either the barrel was negligently secured or the rope was faulty. Government safety inspectors conducted an investigation of the warehouse and determined that in this warehouse: (1) when barrels are negligently secured, there is a 90% chance that they will break loose; (2) when barrels are safely secured, they break loose only 1% of the time; (3) workers negligently secure barrels only 1 in 1,000 times. We then asked: “‘Given these facts, how likely is it that the barrel that hit the plaintiff fell due to the negligence of one of the workers?’” The materials then asked the judges to answer by choosing one of four probability ranges: 0–25%, 26–50%, 51–75%, or 76–100%.

A juristas, es mejor plantearlo así – en términos de rangos – que en términos de cálculo exacto de la probabilidad.

Most of the judges who assessed our problem answered it incorrectly.  In fact, only about 40% answered correctly and selected the low range as the actual probability that the accident was the result of negligence. Compared to other people who have evaluated similar statistical problems, the judges we studied performed well. Fewer than 20% of doctors facing a nearly identical problem in a medical context chose the correct answer. Thus, although many of the judges responded intuitively, many others responded deliberatively such that the overall relative performance of judges was admirable.

Del repaso de las sentencias de Audiencias Provinciales de unos meses se deduce que buena parte de los casos se deciden sobre la base de la aplicación de las reglas sobre prueba.

When presented with a problem like this one, most people rely on their intuition—the accident sounds like it was the product of negligence, so intuition would suggest negligence must have caused it. The subjects largely treat the 90% figure as the likelihood that the accident was the product of negligence, thereby converting the true meaning of the 90% statistic (the likelihood of injury given negligence) into its inverse (the likelihood of negligence given injury).A deductive approach reveals that the actual probability that the defendant was negligent is only 8.3%. (“Because the defendant is negligent .1% of the time and is 90% likely to cause an injury under these circumstances, the probability that a victim would be injured by the defendant’s negligence is .09% (and the probability that the defendant is negligent but causes no injury is .01%). Because the defendant is not negligent 99.9% of the time and is 1% likely to cause an injury under these circumstances, the probability that on any given occasion a victim would be injured even though the defendant took reasonable care is 0.999% (and the probability that the defendant is not negligent and causes no injury is 98.901%). As a result, the conditional probability that the defendant is negligent given that the plaintiff is injured equals .090% divided by 1.089%, or 8.3%.”). 

O sea, el 90 % del 1/1000 es inferior al 1 %

Unlike chess grandmasters, judges are unlikely to obtain accurate and reliable feedback on most of the judgments they make; indeed, they are only likely to receive external validation (or invalidation) of the accuracy of their judgments when their rulings are challenged on appeal. The appeals process, however, does not provide reliable feedback. Many cases settle before appellate courts resolve the appeal; collateral policy concerns influence the outcome of some appeals, clouding the meaning of appellate decisions for the trial judge; and finally, appeals commonly take years to resolve, heavily diluting the value of any feedback. Moreover, the standards of review require appellate courts to give deference to trial judges on many of their discretionary decisions. By the time an appellate court decides an appeal, the trial judge may have forgotten the nuances of the case, the law may have changed, or the judge may have retired or switched assignments. It is thus not surprising that we found no differences in CRT performance based on judges’ experience or length of service. Unlike chess grandmasters, judges operate in an environment that does not allow them to perfect their intuitive decision-making processes.

No estoy seguro de que tal sea el caso de los jueces de primera instancia españoles, al menos en materia civil.

Cómo razonan los expertos – por ejemplo, los grandes jugadores de ajedrez:

To illustrate, let us [ ]consider George, the dermatologist, who is examining a patient who has a growth below the right eye. When he first sees the growth, George has an immediate intuitive reaction. He has seen many growths in the past, although not necessarily below the right eye. However, the similarity between this growth and others of a particular type is striking. He just sees the resemblance without having to expend mental effort. This is George’s tacit system in action. Yet George also knows that errors are made identifying growths. He therefore deliberately checks various features of this particular growth against a mental checklist in order to query his initial diagnosis. This second process is deliberative. It involves recalling details of codified medical knowledge. It involves attention and mental effort. This is the deliberative system at work.

Resultados correctos, 1,05/0,5 $; 5; 47.

Lo que ganan los profesores de Derecho en EE.UU, y los impuestos que pagan. O cómo meterse en un lío haciendo una entrada en un blog

Todd Henderson (un profe de Derecho de Chicago) escribe una entrada en su blog quejándose de una subida de impuestos que va a poner en marcha Obama. Y un Don Michael O’Hare escribe otra poniendo a Henderson a parir, entrada esta a la que uno de los blogueros más leídos – J. Bradford deLong – pone un vínculo. Henderson le escribe a Bradford y este hace una entrada sobre el particular. Entonces, el-economista-más-famoso-del-mundo, o sea, Krugman, incluye el vínculo a la entrada de Bradford en su blog del NYTimes. Henderson no sabe donde esconderse pero publica otra entrada con el título “Debo de tener razón”. Aunque, previamente había escrito otra que le describe todavía peor porque afirma que es muy generoso y tan caritativo que llevó a su hija a darle donuts a los sin techo cerca de su casa:

“I believe in the power of private associations and charity. I gave large amounts to charity last year, none of which were club goods, as I’m not a religious person. I believe in helping the less fortunate. (For instance, I taught my daughter about the homeless this morning at the Dunkin Donuts near our house, and bought coffees and a dozen donuts for the guys outside selling “Streetwise.”)

Naturalmente, el cotilleo es interesante: una pareja formada por un profesor de Derecho en Chicago y una médico oncóloga ganan en torno a medio millón de dólares al año (Henderson dice que es mucho menos, pero, en todo caso, más de 250.000 dólares). Esa misma pareja, en Madrid o Barcelona ganaría 140.000 euros al año. O sea, menos de la mitad. Pero eso no es lo que más llama la atención. Ya sabemos que los profesores universitarios y los médicos están muy mal pagados en España. Lo alucinante es lo que pagan de impuestos los ricos – y los superricos – en EE.UU. De medio millón de dólares de ingresos, entre impuestos federales y estatales, no llega, en el caso de esta pareja, a 100.000 (según el tal O’Hare). O sea, grosso modo, la mitad de lo que pagarían en España.

Otro dato: la Sra. Henderson debe 250.000 dólares del préstamo que pidió para estudiar medicina. Este dato tranquilizará a quienes deciden pagar sueldos tan bajos a nuestros médicos. Siempre podrán decir que hicieron la carrera – prácticamente – gratis.

Actualización: mi amigo Carpagnano me remite lo siguiente

   While pay for first-year associates at large law firms in legal hotspots has held steady since 2009, the prevailing $160,000 starting salary for first-years has eroded in some cities, a new report shows.

         Cities such as Boston and San Francisco saw first-year associate salaries slip this year to a median $145,000, while the $160,000 salary for first-year associates still dominates in cities including...

Los salarios equivalentes en España están entre 25 y 30.000 €. Y si la mujer de Henderson tenía una deuda de 250.000,

According to the ABA, 87% of law students borrow money for their law school education. The average law student at a private school graduates with over $83,000 in student debt, while those who graduate from public schools have, on average, over $54,000 in debt

Trader Joe’s

Este artículo en Fortune describe una de las cadenas de supermercados más exitosas en los EE.UU. Llama la atención que los dueños son los de Aldi, la cadena alemana, que actúa con mucho secreto y que tiene muchas cosas en común con Mercadona.

Los costes del sistema de responsabilidad médica en los EE.UU

En un trabajo publicado en ssrn recientemente se estiman en 40.000 millones de euros al año lo que les cuesta el sistema de responsabilidad médica a los EE.UU. No es mucho

………..… estimates the national costs of the medical liability system, including indemnity payments, administrative costs, defensive medicine costs, and lost clinician work time, synthesizing data from a variety of sources. Total costs are estimated at $55.6 billion in 2008, including $45.6 billion in defensive medicine costs, $5.7 billion in indemnity payments, and over $4 billion in administrative and other expenses. The quality of the evidence underlying the estimates is discussed. We conclude that although the liability system is costly in absolute terms, because it accounts for only a small proportion (2.4%) of total health care spending, medical liability expenditures cannot be the main, or even one of the most important, drivers of rising health care costs

Dolo del franquiciador SAP Asturias 2-VI-2010

Según explica la doctrina, el tantas veces citado art. 3 del Decreto , que desarrolla el art. 62.3 L.O.C.M ., incluye, dentro de la debida información precontractual, tanto aspectos esenciales de la franquicia (letra 6 del precepto) como otro accesorios (entre estos, los descritos en la letra D) y, sobre los segundos , advierte la posibilidad de que el franquiciador despliegue, bajo su manto, una actividad publicitaria para conseguir la adhesión de potenciales franquiciadas, lo que no quita para que, atendida la finalidad de ese deber de información precontractual veraz, si la publicidad es engañosa pueda inducir a error al futuro franquiciado provocando la nulidad del negocio.

Esto en definitiva es lo que sostiene el recurrente y lleva razón, no compartiéndose el criterio de la sentencia recurrida sobre la significación de la información precontractual transmitida al recurrente.
Según reiterada doctrina de la Sala 1ª del TS, el dolo no sólo abarca la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada (STS 15-6-95 RA 5296 y 5-5-09 RA 2907 ), y lo que se colige de lo que Interban tanto publicitaba y afirmaba frente a futuros contratantes como el recurrente es una situación mercatoria propicia para el tipo de comercio objeto de la franquicia y la idoneidad de ésta para alcanzar el éxito animando al futuro contratante a "asociarse" a la marca, suscribiendo el contrato y satisfaciendo el canon de entrada, cuando lo cierto es que no consta ni puede tenerse por acreditado que hubiese hecho un estudio de las posibilidades de éxito de su modelo de empresa en el mercado mejicano, ni de la idoneidad del mismo a tal fin otorgando al franquiciado una ventaja competitiva (rasgo que se asocia generalmente a la franquicia) induciéndole a contratar.

Antes al contrario, lo que transciende de la amplia documental relativa al cruce de comunicaciones entre franquiciado y franquiciador es una actitud diligente y activa del primero, carente, sin embargo, de éxito alguno, según explica, por la propias condiciones del mercado crediticio mejicano (folios 159 y 164) y explicación en modo alguno rebatida con datos fiables y objetivos por la franquiciadora. No otra conclusión puede extraerse, a juicio de la Sala, de que, como dice el franquiciado en sus comunicaciones al franquiciador, sean numerosos las personas o sujetos que se dirigen al franquiciado en petición de sus servicios, pero que el número de operaciones finalmente concluidas sea exigua o ridícula.

Se valora como prueba de ese alejamiento de la realidad del futuro curso de la franquicia en el mercado mejicano que el manual (documento nº 22 de la demanda) entregado por el franquiciador al franquiciado está pensado para su operatividad en nuestro territorio (así y por ejemplo el apartado 3.2 se refiere a nuestro Código Civil en cuanto al estado civil de las personas) o que, al fin, no se han acreditado aquellos contactos con entidades de crédito o bancarias pero en aquel país y no en España, a que refiere el contrato en sus antecedentes ("convenios con entidades financieras que serán trasladados a su ejecución para las operaciones del concesionario") o el franquiciador en sus comunicaciones (documento nº 7 de la demanda, folio 70 "recuerda que la central en España te impartirá formación a ti y a tu equipo, os aportará proveedores ya contactados aquí y os asistirá al comienzo").

En suma, se aprecia dolo causal en el otorgamiento del consentimiento por el recurrente y, por tanto, la nulidad del contrato o su "resolución", como en forma imprecisa pero suficiente interesa el recurrente, sin necesidad, por tanto, de analizar las razones de resolución por incumplimiento esgrimidas para la etapa postcontractual.

Compraventa para uso o consumo empresarial, mercantil SAP Palencia 9-VI-2010

        …la acción ejercitada ha prescrito toda vez que estamos ante un contrato de compraventa de naturaleza civil cuyo plazo de prescripción de la acción para hacerlo efectivo es de tres años a tenor del art. 1.967.4 del C. Civil … Entiende dicha parte que ese contrato debió calificarse de civil dado que los géneros comprados, "pollitas avirosa recriada", no se destinaban a la reventa, pues lo que vendía y comercializaba la recurrente era la producción de huevos de dichas pollitas… . estamos ante una compraventa mercantil y, en consecuencia, la acción derivada del contrato que permite al vendedor reclamar el cumplimiento de la obligación de pagar el precio al comprador, se encuentra sometida al plazo prescriptivo de los 15 años, establecido con carácter general para las acciones personales que no tengan señalado término especial en el art. 1974 del Código Civil , dada la remisión que a este texto legal hace el art. 943 del Código de Comercio… están privadas también de naturaleza civil las llamadas compras de empresa o empresariales cuyo fin propio es la inversión productiva, pues la sociedad no compra para consumir, sino para producir en beneficio de la actividad comercial o, lo que es igual, no se destina al consumo familiar o particular de los componentes de la empresa sino al fin negocial.…Los contratos realizados en el ámbito de esta actividad (empresarial) tienen el carácter de mercantiles… Por ello, a título de ejemplo, han sido calificados como mercantiles la compraventa de suministros e instalaciones profesionales destinados a una actividad de hostelería y restauración (S. AP de Ciudad Real 12 de enero de 2004), los de piensos para alimentación de ganado (S. TS. 20 de noviembre de 1984, Soria 17 de noviembre de 2008), o de abono para ganado (S. AP. Palencia 2 de mayo de 2003).

Interpretación muy estricta de la prohibición de competencia del agente SAP Alicante 10-VI-2010. Mejor, el consentimiento del art. 7 LCA puede ser tácito

El artículo 7 LCA "Actuación por cuenta de varios empresarios" establece que "Salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios. En todo caso, necesitará el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover".

Dado que en numerosos sectores del mercado, entre los que se encuentra el del calzado, las empresas tienen normalmente una gama muy amplia o extensa de productos, a la hora de valorar si la prohibición se conculca se ha de emplear una perspectiva global o integral, comparando, en la medida de lo posible, los artículos comercializados por cuenta de cada una de las empresas. No se esconde que, para esta labor, hubiera sido necesaria una mayor descripción, por parte de la demandada, de sus propios productos, así como de los que dice que son de la competencia, pues ello hubiera permitido emitir el juicio valoratorio con mayor grado de certeza. Desde esta perspectiva, y más allá de unas muy genéricas alegaciones vertidas en el hecho segundo de la contestación a la demanda, sobre la promoción por parte del demandante de productos de otro empresario, y de un descenso en las ventas de los últimos años, ni siquiera se describía con precisión el calzado que la demandada había encargado promocionar al agente, describiéndolo como "calzado infantil". Ni siquiera un catálogo de este calzado se ha aportado. Es obvio que dentro de la categoría de "calzado infantil" se incluyen zapatos de muy distinta categoría, utilidad y necesidad, tales como zapatillas de deporte, o de vestir, tanto de niño como de niña. El demandante reconoció, honestamente, en el acto del juicio, que es cierto que, al no haber asumido una obligación de exclusiva con la demandada, mostraba otros catálogos de zapatos, entre los que había calzado infantil, pero todos ellos de diferente calidad, precio, dirigidos a distinto tipo de consumidores. Añadió, además, que esta circunstancia siempre había sido conocida por la demandada y, con relación a este extremo, hay un dato de fundamental importancia, al entender del Tribunal, que no ha sido negado de contrario en la contestación, a pesar de la claridad y contundencia del aserto contenido en el hecho primero, apartado tercero, de la demanda: la elección del agente, por parte de la demandada, vino determinada por el conocimiento de éste de ese especial segmento de mercado, en el que ya llevaba tiempo introducido, hasta el punto de que disponía de una amplia cartera de potenciales compradores. De lo que se colige la autenticidad de la afirmación que siempre ha mantenido el demandante: la demandada desde el comienzo de su relación conoció y asumió que aquél era agente también de otras empresas dedicadas a la venta de calzado, entre cuyos productos había calzado infantil.
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SAP Alicante 10-VI-2010: compensación por clientela en contrato de distribución

……….La sentencia apelada, tras exponer con acierto la construcción jurisprudencial que permite aplicar a los contratos de distribución la indemnización por clientela, prevista para la resolución del contrato de
agencia en la Ley reguladora de dicho contrato, 12/1992 , concluye que se dan cumplidamente los presupuestos establecidos en el art. 28 para que sea concedida, particularmente la denuncia unilateral del contrato por parte del concedente sin alegar justa causa y la transmisión a éste de las listas de clientes captados por la demandada, que ha seguido disfrutando de las operaciones encargadas por ellos.

Que la apelante también haya desarrollado una actividad de marketing de sus productos, y que ello haya coadyuvado a la captación de clientela, es un hecho que la sentencia considera acreditado y que toma en consideración, no para negar la procedencia de esta indemnización (pues ello depende, exclusivamente, de la concurrencia de los presupuestos del art. 28 , y éstos se dan en el caso que nos ocupa), sino para modularla, hasta el punto de que reduce en un 50 % la solicitada, en atención precisamente a la labor publicitaria llevada a cabo por la demandante (publicidad necesaria, desde la perspectiva empresarial seguida por dicha empresa) y la bondad del producto comercializado y al conocimiento de la marca por el público consumidor del mismo

Incumplimiento del franquiciador (SAP Madrid 11-VI-2010)

La Sentencia solo tiene interés – el caso se decidió sobre la prueba de los incumplimientos – porque la Audiencia, con el Juzgado, enumera las obligaciones fundamentales del franquiciador:

Tal y como la sentencia expone, esencialmente de la documental y testifical practicada resulta acreditado que mientras la actora cumplió rigurosamente sus obligaciones contractuales, abriendo la tienda, constituyendo una sociedad para su explotación, constituyendo asimismo un aval bancario para responder de sus obligaciones, abonando el canon de entrada y pidiendo a la franquiciadora las prendas de su marca, esta, por el contrario, no cumplió algunos de sus compromisos principales tales como asistir técnicamente a la demandante desde la instalación del negocio, preservar la marca de los ataques que claramente se venían perpetrando contra ella como lo acredita la documental aportada, pero sobre todo, dejando de suministrar a la actora las prendas necesarias para el éxito del negocio y de facturar las mercancías vendidas por esta, provocando con ello, como expone el Juez a quo, un proceso de progresivo deterioro y desabastecimiento con el consiguiente declive de los beneficios, todo lo cual supone un grave incumplimiento de sus obligaciones que le autorizaba a resolver el contrato.

¿Puede la CNC decir lo mismo?

Según Almunia, la Comisión Europea instruye y decide los casos de competencia con un alto nivel de garantías para las empresas que se ven afectadas por los expedientes. Y una prueba sería que

Between 2007 and 2009, 17 out of 21 cartel cases were amended after the parties exercised their rights of defence. Many of these changes were substantial and one case was dropped altogether. In the same period, 6 out of 7 abuses of dominance cases were amended, and one case was dropped. And these figures do not include cases that were dropped earlier in the process – as you know, many potential cases are dropped at the early investigation stages

EU vs America: Do not touch my lawyer!

Los desencuentros trasatlánticos en relación con el Derecho de la Competencia son notorios, ruidosos y repetidos. A pesar de que los norteamericanos se lo inventaron y de que los europeos lo adoptaron como un byproduct de la liberación de Europa Occidental en la 2ª Guerra Mundial del fascismo/nazismo y comunismo, lo hicieron "a su manera", lo que significa, básicamente, que los norteamericanos recurren al litigio para determinar la existencia de infracciones a la normativa de competencia y los europeos recurren al procedimiento administrativo. Un procedimiento que los norteamericanos han tenido que inventarse en el siglo XX y que es uno de los grandes inventos jurídicos franceses. Los jueces intervienen también en Europa, pero lo hacen "de aquella manera". El Tribunal General y el Tribunal de Justicia son jueces de lo "contencioso-administrativo" cuando revisan las Decisiones de la Comisión en materia de competencia. No son jueces penales que deciden sobre los casos "instruidos" por la Comisión Europea. El proceso en materia de competencia en Europa es un proceso administrativo sancionador y el papel de los jueces europeos no tiene mucho que ver con el papel de los jueces norteamericanos que deciden sobre cárteles o abusos de posición dominante. Los jueces europeos han entendido siempre que la Comisión es la autoridad designada por el Tratado para aplicar el Derecho de la Competencia y muestran una deferencia hacia su labor muy superior incluso a la que muestran los tribunales contencioso-administrativos nacionales respecto de las resoluciones de la autoridad administrativa de competencia nacional. Salvo que la Comisión europea cometa un "error manifiesto de apreciación", no pueden anular la Decisión de la Comisión. Y cuando el Tribunal General se ha "pasado" en la fiscalización, el Tribunal de Justicia - Tribunal de Casación - le ha recordado su deber de respetar el ámbito de discrecionalidad de la Comisión Europea. Y ésta dispone de un "amplio margen de apreciación" en las complejas cuestiones económicas que están en la base de los procedimientos sancionadores de competencia. Y las sanciones son draconianas. La Comisión Europea es ya la que pone multas por cártel más elevadas en todo el mundo. Y la calificación como "infracción por el objeto" es suficiente para que se puedan imponer elevadas multas sin tener que probar que el acuerdo haya tenido efecto alguno sobre el mercado;  y participar en una sola reunión es suficiente para que se considere a una empresa como participante en un cártel; y si la empresa no hace gestos ostensibles de separarse del cártel, la Comisión tiene derecho a considerar que la empresa ha seguido participando en el cártel y si la que participa en un cártel es una filial al 100 %, la matriz responde sí o sí y cualquier acuerdo apto en concreto para restringir la competencia cae dentro del art. 101 del Tratado y... esto solo respecto de los cárteles. En el ámbito del abuso de posición dominante, el Derecho europeo es mucho más severo que el Derecho norteamericano con las grandes empresas y muy poco efectivo para luchar contra los abusos cometidos por el sector público empresarial. La deferencia de los tribunales europeos, en los últimos años, hacia las injerencias del sector público en las libertades económicas de los ciudadanos ha aumentado. Y es que los jueces europeos son, como decimos, "jueces de lo contencioso-administrativo".

Conste que no estamos rogando que se adopte el modelo norteamericano. El modelo norteamericano es muy ineficiente. Su "calidad" es costosísima y equivale a que nos obligaran a todos a conducir BMWs en lugar de Chevrolet.  Los derechos de defensa en estos procedimientos están sobrevalorados. Me parece mucho más peligroso para la libertad de las empresas la rigurosa interpretación del art. 101 y 102 que la pretendida infracción de derechos de defensa como el de la confidencialidad de la relación entre el abogado de la asesoría jurídica y el consejero-delegado. Y durante décadas, el Derecho antitrust norteamericano ha sido muy poco ilustrado y ha puesto palos en la rueda del desarrollo económico limitando extraordinariamente la libertad de actuación de las empresas (prohibiendo concentraciones entre medianas empresas). Sanciones penales han hecho desaparecer los cárteles en los EE.UU, de manera que las multas ya no necesitan ser tan disuasorias. Y a los americanos nunca les ha preocupado el abuso de posición de dominio. El mercado - su vigorosísimo mercado - proveerá.

Todo esto, a propósito de la sentencia Akzo de ayer en la que el TJ ha rechazado que los abogados de empresa estén protegidos por el secreto profesional. El Wall Street Journal se ha reido un poco de la mala suerte de los abogados europeos en comparación con los norteamericanos.

When it comes to European antitrust law, the European Commission has always held most of the cards against the accused. Yesterday, in Akzo v. Commission, the European Court of Justice handed the Commission yet another ace by ruling that the communications of in-house lawyers can be seized by the Commission and used as evidence against companies in competition cases. So if you, as an executive, were to be so foolish as to ask your in-house counsel whether a particular action might run afoul of the EU's increasingly complex and draconian competition regulations, both your question and your lawyer's answer would become potential evidence against you. Yet in the sort of intellectual somersault for which European competition law has become notorious, the Court declared that its ruling would not undermine businesses' rights of defense. That's because, according to the Court, "the rights of the defence is a fundamental principle of European Union law," enshrined both in case law and in the Charter of Fundamental Right of the European Union. That can't be very reassuring to in-house lawyers who have now been told that in the eyes of the EU's competition cops, they cannot offer confidential legal advice on compliance with European law.



Estudio sobre morosidad

Véase lo que dice este estudio

El 46,6% de las empresas españolas paga puntualmente, lo que coloca a nuestro país entre los estados europeos más puntuales, ya que la media se sitúa en el 39,4%, según los resultados del informe Pagos en Europa publicado por INFORMA D&B, compañía del Grupo CESCE, líder en el suministro de Información Comercial, Financiera y de Marketing.

Los datos del estudio muestran que desde 2007 se ha producido un empeoramiento en las condiciones de pago en la media europea.

La mayor puntualidad la encontramos en Alemania, con un 55,2%, seguida de España, con el 46,6%, y Holanda, con el 45,1%, mientras los países con porcentajes más bajos serían Reino Unido (24,3%), Portugal (25,3%) y Francia (33,2%).

Es importante señalar las diferencias en los términos contractuales respecto al número de días que se conceden para realizar el pago. Mientras que Alemania, Bélgica, Francia, Holanda, Irlanda y Reino Unido tienen plazos inferiores a 60 días en los países mediterráneos (Portugal, España e Italia) se negocian pagos de 90 a 120 días.

España se encuentra sin embargo entre los países que presentan un alto índice de pagos tardíos (retrasos superiores a 90 días), con un 9,60%. Portugal le supera, con un 10,60% y también presenta un elevado porcentaje el Reino Unido, 7,50%, si bien aquí hay que tener en cuenta que los retrasos se suman a las condiciones pactadas, más cortas en los países anglosajones.

Holanda, con un 2,20%, Francia, con un 2,70%, Alemania, con un 3,10%, e Italia, con un 3,30%, presentan las tasas más bajas de retrasos.

Estos datos han sido extraídos del informe Pagos en Europa, en cuya elaboración ha participado INFORMA D&B junto con otras empresas del mismo sector de la D&B Worldwide Network, y que analiza más de 24 millones de experiencias de pago correspondientes a 5 millones de empresas de toda Europa. Para el estudio concreto del comportamiento de pagos de España se han analizado más de 1,3 millones de experiencias correspondientes a 295.000 compañías de nuestro país.

O sea, y como era de prever, hay una relación inversa entre puntualidad y duración de los plazos contractuales de pago. Cuanto más cortos son éstos, mayor es la morosidad y viceversa. Francia, que tiene plazos contractuales inferiores a 60 días en media, presenta las tasas de morosidad más alta. España, cuyos plazos contractuales son superiores, presenta tasas de morosidad más bajas. Lo propio ocurre con el Reino Unido. Sólo Alemania y Holanda – dos países con muy elevadas tasas de exportación – tienen plazos cortos y bajas tasas de retraso.

Un nido (en realidad un latifundio) de intereses particulares: el Parlamento Europeo

No he leído en mucho tiempo un documento de una institución democráticamente elegida y que está ahí para defender los derechos de los ciudadanos europeos frente a las instituciones europeas que refleje, de manera más descarnada, la defensa de los intereses de un 1,5 % de la población en contra de los intereses del 98,5 % restantes.

all the agriculture-related objectives referred to in the Treaties of Rome (increased productivity, adequate food supply, reasonable consumer prices, market stabilisation) have been attained, with the exception of the objective of fair income in agriculture;

¿Cómo tienen los parlamentarios europeos la desfachatez de considerar que los precios de los alimentos son bajos en Europa? ¿Es que no viajan? ¿cuánto cuestan las frutas, verduras, cereales, leche etc en EE.UU., Canadá o en América Central o del sur? ¿cuánto cuestan en cualquier otra parte del mundo? ¿cuánta hambre ha causado en los países en desarrollo la PAC? ¿cuánta ayuda al desarrollo podía haberse ahorrado si la hubiéramos sustituido por comercio libre? ¿Cuánto nos ha costado a los contribuyentes europeos la PAC desde hace más de 40 años? ¿Es que los agricultores europeos no han vivido mejor que ninguno de sus colegas en el mundo en estos cuarenta años? Eso les da igual. Son unos votos.

whereas the European Union already makes very many concessions under its development aid policy, and whereas bilateral agreements must not be made one-sidedly, to the detriment of European agriculture,

Esto habrá sido cosa de los franceses.

whereas the Commission communication identifies serious problems such as abuse of dominant buyer power, unfair practices in contracting (including late payments), unilateral contractual modifications, advance payments for access to negotiations, restricted market access, lack of information on price building and the distribution of profit margins throughout the food chain, closely linked to increased concentration in the input, wholesale and retail sectors,

Esto es, simplemente, mentira. La Comisión Europea no ha identificado serios problemas en la comercialización de alimentos. Al revés, ha constatado que hay mucha competencia y que no hay posiciones de dominio sistemáticas y no tiene intención de eliminar la competencia para lograr tales objetivos. Si los políticos muestran tantas ganas de intervenir en sectores en los que la competencia funciona razonablemente ¿qué no harán cuando encuentran un “fallo de mercado” de verdad?

whereas globalisation and the processes of concentration, especially at retail level, have created a situation of imbalance as between the different players in the food chain, and today's reality is one of a tiny number of all-powerful retailers who negotiate directly or indirectly with 13.4 million farmers and 310 000 agri-food enterprises Union-wide,

Los distribuidores deberían quejarse porque el Parlamento Europeo, en un documento oficial les denigre de esta forma. La Comisión Europea no ha identificado situaciones de posición de dominio de los distribuidores en Europa en ningún caso. Y que lo hagan para defender a los mayores perceptores de subvenciones que existen en el mundo como son los grandes agricultores europeos…

N.   whereas the Commission states that contractual imbalances associated with unequal bargaining power have a negative impact on the competitiveness of the food supply chain, as smaller but efficient actors may be obliged to operate under reduced profitability, limiting their ability and incentives to invest in improved product quality and innovation of production processes,

¿por qué no se leen los parlamentarios un magnífico artículo en The Economist sobre la revolución empresarial que ha tenido lugar en el sector agrícola brasileño antes de predicar que “small is beautiful and efficient”.

Si monopolizas para reducir la oferta, no puedes extenderla sin límites. La STJ sobre los monopolios regionales alemanes en materia de juego

En esta Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 8 de septiembre de 2010 se deciden varios casos acumulados que plantean cuestiones prejudiciales por varios jueces alemanes relativas a la legislación alemana sobre juegos de azar. Para los antecedentes de hecho, prácticamente idénticos, v., nuestra anterior entrada. Una entidad autorizada para desarrollar actividades de apuestas deportivas en Austria y Gran Bretaña se ve impedida de desarrollar la misma actividad en Alemania. La cu

La primera cuestión es la de si estamos ante un caso de libre prestación de servicios – art. 49 TFUE – o libre establecimiento – art. 43 – . El TJ no duda de lo primero y respecto de lo segundo, dice que los “agentes” alemanes de estas empresas pueden considerarse – o no, no hay suficientes datos – como “establecimientos” de las empresas que desarrollan esa actividad y, por tanto, ser una cuestión relevante en términos de libertad de establecimiento.

La cuestión se formula así

los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan esencialmente si los artículos 43 CE y 49 CE han de interpretarse en el sentido de que se oponen a monopolios públicos regionales en materia de apuestas deportivas, …que persiguen un objetivo de prevención de la incitación al gasto excesivo en juego y de lucha contra la adicción al juego, en la medida en que – entre otras razones -   resulta dudoso, en el caso de autos, que dicho objetivo se persiga de forma coherente y sistemática (porque) la explotación por parte de operadores privados de otros tipos de juegos de azar, como las apuestas sobre competiciones hípicas, los juegos automáticos o los juegos de casino, está autorizada; porque los titulares de dichos monopolios fomentan la participación en otros juegos de azar comprendidos en los mismos monopolios públicos, en concreto, en lotería, mediante campañas publicitarias intensivas que pretenden maximizar los ingresos procedentes del juego, y… porque la oferta de otros juegos … son objeto de una política expansiva.

No se discute que establecer un monopolio público para una actividad constituye una restricción a las libertades ni que los Estados tengan que realizar un estudio que demuestre que la medida “pasa” el test de proporcionalidad antes de ponerla en práctica (aunque, no cabe duda de que, a la vista de la Directiva de servicios, España haría bien en exigir tal estudio previo a la imposición de cualquier obligación o restricción a los particulares para desarrollar libremente actividades en el mercado). A continuación, el TJ recuerda que su jurisprudencia respecto a los juegos de azar ha sido muy respetuosa con lo que los Estados decidan

En este contexto, el Tribunal de Justicia ha señalado reiteradamente que las particularidades de orden moral, religioso o cultural, así como las consecuencias perjudiciales para el individuo y la sociedad que, desde un punto de vista moral y económico, llevan consigo los juegos y las apuestas pueden justificar la existencia, en favor de las autoridades nacionales, de una facultad de apreciación suficiente para determinar las exigencias que, conforme a su propia escala de valores, implica la protección de los consumidores y del orden social … (sin que)… desde el punto de vista del criterio de proporcionalidad, (sea necesario) que la medida restrictiva adoptada por las autoridades de un Estado miembro corresponda a una concepción compartida por todos los Estados miembros en lo tocante a las modalidades de protección del interés legítimo de que se trate… la concesión de derechos exclusivos a un organismo público que está sometido en su gestión a la vigilancia directa del Estado o a un operador privado sobre cuyas actividades los poderes públicos pueden ejercer una estrecha supervisión permite controlar los riegos del sector de los juegos de azar y alcanzar el objetivo legítimo de prevención de la incitación al gasto excesivo en juego y de lucha contra la adicción al juego de manera más eficaz que un régimen por el que se autorice la actividad de los operadores en el marco de una normativa de carácter no exclusivo (es legítima)

Hasta aquí, “on the one hand”. Ahora viene “on the other hand”

     Sin embargo, el establecimiento de una medida tan restrictiva como un monopolio, que sólo puede justificarse para obtener un nivel de protección de los consumidores particularmente elevado, debe acompañarse de la adopción de un marco normativo adecuado que garantice que el titular de dicho monopolio puede efectivamente conseguir, de modo coherente y sistemático, el objetivo fijado mediante una oferta cuantitativamente moderada, cualitativamente orientada a dicho objetivo y sometida al estricto control de las autoridades públicas.

Y como los monopolios alemanes no se limitaban a hacer una oferta “cuantitativamente moderada” y “cualitativamente orientada” a no generar adictos ni permitir la ruina de las familias etc (protección de los consumidores,  prevención del fraude y de la incitación a los ciudadanos al gasto excesivo en juego) pues hay que declarar los monopolios alemanes como medidas restrictivas inadecuadas para satisfacer las necesidades imperiosas del interés general aducidas en la ley alemana para justificar el monopolio. Porque las restricciones deben contribuir a limitar las actividades de apuesta de modo coherente y sistemático reduciendo las oportunidades de juego

Y no hay coherencia en la conducta de un Estado que, por un lado, monopoliza los juegos y, por otro, induce e incita a los consumidores “a participar en loterías, juegos de azar y otros juegos de apuestas para que la Hacienda Pública obtenga beneficios económicos”. En tal caso, “las autoridades de dicho Estado no están legitimadas para invocar como razón de orden público social la necesidad de reducir las oportunidades de juego con el fin de justificar medidas restrictivas, aunque éstas afecten exclusivamente, como sucedía en dicho asunto, a las actividades de apuesta”. En particular, si el monopolio realiza “campañas publicitarias intensivas en las que se pone de relieve la necesidad de financiar las actividades sociales, culturales o deportivas a las que se destinan los beneficios obtenidos, lo que significa que la maximización de los ingresos destinados a tales actividades se convierte en un fin por sí mismo de las medidas restrictivas de que se trata”. Aunque,

“una cierta publicidad..  puede contribuir, en su caso, a dirigir a los consumidores hacia la oferta del titular del monopolio público, que se supone establecida y concebida precisamente para facilitar la consecución de (los objetivos de reducción del gasto en juego y control de las adicciones)… Sin embargo… es necesario a este respecto que la publicidad eventualmente difundida por el titular de un monopolio público sea mesurada y se limite a lo estrictamente necesario para orientar a los consumidores hacia las redes de juego autorizadas. Por el contrario, el objeto de esta publicidad no puede ser, en particular, alentar la propensión natural al juego de los consumidores, fomentando la participación activa en el juego mediante su banalización, su presentación bajo la imagen positiva que supone la dedicación de sus ingresos a actividades de interés general o el fortalecimiento de su atractivo a través de mensajes publicitarios llamativos que incluyan el señuelo de importantes ganancias.

La segunda cuestión se refiere a la validez, en otro Estado miembro, de la autorización nacional obtenida por un operador en un Estado miembro. La respuesta es negativa. En materia de juego, cada Estado puede exigir autorizaciones nacionales: “no existe ninguna obligación de reconocimiento mutuo de las autorizaciones expedidas por los diversos Estados miembros”.

En la entrada sobre la Sentencia correspondiente a Portugal dijimos que creíamos que el TJ estaba equivocado. Esta nueva sentencia pone de manifiesto lo difícil que es “regular” para los Tribunales. Monopolio sí, con muchos peros y, entre ellos, límites a la publicidad que pueden realizar. Muy difícil de administrar. Y, sobre todo, el respeto a las distintas concepciones acerca de los juegos de azar de los Estados miembro no exige que los Estados se reserven el monopolio. Hay muchos otros sectores donde los productos son tan peligrosos para los consumidores en términos de riesgo de fraude, adicción etc y hace mucho tiempo que se abandonaron los monopolios para su gestión.

Sentencia sobre monopolios públicos de los juegos: el TJ cambia las reglas del juego (I): no cabe aplicar, ni siquiera de forma transitoria, una legislación nacional que infringe el Derecho europeo

En una entrada anterior, hacíamos referencia a la publicación de cuatro sentencias del TJ sobre los monopolios públicos de juegos de azar. En entradas anteriores nos hemos ocupado de algunas Conclusiones del Abogado General y otras sentencias anteriores. De ellas se deducía una gran deferencia de la jurisprudencia europea respecto de los Estados en una materia que el Abogado General consideraba muy sensible e influida por las tradiciones culturales y morales nacionales.

En la que ahora resumimos, el TJ cambia las reglas al ocuparse de una cuestión específica: ¿puede un Estado alegar como razón imperiosa de interés general la de minimizar la adicción al juego por parte de sus ciudadanos como justificación para mantener un monopolio sobre los juegos de azar a la vez que promueve el juego entre sus ciudadanos permitiendo que el monopolio realice publicidad masivamente y, por tanto, incite a sus ciudadanos a jugar? Y, así planteada, la respuesta es, naturalmente, que la restricción a las libertades del Tratado que implica el monopolio nacional o regional de carácter público no soporta el juicio de proporcionalidad, en concreto en el juicio de adecuación (coherencia en la persecución del objetivo de interés general que se dice perseguir con la restricción a la libre circulación). Además, la Sentencia contiene interesantes afirmaciones sobre la superioridad del Derecho europeo respecto del Derecho nacional y contradice una sentencia del Tribunal Constitucional alemán.

La sentencia es de 8 de septiembre de 2010 y es de la Gran Sala

Llama la atención, en primer lugar, que el pleito se plantease, en Alemania, en términos del derecho al libre ejercicio de una profesión (art. 12.1 Ley Fundamental de Bonn que es la sede, en la Constitución alemana, del derecho a la libertad de empresa). El código penal alemán prevé penas de cárcel para el organizador de juegos de azar sin autorización. Y la ley alemana que regula los juegos de azar tiene como objetivos declarados, “encauzar de forma ordenada y vigilada la propensión natural al juego de la población y, en particular, evitar que se desvíe a juegos de azar no autorizados; impedir las incitaciones excesivas al juego y excluir la explotación de la propensión al juego dirigida a obtener ganancias privadas o comerciales”. Una ley de un Land reserva las apuestas deportivas al sector público. Por Sentencia de 28 de marzo de 2006, el Tribunal Constitucional alemán consideró inconstitucional la Ley bávara de desarrollo de la ley federal sobre el juego por restringir indebidamente la libertad de empresa (¿debería decir lo mismo el Tribunal Constitucional español?)

“al excluir la actividad de organización de apuestas privadas sin ir acompañado de un marco normativo adecuado para garantizar, estructural y materialmente, tanto de hecho como de Derecho, la efectiva persecución del objetivo de reducción de la pasión por el juego y de lucha contra la adicción a éste, el citado monopolio implicaba una restricción desproporcionada de la libertad profesional así garantizada.y, “el Bundesverfassungsgericht decidió no anular la normativa en cuestión y mantener sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2007, precisando que, en dicha fecha, el legislador debía haber hecho uso de su facultad de apreciación modificando las normas consideradas no conformes con la Ley Fundamental, de manera que se garantizara su conformidad con ella… Además, el Bundesverfassungsgericht declaró que la situación jurídica existente sólo se mantendría con carácter provisional a condición de que se estableciera sin demora un mínimo de coherencia entre el objetivo de limitar la pasión por el juego y luchar contra la adicción a éste y el ejercicio efectivo del monopolio. En particular, estaba prohibido, durante el período transitorio decretado, ampliar la oferta de apuestas y hacer publicidad que fuera más allá de una mera información sobre la naturaleza y el modus operandi de las apuestas ofrecidas. Por otro lado, debía proporcionarse información con carácter inmediato sobre los peligros vinculados a las apuestas.

Dice el TJ

1. Que “las actividades que consisten en permitir a los usuarios participar, a cambio de una remuneración, en un juego que permite ganar dinero constituyen actividades de servicios, en el sentido del artículo 49 CE” y en su ámbito de aplicación “siempre que, como en el litigio principal, por lo menos uno de los prestadores del servicio esté establecido en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ofrece el servicio”.

2. Que puede ser también aplicable el art. 43 CE porque “el mantenimiento de una presencia permanente en un Estado miembro por parte de una empresa establecida en otro Estado miembro puede regirse por las disposiciones del Tratado sobre libertad de establecimiento y ello aunque dicha presencia no haya adquirido la forma de una sucursal o una agencia, sino que se ejerza por medio de una simple oficina gestionada, en su caso, por una persona independiente pero apoderada para actuar permanentemente por cuenta de ésta como una agencia” pero que eso corresponde decidirlo al Juez nacional

3. A continuación, resume su jurisprudencia sobre la primacía del Derecho europeo sobre el Derecho nacional:

“en virtud del principio de la primacía del Derecho de la Unión, las disposiciones del Tratado y los actos de las Instituciones directamente aplicables producen el efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, de hacer inaplicable de pleno derecho, por el propio hecho de su entrada en vigor, cualquier disposición contraria de la legislación nacional… los jueces nacionales que conocen de un asunto en el marco de su competencia están obligados, en virtud del principio de cooperación establecido en el artículo 10 CE, a aplicar íntegramente el Derecho de la Unión directamente aplicable y a proteger los derechos que éste confiere a los particulares dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquél, ya sea anterior o posterior a la norma de la Unión (incluidas las)… prácticas, legislativas, administrativas o judiciales, que tengan por efecto disminuir la eficacia del Derecho de la Unión por el hecho de negar al juez competente para aplicar éste la facultad de hacer, en el momento mismo de dicha aplicación, cuanto sea necesario para descartar las disposiciones legales nacionales que, en su caso, constituyan un obstáculo a la plena eficacia de las normas del Derecho de la Unión directamente aplicables… aun cuando el obstáculo así resultante para la plena eficacia del Derecho de la Unión no fuese más que temporal…  incumbe a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, en virtud del principio de cooperación establecido por el artículo 10 CE, proporcionar la tutela judicial de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables

4. El TC alemán no se pronunció sobre la compatibilidad del monopolio con el Derecho europeo por lo que el Tribunal alemán que planteó la cuestión prejudicial tenía que decidir si el “Derecho transitorio” establecido por la Sentencia del TC era compatible con el Derecho europeo y, eventualmente, dejar de aplicar dicho “Derecho transitorio” en caso de incompatibilidad. Y contesta señalando que la primacía del Derecho europeo impide, incluso a un Tribunal Constitucional, dejar sin efecto los arts. 43 y 49 CE aunque sólo sea por un período de tiempo determinado, a pesar de la jurisprudencia del TJ en torno al art. 231 CE según la cual

“el Tribunal de Justicia puede, concretamente, verse obligado a suspender los efectos de la anulación o la constatación de la invalidez de dicho acto hasta la adopción de un nuevo acto que ponga fin a la ilegalidad declarada… cuya finalidad sea no permitir la existencia de un vacío jurídico hasta que un nuevo acto sustituya al anulado…    No obstante,… tal suspensión, cuyos requisitos sólo puede establecer el Tribunal de Justicia, ha de excluirse automáticamente en el caso de autos, toda vez que no existen consideraciones imperiosas de seguridad jurídica que puedan justificarla.

Y deja sin contestar la segunda cuestión, de la que se ocupa en otra sentencia del mismo día.