“Personal” en el art. 150.2 LSC

Ya me he ocupado de la cuestión en alguna ocasión: ¿se incluye a los administradores entre el “personal” a los efectos de la exención de la prohibición de asistencia financiera para la adquisición de acciones de una sociedad? La respuesta es afirmativa. Así lo dice, ahora, la Sentencia del JM Oviedo de 28 de febrero de 2019 dictada para resolver un incidente concursal. El precepto legal objeto de aplicación es el siguiente

150.2. La prohibición establecida en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de las acciones de la propia sociedad o de participaciones o acciones de cualquier otra sociedad perteneciente al mismo grupo.

Y el Juez resuelve como sigue:

La administración concursal refiere que, a través de una errática cadena de escrituras públicas (la inicial de 25 de mayo de 2004 y las sucesivas de 2 de septiembre y 27 de diciembre de 2005 y 12 de enero de 2006), Alfredo y Manuela, titulares respectivamente de 4.710 y 800 acciones de la mercantil -hoy concursada- procedieron a vender a Jairo, el primero 3.500 de sus acciones y la segunda la totalidad de las que era titular… Como garantía del pago del precio se constituyó garantía sobre un bien de la propia sociedad concursada, en concreto sobre su principal activo, la finca registral 20.845 del Registro de la Propiedad nº 2 de Oviedo, donde se asienta la nave en que desarrolla (más bien desarrollaba) su actividad. 

De los hechos probados resulta que Jairo, al tiempo de la operación impugnada, tenía una minoritaria participación en el capital social, por lo que carecía de influencia dominante sobre la voluntad social, que definían con sus votos Alfredo y Manuela y su cargo de consejero, como mero vocal, lo compatibilizaba con una relación laboral común. 

Siendo esto así, la interpretación favor constitutionis de la norma impone una concepción amplia del término “personal” que restrinja el alcance de la prohibición, máxime cuando la prohibición de asistencia financiera ha hecho crisis en los ordenamientos no comunitarios adscritos a la Common Law, que se mueven entre la ausencia de prohibición (EEUU y Canadá) o su autorización si no genera perjuicios al interés social, a los accionistas o compromete la solvencia de la compañía (Australia)… Paradigma de esta revisión de la prohibición es el Reino Unido… lo que… ha llevado, en fases sucesivas, de su total prohibición en la Companies Act de 1929 a la absoluta liberalización para las private companies (equivalentes a nuestras limitadas y no vinculadas por la Directiva comunitaria) en 2008 [actualmente C.A., s. 682.1.(a)], pasando por la introducción de las conditional exceptions en la CA de 1948 y las purpose exceptions en la CA de 1981 y CA de 1985 (s. 153) cuando el principal propósito de la asistencia no es la adquisición (the company´s principal purpose in giving that assistance is not no give it for the purpose of any such acquisition) o cuando es una parte incidental de un propósito más amplio de la compañía (if assistance is incidental to same large purpose, given in good faith and in the interest of the Company). En el ámbito del derecho comunitario no se ha sido ajeno a esa tendencia liberalizadora de la prohibición de asistencia financiera; así, el grupo de trabajo SLIM (Simpler Legislation for the Internal Market), en 1999, en relación con la Primera y Segunda Directiva ya proponía su reducción al mínimo, como también el Informe SLIM-Plus y el Informe Winter en octubre de 2002 (capítulo IV), que postulaban su admisión dentro de los límites de las reservas repartibles (Recomendación IV.7). En suma, procede la desestimación de la demanda, por venir amparada la operación en la excepción legal del art. 81.2 TRLSA.