Más sobre interpretación extensiva y analogía

Gracias a César González me entero de que Guillermo Cerdeira publicó una columna sobre la aplicación del tratamiento fiscal previsto para los divorcios judiciales a los notariales (posibles desde la promulgación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria). Se preguntaba el profesor sevillano si tal extensión del régimen fiscal se producía por analogía o por interpretación extensiva. La cuestión tiene interés porque el art. 14 de la Ley General Tributaria proscribe la analogía "para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales" pero, a contrario, no proscribiría la interpretación extensiva según - dice Cerdeira - la "mayoría de la doctrina... y jurisprudencia". Se remite a un trabajo suyo, muy largo, en el que concluye asumiendo la posición de Diez-Picazo: 

... mediante la analogía se extendería la ratio de unas normas, previstas para una determinada materia o institución, para ser aplicadas ad extra, fuera de su ámbito institucional, a otra materia o institución diversa, pero semejante a la regulada. Piénsese, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, que aquellas deducciones y beneficios fiscales previstos para el divorcio judicial quisieran ser aplicados a los casos de ruptura de parejas de hecho, no casadas (ni siquiera registradas). Tal intento solo sería posible, en teoría, mediante la analogía, al tratarse de dos instituciones, la una típica y la otra carente de un reconocimiento normativo particular, o completo. En la práctica, sin embargo, tal aplicación analógica sería inviable, no solo por la prohibición del artículo 14 LGT, sino, en general, por la consabida falta de analogía, de identidad de razón, existente entre ambos tipos de parejas (las matrimoniales caracterizadas por su compromiso jurídico y formal, o solemne, en su constitución y en su disolución, y la otras caracterizadas por su compromiso -solo- moral y por su total libertad constitutiva o extintiva).  

En cambio, en la interpretación extensiva, no hay una laguna institucional que integrar, sino solo una laguna casuística, es decir, la imprevisión de un caso concreto dentro de una materia, o institución, que sí tiene respaldo normativo. En tal hipótesis, si aquel caso puede resolverse ampliando una de las normas que ya regulan dicha materia, o institución, aunque refiriéndose a otro caso, estaríamos ante un claro supuesto de interpretación extensiva: sin salirse de su ámbito normativo, la norma se extiende en su aplicación directa, no analógica, a un caso similar, pero en ella no expresamente contemplado. Como se ve, el salto en la interpretación extensiva es interno o ad intra. Por eso, si es común -y aceptable- entender que en la interpretación extensiva la ley dijo menos de lo que quiso -o pudo- decir (como en la restrictiva se entiende que la ley dijo más de lo que quiso -o pudo- decir), cuando se recurre a la analogía es porque la ley no dijo, ni quiso decir -expresa y directamente- nada. 

Lo que aplicado al divorcio notarial conduce a extender a éste las reglas tributarias previstas para el judicial. Añade Cerdeira que el art. 4.2 CC no prohíbe la interpretación extensiva de las normas excepcionales (así lo aclara expresamente el legislador portugués), sólo la analogía y que tal permiso/prohibición es coherente con el criterio de distinción que ha expuesto entre ambas

mientras que las normas excepcionales no son aplicables por analogía, pues ésta consiste en la traslación de la ratio legis de una institución a otra institución o materia similar, y en aquellas normas no hay principio o razón general que trasladar, en cambio, por principio no debe haber inconveniente en interpretar extensivamente una norma excepcional, pues ésta, a diferencia de la analogía, sólo implica una dilatación lógica de la norma ad intra, una expansión o traslado de la razón -aunque singular- dentro de su mismo ámbito institucional o material propio, natural, o específico (en cuanto dentro de la especie que regula, como en el caso que nos ocupa sería el divorcio notarial, como subtipo de divorcio al que ya las normas fiscales venían refiriéndose). Más aún cabe tal interpretación extensiva, si la excepcionalidad de la norma consiste en atribuir un beneficio, un trato de favor: favorabilia amplianda…; como, precisamente, creen los que erróneamente niegan la extensión de beneficios fiscales fundándose, sin embargo, en tal razón.

Luego añade que tal conclusión quedará restringida - es decir, no procederá la interpretación extensiva - cuando haya una buena razón (interpretativa) como el argumento a contrario, el inclusio unius, exclusio alterius, o donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir, etc. que "invitan a una interpretación restrictiva o, cuando menos, estricta" especialmente cuando "la norma sea odiosa: odiosa restringenda".

A mi juicio, Cerdeira no resulta más convincente que Díez-Picazo. La razón es que explicar la distinción sobre la base de si estamos rellenando una laguna regulatoria dentro o fuera de la institución a la que se refiere la norma que hay que interpretar carece de la suficiente precisión para ser útil. Por ejemplo, ¿cuál es la institución en el caso que discute Cerdeira? ¿el divorcio? ¿el divorcio de mutuo acuerdo? ¿el matrimonio? ¿el procedimiento de divorcio? El concepto de "institución" en Derecho es tan ambiguo e impreciso o, si se quiere, tan polisémico que no puede ser útil para distinguir la interpretación extensiva y la analógica. La distinción tradicional (¿estamos dentro del campo semántico de las palabras utilizadas por el legislador?) responde mucho mejor a la prohibición de aplicar analógicamente las normas excepcionales, las prohibitivas y las temporales que la institucional (¿estamos dentro de la misma institución?). Pero, naturalmente, no estoy nada seguro. Quizá han de tenerse en cuenta ambos criterios simultáneamente y deba afirmarse que sólo hay interpretación extensiva cuando nos preguntamos acerca de si una norma debe aplicarse a un supuesto de hecho no mencionado por su nombre por el legislador pero incluido en el tenor literal de la norma y, para decidir si el legislador lo ha incluido aunque no lo haya mencionado por su nombre, será un indicio muy importante si estamos dentro del mismo marco institucional o no.

Cerdeira, en su trabajo del ADC, cita a Roca Trías justo en el mismo caso que utilizaba Díez-Picazo como ejemplo de la distinción.

«sería un caso de interpretación extensiva la inclusión de ministros de otras religiones entre los sacerdotes que son incapaces para suceder al causante al que han confesado, de acuerdo con el artículo 752 del Código civil. Se trataría de un caso de aplicación analógica del artículo 752 del Código civil si se incluyera dentro de los incapaces de suceder al causante a los directores de órdenes religiosas, titulares de la residencia en la que el causante hubiera pasado los últimos años de su vida; en este caso, existe identidad de razón, puesto que lo que se pretende es evitar la captación de voluntad, pero el supuesto es evidentemente distinto. Por tanto, en el primer caso deberíamos con- cluir que nos hallamos ante un supuesto de interpretación extensiva y en el segundo, de aplicación de la ley por analogía»

Es muy fácil estar de acuerdo con Roca: dentro del campo semántico de "sacerdote" entran los ministros de religiones distintas de la católica. Sin dificultad alguna aunque el significado usual en la España del siglo XIX fuera el de sacerdote católico. Pero aplicar la incapacidad de sucesión al director de la residencia en la que el causante hubiera pasado los últimos años de su vida requiere identificar cuidadosamente la ratio de la norma que establece la incapacidad. Porque si es ésta la especial capacidad que tiene un sacerdote para influir sobre la voluntad de un moribundo porque nadie se ríe de Dios cuando la muerte se aproxima, no es del todo evidente que se dé la identidad de razón que hace incapaz de suceder al director de la residencia, sobre todo, si entendemos que el legislador ha querido conjurar un riesgo (es una "norma de peligro"). 

Y la prueba de lo arbitrario que resulta fundar la distinción en si "cambiamos" de institución nos la proporciona el propio Cerdeira con el ejemplo de la aplicación de las normas del régimen jurídico del matrimonio a las parejas de hecho (p. 1040). En su trabajo del ADC este autor considera que aplicar las normas previstas para el matrimonio a una pareja de hecho (recuerden que había considerado que se  trataba de aplicación analógica en el caso del divorcio) no es aplicación analógica porque permanecemos en la misma institución. ¿Se contradice? Veámoslo.

El prejuicio educado que debe tener un buen jurista es el de que no se pueden aplicar automáticamente las normas sobre el matrimonio a las parejas de hecho pero que habrá algunas que sí. En el caso se discute si se debe aplicar a las parejas de hecho rotas pero con hijos comunes el art. 96 I CC que ordena que se asigne la vivienda en la que vivía la familia (aquí sí usado el término en sentido propio) al conviviente al que se le asigne la guarda de los hijos aunque la vivienda sea propiedad del otro. El precepto dice concretamente: 

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden"

Leído sin prejuicios, la respuesta dada por las SSTS de 1 y de 14 de abril de 2011 según dice Cerdeira aparece como evidente. Lo que critica Cerdeira es que el Supremo diga que se trata de una aplicación "analógica" de la norma a las parejas de hecho. Se trata, en su opinión de una aplicación directa (a las parejas de hecho) porque las parejas de hecho son consideradas en el precepto 

"no como tales uniones en sí... sino como progenitores, como padres del hijo cuyo hogar y régimen de guarda y visitas se ha de fijar". 

Creo que Cerdeira no tiene razón. El art. 96 está en un capítulo que se titula "De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio", es decir, regula el matrimonio y, dentro de éste, los efectos de la nulidad del matrimonio, de la separación del matrimonio o del divorcio de un matrimonio. Por tanto, si aplicamos sus reglas a las parejas de hecho, estamos extendiendo el ámbito de aplicación de una regla dictada por el legislador para regular una vicisitud - el uso de la vivienda en caso de cese de la convivencia,  terminación o nulidad del matrimonio - que se produce o puede producir en el marco de una institución - el matrimonio - a una "no institución" a través de la cual, los particulares logran fines semejantes a los que el legislador atribuye al matrimonio. Y hay identidad de razón ya que, como dice Cerdeira, la ratio del precepto es atribuir ¡a los hijos! el derecho a permanecer en la vivienda cuando la convivencia en ésta de sus progenitores se acaba y, para ello, - dado que son menores y no van a vivir solos - ha de asignarse tal uso al progenitor "en cuya compañía queden" con independencia de que sea o no el propietario de la vivienda o el que, por cualquier otro título, tiene derecho a la posesión de la misma. Cerdeira tiene que retorcer las cosas y decir que al aplicar el art. 96 I a las parejas de hecho, no se sale del "natural ámbito normativo" de la institución. Porque la institución no sería "la crisis matrimonial" sino "el de la atribución de la vivienda a los hijos tras la crisis de sus padres". Pero claro, llamar "institución" a la atribución de la vivienda a los hijos tras  la crisis de sus padres resulta difícil de aceptar como también lo es calificar como la institución regulada la "crisis de convivencia de unos progenitores"

Y esta cuestión no puede resolverse aduciendo que aplicar por analogía a las crisis de las parejas de hecho el art. 96 I no sería posible porque se trata de una norma excepcional. Al parecer, algún autor ha sostenido que el precepto es una norma excepcional (en el sentido del art. 4.2 CC) porque "limita la libertad de ejercicio de la propiedad del cónyuge titular de la vivienda". A mi me parece igualmente errónea tal consideración. Porque el sacrificio que se impone al progenitor propietario de la vivienda  se le impone en su condición, no de cónyuge, sino de progenitor. Como no vamos a considerar que las normas que imponen deberes a los padres respecto de sus hijos como excepcionales, no tiene nada de excepcional que, igual que le imponemos la obligación de alimentos, les impongamos la obligación de ceder su vivienda a sus hijos cuando el juez ha asignado la guarda de los mismos a su cónyuge. 

¿Lo que hizo el Tribunal Supremo fue una aplicación analógica del art. 96 I o una interpretación extensiva? Fue lo primero, pero la cuestión que se le planteaba al TS no era una de decidir si se trataba de una norma excepcional o no, esto es, una en que la distinción entre analogía e interpretación extensiva fuera relevante para resolver el caso. Lo relevante era si una norma que regulaba los efectos del fin de la convivencia de los progenitores se aplicaba con independencia de que los progenitores estuvieran casados o no. Y, naturalmente, dado que la ratio de la norma (atribúyase el uso de la vivienda a los hijos y al progenitor "en cuya compañía se queden") no depende de que los progenitores estuvieran o no casados, sino de que vivieran juntos en la misma vivienda y esa convivencia termine, es natural que, para cubrir la laguna que se plantea cuando cesa la convivencia en una pareja de hecho, los jueces recurran a una norma del régimen jurídico del matrimonio.

Se entiende, no obstante, que haya habido tanta discusión sobre si pueden distinguirse ambos criterios de interpretación porque en ambos casos parece necesario atender a la finalidad de la norma para resolver una cuestión que no lo está en el tenor literal de las palabras del texto normativo. "Sacerdote" incluye los de otras religiones distintas de la católica porque cualquier "funcionario" religioso puede captar con facilidad la voluntad de un moribundo que pertenece a su Iglesia. Por tanto, también cuando interpretamos el significado de la palabra "sacerdote" para decidir si entendemos incluido dentro de ella a los "funcionarios" religiosos de otras religiones distintas de la católica, tenemos que mirar a la ratio de la norma para descartar que no haya sido dictada teniendo en cuenta las peculiaridades de los sacerdotes católicos frente a los de otras religiones, por ejemplo, en punto al celibato o a la existencia de órdenes religiosas. Pero basta con "echar un vistazo". Por el contrario, para aplicar analógicamente una norma necesitamos establecer con suficiente precisión la ratio de la misma. 

En definitiva, y parafraseando a Grossi, la interpretación extensiva es tarea de exégetas de la norma, la aplicación analógica es tarea de filósofos del Derecho. La interpretación extensiva, como dijera Bobbio (citado por Cerdeira p 1041)

"opera cuando el intérprete se enfrenta a una expresión ambigua o imprecisa que es susceptible de ser entendida en un sentido más amplio o más estricto y adopta, en el caso, el sentido amplio. La analogía opera... cuando la norma que actúa como premisa del razonamiento es, sí, clara, pero es suficientemente específica como para no poder ser extendida sin pecar de arbitrariedad, a casos diversos y es precisamente por razón de su especificidad que viene considerada como denotativa de la especie de un género que comprende otras especies". 

Lo atractivo de la tesis de Díez-Picazo deriva de que cuando traspasamos los confines de una institución - se delimiten como se delimiten estos confines- es impepinable que estemos haciendo una aplicación analógica en el sentido de Bobbio. Porque el marco institucional en el que el legislador ha "colocado" la norma forma parte del supuesto de hecho de la misma (en el caso del art. 96 I la terminación del matrimonio) pero no de su tenor literal, de manera que, para aplicarla a otros hechos (la terminación definitiva de la convivencia de una pareja de hecho con hijos) es necesario prescindir de alguno de los los elementos que configuran el supuesto de hecho de la norma (en el caso del art. 96 I de la existencia de un vínculo matrimonial entre los progenitores) aunque no sea ninguno de los que forman el tenor literal. Como dice Larenz - citado por Cerdeira, p 1042 - si dos hechos... concordaran absolutamente en todos los aspectos que han de entrar en consideración, entonces serían iguales" y la aplicación de la norma sería directa, no analógica. Pues bien, la diferencia entre los dos hechos consistirá, a menudo, en el marco institucional en el que está la norma. Pero no en otros casos como pone de manifiesto el ejemplo de Roca Trías: tanto en el caso del sacerdote como en el caso del director de la residencia estamos dentro de la misma institución.