Prueba de la participación de una empresa en un cártel: la prueba indiciaria

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de enero de 2013 es una más de las dictadas en relación con el cártel de asfaltos de carreteras, cártel consistente en amañar licitaciones de obra pública mediante un pacto para ofertar precios superiores a los de la empresa que debía, según el acuerdo, resultar adjudicataria. En este caso, la Audiencia Nacional hace un análisis pormenorizado de los indicios aportados por la CNC para argumentar la participación de la empresa en el cártel y concluye que estos son insuficientes para concluir como lo hace la CNC afirmando la participación de la empresa en el cártel. Llama la atención - y a nosotros nos parece correcto - que la Audiencia Nacional considere insuficiente prueba de dicha participación la asistencia a una de las reuniones del cártel de un empleado de la sancionada. Tal insuficiencia se basa en que el cártel no consistía en reunirse, sino en pactar las bajas en las licitaciones y, respecto de la participación de la empresa en dicho pacto, la CNC sólo pudo aducir que la empresa había participado en dos licitaciones ofertando bajas inferiores a las de la que resultó adjudicataria de la obra. Pero, para tal comportamiento, hay una explicación diferente a la de que era consecuencia de su participación en el pacto y es esta explicación que la cuantía de las dos ofertas era racional - según se explicó en un dictamen pericial - considerando la decisión de la empresa como una decisión adoptada individualmente.

Esta Sala en anteriores sentencias ha considerado que el hecho de que una empresa solo resultase invitada en dos de las licitaciones, no excluye su participación en el cártel, que, como razona la resolución impugnada, es único y continuado. La Sala ha considerado igualmente especialmente relevante la aparición del documento manuscrito de PADECASA, obrante a los folios 1108 a 1112 del que resultan el pacto de las bajas, el modo de repartir el importe obtenido mediante la elevación de la baja más alta, los modos de pagar las diferencias resultantes a favor de cada participante en el cartel, y las empresas participantes en el reparto.

Ahora bien, el hecho de que no aparezca dato alguno en relación con la empresa actora salvo su nombre, incluso aunque se entendiese probada la presencia de un empleado suyo en la reunión, dado que tal presencia al parecer no se tradujo en la aportación de los datos necesarios para llevar a cabo la práctica contraria a la LDC, este único elemento, la asistencia a la reunión de un empleado suyo no es prueba bastante de su participación en el cartel sancionado.

En efecto, el documento recogería el listado de las empresas invitadas a participar en determinadas licitaciones, información que no se ha acreditado fuese aportado por la empresa actora, la cual sostiene razonadamente que tal información podría haberse recopilado por otros medios. Como alega la recurrente, este dato por si solo carece de la relevancia que le otorga la administración si esta no ha acreditado que lo facilitó la propia interesada.

Igualmente pone de relieve que la cifra de baja ofertada no consta fuese pactada por la actora, pues en ningún momento se ha acreditado cual fuera su baja inicial ni que la hubiera modificado para facilitar el acuerdo. Era esencial para el éxito del acuerdo estar seguro de que la baja más alta era la que se puso de manifiesto en la reunión, para así pactar la baja a ofertar y poder repartirse la diferencia. Por eso considera esta Sala especialmente relevante para los cartelistas disponer de la información relativa a las bajas de las empresas participantes.

En este caso, la carga de la prueba corresponde a la Administración... habría debido demostrar que la baja que efectivamente ofertó ALVARO VILLAESCUSA S.A, era como sostiene, una baja pactada. La empresa actora, por su parte, pone de manifiesto las diferencias entre la baja que ofertó y las presentadas por otras empresas (en Valencia la baja menor fue del 0,8 y la más alta del 5,25 y en el de Alicante, respectivamente, del 0 y del 4,5) , y si bien es cierto que todas son inferiores a la presentada por quién se pactó resultase la adjudicataria, igualmente lo es que mediante dictamen pericial se ha razonado que tales bajas son coherentes con la situación de la empresa recurrente en las fechas relevantes.

De la doctrina del TC contenida en reiteradas sentencias (174/85 , 129/88 ) puede sentarse que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer la siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de esta planamente probados, no puede tratarse de meras sospechas, y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora. En nuestro caso, del dato de la aparición de la empresa en el documento PADECASA, sin que aparte de su identidad se reflejen las bajas que pensaba ofertar, junto al hecho de participar en dos licitaciones y ofertar bajas inferiores a la ofertada por quién resultó adjudicataria no se obtiene la conclusión indudable de que pactó con otras empresas invitadas a determinadas licitaciones la organización de un mecanismo para acordar un mecanismo de coordinación entre las empresas invitadas a presentar oferta económica en los términos descritos en los fundamentos jurídicos segundo y cuarto de esta sentencia.

De cuanto queda expuesto resulta la estimación del presente recurso, por no haberse acreditado la participación de la recurrente en la conducta por la que ha sido condenada por la CNC en la resolución impugnada. La estimación de este motivo de recurso hace inútil el examen de los restantes motivos de impugnación.