Abuso de poder del representante en una Junta de socios

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de febrero de 2011 es un ejemplo de análisis antiformalista. Los hechos se refieren a la disputa por el control de una empresa cuyo fundador debía de ser muy anciano y tener las facultades cognitivas deterioradas (de hecho es incapacitado poco después). Unos años antes y estando todavía en pleno uso de sus facultades  dona el 60 % de las participaciones pero reservándose la propiedad del 40 % restante y el derecho de voto del 60 % donado como usufructuario. Por fin, entrega el control de la compañía  a través de un poder general. Cuando ya parece que el anciano está mal, otras personas logran que el anciano revoque el poder general pero, antes de que se comunique la revocación, los apoderados (y donatarios del 60 %) celebran una Junta Universal (con el poder general) y modifican los estatutos para otorgar el derecho de voto al nudo propietario con lo que se aseguran el control de la mayoría del capital social (ahora pasaban a tener la propiedad y el voto del 60 %). El Juez de lo Mercantil da la razón a los que, en representación del pater familias impugnan la Junta y la Audiencia la revoca.

De las afirmaciones jurídicas de la Sentencia, merecen destacarse las relativas a cuándo se entiende revocado el poder pero, sobre todo, las referidas al abuso del poder y a cuándo hay que entender que las decisiones adoptadas por el representante perjudican al poderdante.

El abuso presupone la existencia de un poder y una actuación del apoderado dentro de sus límites formales pero para una finalidad distinta de la perseguida por el representado y en función de unos intereses distintos a los suyos. Se trata, por tanto, de una cuestión que, en principio, pertenece a las relaciones internas entre poderdante y apoderado. De ahí que, por regla general, lo actuado por el apoderado con abuso de poder es válido frente a terceros, sin perjuicio de las consecuencias que se produzcan en la relación interna entre representante y representado, que pueden traducirse, en su caso, en la obligación de resarcimiento o de indemnización por los daños y perjuicios causados, pero sin trascender a la validez o eficacia del acto o negocio celebrado por el representante con el tercero, al cual, en protección de la seguridad del tráfico y del normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, no se le puede exigir que tenga que conocer, indagar o preocuparse de las relaciones internas entre el poderdante y el apoderado, bastando para la validez del negocio su fundada confianza en la existencia del apoderamiento y de su contenido, con independencia de las vicisitudes de la relación subyacente entre representado y representante. No obstante, debe admitirse una excepción o supuesto anómalo que incide en la validez del negocio llevado a cabo por el representante: cuando el tercero que interviene en el negocio externo, celebrado por el representante, actúa de mala fe (al igual que éste) porque conoce o ha debido conocer el carácter abusivo o desviado del acto de ejercicio del poder por el representante, supuestos éstos que vendrán cualificados, por lo general, por el efecto o resultado despojatorio, en la esfera patrimonial, del negocio celebrado, y en particular cuando el tercero sea el beneficiario

Y cómo se aplica esto al abuso del poder de representación para ejercer los derechos de socio en una Junta

Trasladada esta construcción de ineficacia al negocio societario de acuerdo social, en el que el apoderado contribuye con su voto o determina la mayoría del capital que sirve para la válida adopción del acuerdo que se denuncia como perjudicial para el poderdante, habría todavía que identificar una norma legal infringida para justificar la nulidad, pues así lo exige el art. 115, apartados 1 y 2 , del TRLSA. Esta
norma legal infringida, asumiendo aquí, sin incongruencia, el principio de iura novit curia , sería el art. 7.2 CC , que prohibe el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, en el que habrían incurrido el representante y el tercero.

En este caso, que no integra propiamente un supuesto de autocontratación, el tercero sería la sociedad, frente a la cual se proyecta la eficacia de los acuerdos sociales adoptados por la junta general, y su buena o mala fe se identifica con la de los apoderados, pues en aquel momento, el de la junta impugnada, integraron la totalidad del capital social.

Por lo que lo decisivo es si los acuerdos adoptados beneficiaban o perjudicaban al poderdante

Cobra sentido aquí, en relación con este motivo, la discusión acerca del carácter beneficioso operjudicial para el poderdante de los acuerdos adoptados, por razón de su contenido, cuestión en la que tiene trascendencia el estado cognitivo y volitivo en que se encontraba a la sazón el poderdante, al que no se le despoja de su patrimonio, sino que se le priva del derecho de voto que corresponde al 60 % del capital y se le aparta de la gestión, decisiones que podrían estar justificadas por su incapacidad de hecho para gestionar sus intereses patrimoniales y los asuntos y negocios de la sociedad como administrador o miembro del consejo de administración.

La proporcionalidad, y no solo la disuasión de las multas empieza a ser relevante en la jurisprudencia europea

La Sentencia del Tribunal General en el caso Arkema (7 de junio de 2011)

En el caso de autos, el Tribunal General considera que el incremento del 200 % únicamente se justificaba habida cuenta del elevado volumen de negocios de Total en la fecha en que se impuso la multa. En la medida en que la unidad económica que vinculaba a Arkema con Total se rompió antes de la fecha de adopción de la Decisión, los recursos de esta última sociedad no podían tenerse en cuenta a la hora de determinar el incremento de la multa impuesta a Arkema y a sus filiales. Por consiguiente, el Tribunal General estima que el incremento del 200 % es excesivo en la medida en que les afecta y que un incremento del 25 % sería adecuado para asegurar un efecto suficientemente disuasorio de la multa que se les impuso. Por esta razón, el Tribunal General decide reducir el importe de la multa impuesta a Arkema France y a sus filiales dejándolo en 113,3 millones de euros. Sin embargo, el Tribunal General desestima el resto de las alegaciones invocadas en apoyo de la pretensión de reducción de la multa.

El argumento es curioso: es desproporcionada la multa – que tenía en cuenta los ingresos totales de Total – porque el vínculo con la matriz se deshizo unas fechas antes de la imposición de la sanción y, por tanto, los ingresos de ésta no podían tenerse en cuenta a efectos de prevención. Por lo demás, el TG mantiene intacta la doctrina sobre la responsabilidad de la matriz por los actos ilícitos de la filial aunque la matriz no hubiera intervenido en absoluto en los mismos.

Aumento de capital sin prima mediante compensación de créditos: no es abusivo si se respeta el derecho de suscripción preferente

Se trata de una historia que suele acaecer en sociedades cerradas. El socio mayoritario financia a la sociedad mediante préstamos y, transcurrido algún tiempo, convierte esos préstamos en capital mediante un aumento de capital por compensación de créditos. Los mayoritarios “abusones” califican el aumento como realizado contra aportaciones no dinerarias y diluyen a los minoritarios reforzando la dilución mediante la emisión de las participaciones correspondientes al aumento a un tipo inferior a su valor real, frecuentemente, a su valor nominal. Pero si el mayoritario respeta el derecho de preferencia de los consocios, el acuerdo no puede calificarse, sin más, como abusivo. Los socios minoritarios podrían participar en el aumento mediante aportaciones dinerarias ya que, normalmente, no dispondrán de créditos contra la sociedad. Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 30 de marzo de 2011.

La conclusión puede compartirse. El problema es, a veces, que la propia realización del aumento de capital es abusiva aunque se respete el derecho de suscripción/asunción preferente porque suponga “obligar” al minoritario – so pena de grave dilución – a “poner más dinero en manos del mayoritario”. Pero, cuando como es el caso, lo que hace el mayoritario es convertir créditos en participaciones, es mucho más difícil convencerse de que el aumento de capital no tiene más finalidad que diluir al minoritario. La prohibición de emisión bajo par establece un límite a la dilución que, de otro modo podría exacerbar el mayoritario (emitiendo las nuevas participaciones a una fracción de su valor nominal)

Peticiones “raras”: Si no hay acuerdos, no hay nada que impugnar; acuerdos innecesarios no son, por ello, nulos; si desestiman íntegramente la demanda, el demandado no puede recurrir la sentencia

Parece evidente ¿no?

La simple celebración de la junta o del consejo, si no se adoptara acuerdo alguno, carecería, en lo que aquí interesa, de trascendencia jurídica, y no podría ser objeto de impugnación. Es únicamente cuando se adoptan acuerdos, que es el instrumento mediante el que se conforma la voluntad del órgano social, cuando puede ejercitarse la acción de impugnación. Si existe rastro de precedentes jurisprudenciales en los que se haya accedido a declarar la nulidad del acto formal de reunión del consejo o de la junta es partiendo de que en él se habrían adoptado acuerdos que eran propiamente el objeto de la impugnación judicial.

Pues la demandante – que tenía el 50 % del capital y se opuso a todos los acuerdos por lo cual, ninguno se entendió aprobado – presentó demanda y luego recurso de apelación y obligó a dictar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de abril de 2011. La sentencia descarta cualquier interés legítimo en un pronunciamiento judicial semejante. ¿Se le ocurre a alguien cuál podría ser éste?

En la Sentencia de la misma Audiencia de 23 de marzo de 2011, la sala se enfrenta a otra petición peculiar (era una SL):

El recurrente también combate la sentencia apelada en cuanto que desestimó la impugnación del acuerdo adoptado bajo el octavo punto del orden del día relativo a la reelección por tiempo indefinido de doña Noelia como administradora única de la sociedad. Dado que doña Noelia fue nombrada administradora única de la sociedad por tiempo indefinido en junta general celebrada al constituirse la sociedad (folio 177, escritura de constitución), podía resultar innecesario el acuerdo adoptado pero, desde luego, no infringe norma legal o estatutaria alguna ni se ha alegado que resulte lesivo para la sociedad, lo que determina la confirmación de la sentencia en este particular que no puede combatirse con la afirmación de que: ". nos resulta incongruente la reelección de un
Administrador Único que ejerce el cargo por tiempo indefinido ya que el motivo de la reelección es el mantenimiento en el cargo que no se ha dejado y se mantiene por ejercerlo de modo indefinido.". Entre los motivos de nulidad o anulabilidad de los acuerdos sociales no figura el que le pueda resultar incongruente a alguno de los socios, sin que se haya invocado alguna infracción legal que justificase su nulidad, ni infracción estatutaria o lesión, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, de los intereses de la sociedad, que justificase su anulabilidad.

Y en esta otra sentencia de la misma sala, le tienen que decir al demandado – se desestimó completamente la demanda contra él – que no puede recurrir una sentencia que estima íntegramente sus pretensiones

La parte demandada pretendía, por vía de adhesión (o en términos de la ley civil de ritos mediante la impugnación de la sentencia, según la previsión del artículo 461 nº 1 y 2 de la LEC), realizar un planteamiento que resulta procesalmente inviable. La citada entidad pretendía recurrir la sentencia porque, aunque en ella se desestimó la demanda, que es lo que pedía en su contestación, entiende que deberían haberse apreciado algunos obstáculos procesales previos. Sin embargo, dicha parte obvia en su planteamiento algo tan evidente como que la resolución del juzgado, al rechazar la demanda, estimó en su integridad la pretensión de la parte demandada y por ello tal decisión judicial fue totalmente favorable para los intereses de ésta. Es una premisa del derecho a recurrir la constatación de la existencia de gravamen para la parte que pretende interponer recurso (artículos 448.1 y 461.1 de la LEC), es decir, que se cuestione una resolución en cuanto afecte desfavorablemente a la parte recurrente, lo que debe traducirse en pronunciamientos de la misma adversos para ella. Y no existe desfavorecimiento de ningún tipo cuando la única pretensión que se planteaba en la contestación había sido íntegramente acogida por el pronunciamiento del juzgado. En consecuencia, la impugnación de la sentencia por la demandada estaba fuera de lugar, incluso en caso de desacuerdo con algún trámite procesal o con alguna de las razones aducidas por el juzgador a lo largo de su resolución, cuando el pronunciamiento final de la misma le resultaba favorable

La nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas de un ejercicio no arrastra a los posteriores

La Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 11 de abril de 2011 se ocupa de un caso fácil (las salvedades en la cuentas no eran de la importancia suficiente como para justificar la anulación del acuerdo social que las aprobaba pero dice, al final, algo que tiene interés respecto de un tema que no está suficientemente aclarado: los efectos de la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en una Junta sobre los posteriores de alguna manera relacionados con los declarados nulos:

Como tampoco puede tener la trascendencia que pretende darle la parte recurrente al hecho de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la Junta que aprobó las cuentas del ejercicio de 2006, que arrastraría
necesariamente la no aprobación de las del ejercicio posterior, alegando de contrario la sociedad demandada, que fueron las mismas de nuevo aprobadas en Junta posterior, dado que el motivo de la nulidad no fueron la aprobación de las mismas cuentas, sino un defecto de la convocatoria a la Junta, ya subsanado en otra posterior.

Es válida la cláusula estatutaria que permite a los administradores/junta denegar la autorización para transmitir sus acciones a un socio si el adquirente es competidor de la sociedad

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de abril de 2011. Es un caso, en alguna medida, típico y, en otra, atípico. Típico porque el socio minoritario había presentado una oferta de adquisición de sus acciones realizada por un tercero muy famoso: Nueva Rumasa (lo que parece indicar que Nueva Rumasa se dedicaba habitualmente, en el sentido del art. 1 del Código de comercio a prestar este servicio a socios minoritarios que quieren forzar a la mayoría a adquirir sus acciones o participaciones).

Y es atípico porque los estatutos preveían específicamente, como causa que justificaba denegar la autorización para la transmisión, que el comprador presentado por el socio para sus participaciones fuera un competidor de la sociedad. Aunque Nueva Rumasa no se dedicaba a las conservas vegetales – objeto de la sociedad – si lo hacía a los zumos y el Tribunal entiende que la decisión de los administradores primero y de la Junta después de denegar la autorización fue conforme con los estatutos y éstos conformes con la Ley.

Por si acaso, hay que recordar que no pesa sobre los socios de una SL o de una SA una prohibición legal de competencia. Esta solo pesa sobre los administradores.

Ya están publicadas las notas

La revisión se hará el día 14 a las 10 de la mañana en el Seminario II

Nueva versión del estatuto de PDI

Me han mandado el último escrito de Azcárraga comentando la nueva versión del Estatuto del PDI. Tan incisivo (el escrito de Azcárraga) y tan infumable (el Estatuto) como los precedentes. Espero que no entre en vigor. Pero, pasando por FANECA, leo una entrada en la que se hace referencia al art. 60 de la Ley de Economía Sostenible. ¿Que tienen en común ambas normas? Que ambas se refieren a la Universidad y ambas reflejan lo peor del Gobierno de Zapatero: una panda de mediocres sindicalistas haciendo discursos sobre algo de lo que saben muy poco y utilizando dos herramientas (el BOE y el castellano) que no controlan. ¿Esta frase no les suena a discursos de Zapatero?

las universidades atenderán a un esfuerzo de modernización, mejora de la eficiencia y búsqueda de la calidad y de la excelencia académica

¿Cómo corregir a un estudiante cuando escribe un texto en el que no hay relación lógica/semántica entre el verbo y los complementos cuando las normas promovidas por el Ministerio de Educación muestran este nivel? Por ejemplo, ¿cómo puede ser un principio orientador de la actuación de las Universidades “proponer títulos académicos”? Y esta

“el profesor debe ser, sigue siendo y debe seguir siendo un investigador, un generador de conocimientos y no un mero transmisor"

Obsérvese la cursilería: tres perífrasis verbales.

Hay que pasar página. La llamada de atención de Azcárraga respecto de lo burocrático del Estatuto ha de tenerse muy en cuenta: nos amenaza un PDAI o “plan de dedicación académica individual” y el Estatuto está lleno de reglamentaciones innecesarias de lo que ha de de hacerse, simplemente, con sentido común (irte a un congreso o seminario: siempre que quieras y que no dejes tus clases sin atender. El Estatuto: un 20 % de tu tiempo).

La excelencia requiere autonomía y competencia. Autonomía significa que el Estado no ha de regular el funcionamiento de las Universidades y competencia significa que las Universidades han de pelearse por conseguir los fondos de investigación y por atraer a los alumnos y profesores más brillantes. Este estatuto va en la dirección contraria.

Pásmense: los sindicatos de mi Universidad están en contra de esta nueva versión.

Por qué también utilizamos la competencia para generar innovaciones y cómo habría que reformar el Derecho de Patentes

Lemley es un tipo excepcional. Es socio de un despacho en California y profesor en Stanford. Y escribe. Lo último es este artículo en SSRN: “El mito del inventor solitario”. Ya sabemos aquello de que un pigmeo puede ver mucho más allá si se sube a los hombros de un gigante que, en la versión de Newton era "If I have seen further, it is by standing upon the shoulders of giants": las invenciones son incrementales. 

La idea de Lemley es, como casi siempre, brillante: el Derecho de Patentes se basa en un mito (que hay invenciones producto de la mente de un individuo concreto). Y, por tanto, la legitimidad de conceder un monopolio sobre esas ideas es discutible. El inventor debería repartir el premio con todos los que le antecedieron y contribuyeron a la invención. Pero, continúa Lemley ¿qué es lo que explicaría que le demos el monopolio al que llega a la meta unos segundos antes que el segundo inventor? Incentivar las carreras por inventar:

Patent rights encourage patent races. While patent races are usually derided as wasteful, there is reason to think that they might actually be a good thing.

Se trata, pues, de promover la competencia. Como siempre que damos un premio (“al primero que resuelva el problema…”). Lemley dice que la mayoría de las invenciones son casi simultáneamente descubiertas o producidas por varios (grupos de) inventores. Y Altucher, en una deliciosa entrada en su blog llamada “Cómo robar y hacerse rico” recuerda numerosos ejemplos de grandes negocios desarrollados en torno a Internet que fueron precedidos de desarrollos sin suerte de la misma idea que luego hizo multimillonarios a muchos (Google, Facebook…) y la frase de Picasso: “los buenos artistas copian, los grandes artistas, roban”.

Lemley es un jurista de los listos, de los que leen de “otras cosas” y se les ocurre por qué son relevantes para la mejor comprensión y elaboración del Derecho. Curiosamente, Lemley cita un estudio sobre cómo surgen las invenciones radicales que concluye que se basan, normalmente, en el conocimiento preexistente y, sobre todo

“radical inventions are induced by the recombination over more knowledge domains. The combination of knowledge from domains that might usually not be connected seems to deliver more radical inventions”

Y, continúa Lemley, hay buenas razones que explican por qué las invenciones son resultado de la competencia entre varios grupos que tratan de resolver el mismo problema. Una obvia: la gente trata de resolver problemas reales y la existencia del problema es mucho más visible que la solución. No hace falta coordinarse para darse cuenta de qué problemas son interesantes y relevantes para mejorar la vida de los seres humanos. También son visibles los cambios en el mundo que permiten orientar la búsqueda de las soluciones (“ahora, producir un video cuesta la centésima parte de lo que costaba hace 10 años”, ergo…). Y luego están las Leyes de la Naturaleza (“the fact that inventions are based on certain immutable physical principles means that they will only work in certain ways”). Si añadimos que la dispersión de los conocimientos se ha acelerado brutalmente gracias al desarrollo de las telecomunicaciones (hace años que no fotocopio un artículo y un profe de la Universidad de Cuyo tiene acceso inmediato a los últimos avances en todas las ramas del conocimiento si sabe un poco de inglés y tiene una conexión a Internet, por lo que ni siquiera nos vale la doctrina de la publicación de las invenciones como justificación del Derecho de Patentes), la probabilidad del desarrollo simultáneo de procesos y productos se multiplica. Incluso el inventor por excelencia, Edison, era un copión que hizo una aportación incremental

“Edison’s inventive contribution was the discovery of a new filament – a particular species of bamboo – that worked better than Sawyer and Man’s carbonized paper” aunque “subsequent inventors came up with still better filaments in short order”.

Como hay excepciones, Lemley se ocupa de ellas. Y el resultado del análisis confirma la regla: ¡pura chiripa!: Alexander Fleming descubrió las propiedades antibacterianas de la penicilina porque una muestra de bacterias había sido accidentalmente contaminada con moho.

Si las cosas son así, el sistema de patentes y, en general, de derechos de propiedad intelectual es profundamente injusto. Pero lo es en la misma medida en que lo es el sistema competitivo en general: el ganador se lo lleva todo. Plácido Domingo canta solo un poco mejor que Jaume Aragall y gana cien mil veces más. Los cursos del MIT son solo un poco mejores que los de la Universidad de Hamburgo pero sus profesores y alumnos ganan/pagan muchísimo más… El Madrid y el Barcelona son un poco mejores que el Villareal y el Sevilla pero sus ingresos decuplican los de éstos últimos.

Y es que necesitamos entregar estos enormes premios a los ganadores de las carreras si queremos que haya Plácidos, equipos como el Barcelona o invenciones como las de la bombilla incandescente. Lemley cita a Duffy “the benefit of a race is that people run faster than they otherwise would” y añade que la carrera puede generar varias formas de resolver el mismo problema que, a su vez, sean mejoradas de forma independiente o sean útiles en otros ámbitos (“unexpected new applications of existing technology”). Pero los efectos del Derecho de Patentes sobre los incentivos son un poco más complejos: “Inventors aren’t driven by the lure of being a monopolist so much as by the risk of losing a race and being excluded from competition in that market”, y, por otro lado “patent law should operate like a lottery, offering not the promise of a small reward but a small chance of a large payoff. Patentees, like purchasers of a lottery ticket, appear to over-value the small chance of a large reward, so we may get more innovation from such a system

Y estamos dispuestos a pagar el precio en términos de costes para el bienestar social del Derecho de Patentes que son muy elevados

intellectual property rights distort markets away from the competitive norm, and therefore create static inefficiencies in the form of deadweight losses. Second, intellectual property rights interfere with the ability of other creators to work, and therefore create dynamic inefficiencies. Third, the prospect of intellectual property rights encourages rent-seeking behavior that is socially wasteful. Fourth, enforcement of intellectual property rights imposes administrative costs. Finally, overinvestment in research and development is itself distortionary

¿O no hace falta pagar un precio tan elevado?

The patent system may encourage the occasional Chester Carlson to come up with something entirely new, but patent owners – even the owners of the most famous and important inventions – are overwhelmingly not people who have invented something no one else could have done.

¿No sería mejor dar patentes, no a los que inventen, sino a los que comercialicen una invención? Es decir, a los que pongan un nuevo producto en el mercado. Se trataría de incentivar la competencia en el mercado de productos, no en el mercado de las invenciones. Pero, salvo quizá en los medicamentos, tampoco necesitamos

“supracompetitive returns or the prospect of exclusivity just to encourage someone to take an existing invention to market… Ordinary economic rents, coupled with non-patent advantages such as first-mover benefits and brand reputation, have long proved sufficient to encourage entry into new markets even in the absence of patent protection.

Y los costes (en infrautilización de la innovación) de las patentes pueden ser especialmente elevados como nos muestra la historia de la fotocopiadora o de la penicilina, de los aviones o de la radio (¿Nesspreso? Nota: creo que Sara Lee haría mejor en ofrecer una licencia de su tecnología competidora con la de Nestlé a cualquiera, que en producir ella misma productos competidores. Si cualquiera puede fabricar las cápsulas, el monopolio de Nesspreso se acaba en un pis pas y Sara Lee cobraría royalties incluso por las mejoras que los terceros productores incorporaran, de manera que Sara Lee protegería mejor su posición en el mercado de café en relación con Nestlé). Recuérdese, dice Lemley, que “inventors are often tied to their particular solution, even in the face of later evidence that other approaches work better”).

La conclusión de Lemley es que la teoría de la “carrera por inventar” como explicación del Derecho de Patentes merece ser estudiada con más detalle.

Mi conclusión es un poco más aventurada: ¿cómo sería un Derecho de Patentes que operase ex-post? Es decir, que protegiese a los inventores, no a través de un sistema de registro que se ha convertido en una caricatura, sino  a través del Derecho de la Competencia Desleal frente a los que se apoderasen de mala manera de las invenciones ajenas y que decidiese, una vez que los productos competidores están en el mercado, cuál de los “inventores simultáneos o cuasi simultáneos” merece el premio gordo y cuál merece una pedrea.

Siete mitos del gobierno corporativo

These myths include the beliefs that:
1. The structure of the board always tells you something about the quality of the board
2. CEOs in the U.S. are overpaid
3. Pay for performance does not exist in CEO compensation contracts
4. Companies are prepared to replace the CEO if needed
5. Regulation improves corporate governance
6. The voting recommendations of proxy advisory firms are correct
7. Best practices are the solution to bad governance
We examine each of these myths in closer detail and explain why they are false.

Larcker, David F. and Tayan, Brian, Seven Myths of Corporate Governance (June 1, 2011). Rock Center for Corporate Governance at Stanford University Closer Look Series: Topics, Issues and Controversies in Corporate Governance No. CGRP-16. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1856869

Es un artículo que publicita el libro sobre Corporate Governance que han escrito sus autores. De los siete mitos, el único preocupante, me parece a mí, si es un mito, es el último. Porque existe una tendencia creciente, en Europa y en los Estados, a “imponer” las best practices via regulación.

¿No es el planteamiento de todos?

These discussions are sketchy and speculative; the goal is to begin an
argument, not to end one. They are also one-sided: My aim is to suggest that (whichever institution) has substantial unappreciated costs; I do not discuss its (better appreciated) benefits, which may also be substantial. The argument thus does not lead to any confident bottom line. It does, however, undermine what seems to be the confident bottom line of most judges and most academics in the field— that the current approach to X law is unambiguously sound

William J. Stuntz citado por

Conti-Brown, Peter, A Stuntzian Approach to Scholarship (June, 04 2011). Rock Center for Corporate Governance at Stanford University Working Paper No. 101. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1857744

La revisión por el TJ de las injerencias de los poderes públicos europeos en los derechos de los ciudadanos: hace falta una revolución

Portuese, Aurélien , Principle of Proportionality as Principle of Economic Efficiency (December 13, 2010). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1724946

Dos varas de medir de la justicia europea cuando aplica el principio de proporcionalidad: más intenso escrutinio de las medidas nacionales que de las decisiones/legislación europeas

… the Court developed the principle of proportionality in order to protect individuals and firms from interferences of their rights from both the EU institutions and the Member States in practice, the Court has applied the principle of proportionality with more scrutiny for the latter. A double standard of application of the EU principle of proportionality appears to us… Indeed, (there is a)… judicial self-restraint of the ECJ approach when reviewing EU measures…. The language of the Court is here dominated by the concept of “manifestly disproportionate” which is necessitated by the Court for her to strike down EU measures on grounds of the principle of proportionality

¿La justificación? Escepticismo de los jueces de Luxemburgo frente a las medidas nacionales que limitan las libertades del tratado (proteccionismo)

Nevertheless, when the principle of proportionality is invoked for striking down national measures detrimental to the exercise of fundamental rights or fundamental freedoms (in the sense of the four economic freedoms enshrined in the EU Treaties), the ECJ has a tendency to (rightly?) consider the importance of the costs of such national measures at the expense of potential benefits. In other words, the probable protectionist motivation underpinning the rationale of the national measure examined leads the ECJ to adopt a very sceptical stance on the benefits (if any) of such measure… This judicial stance is rendered possible through precisely the use of the principle of proportionality which functions as a balancing tool designed to strike down the inefficiencies of (allegedly) protectionist measures enacted by Member States. 

Hasta ahí, bien. Pero pasemos a la revisión judicial de las decisiones o actos de las instituciones europeas. Esta es la afirmación estándar del TJ (France and Ireland v. Commission and Roquettes Freres):

The Court has also held […] that where the evaluation of a complex economic situation is involved, the Commission and the Management Committee enjoy a wide measure of discretion. In reviewing the legality of the exercise of such discretion, the Court must confine itself to examine whether it discloses manifest error or constitutes misuse of power or a clear disregard of the limits of its discretion on the part of that institution

Piénsese en lo grave que es aplicar esta deferencia judicial a la revisión de las Decisiones de la Comisión Europea o del Consejo o del Parlamento que limitan derechos fundamentales de los ciudadanos, porque eso significa que el TJ no funciona como un auténtico Tribunal Constitucional protector de los derechos fundamentales frente a las injerencias de los poderes públicos europeos en las esferas de los ciudadanos. Véase, por ejemplo, la reciente sentencia en la que consideró legítimo que la Comisión Europea limitara y fijara los precios del roaming en toda Europa.

Pero, lo que es peor, esta deferencia judicial hacia las decisiones de las autoridades europeas es intolerable cuando se trata de Derecho administrativo sancionador, es decir, cuando se revisan, no decisiones de policy, sino decisiones que imponen multas a los particulares (ya sé que los jueces de Luxemburgo están autorizados por el TFUE para revocar completamente las multas, pero eso no refuta la crítica). El autor dice en una nota al pie que esta afirmación del TJ que se repite sistemáticamente en sus sentencias

“are present to overemphasize the fact that EU institutions are presumed to act in right manner, unless a gross error becomes obvious. But this extreme precaution of the Court for distinguishing the application of the principle of proportionality to EU measures and its application to national measures reveals the pro-­‐integrationist, anti-­‐challenge of EU rules by private litigants bias of the Court who tries to protect the legal corpus (EU law) from which it derives its essence and existence… having a double standard allows EU judges to expand the EU legal corpus, and thus through this the authority and legitimacy of the ultimate interpreter of this corpus – the ECJ, while reducing national obstacles to the authoritativeness of EU law.

A nuestro juicio, el autor no aprecia una distinción que nos parece del todo relevante: el análisis de proporcionalidad de las medidas europeas debe ser idénticamente estricto al que emplea cuando analiza las normas nacionales cuando la legislación/regulación/actuación de los poderes públicos europeos constituye una injerencia en los derechos de los particulares. Así, parece mucho más justificado reconocer un amplio margen de discrecionalidad a la Unión cuando impone obligaciones o limita los derechos de los Estados (y en este punto dice el autor

If the proportionality principle as reviewed by the ECJ does not allow her to engage in genuine judicial decisionmaking in a sense that the ECJ uses proportionality as “mainly negative in application” (Emiliou 1996:173), the manifestly proportionality test when it comes to review EU measures provides sufficient review for demarcating the discretionary power of EU institutions in such a way that prevents grossly inefficient legal measures. In that respect, the proportionality principle can be said to be an efficiency principle writ light when applied to EU measures)

que cuando regula o interfiere en la vida y los derechos de los particulares. Y el autor recoge algunos casos en que esta idea parece estar detrás del fallo (leche desnatada, C-­‐114/76 (1977) Bela-­‐Muhle v. Grows-­‐Farm, 1211; C-­‐116/76 (1977) Granaria, 1247; Joined Cases C-­‐ 119 and 120/76 (1977) Olmuhle and Becher, 1269), publicidad del tabaco C-­‐376/98 (2000) Germany v. Parliament and Council, I-­‐08419 o ‘Kadi II)

Otro buen punto del autor es el siguiente

Indeed, the ECJ has not exaggeratedly claimed “public health must take precedence over any other consideration”. This would have contradicted the meaning of proportionality stricto sensu interpreted as a cost/benefit analysis since it is precisely about the weighing out of costs and benefits of different public and private interests. It is neither efficient nor justified to protect public health at any cost.

Decimos que es un buen punto porque hay muchas sentencias y resoluciones administrativas que creen que han cumplido con su obligación de motivar cuando dicen que la norma restrictiva trata de proteger la salud o la vida de los ciudadanos lo que solo aparentemente legitima cualquier sacrificio de cualquier derecho o interés de un particular.

Las obligaciones del dominante

Resolución CNC 25 de abril de 2011

Deberes de comportamiento de una empresa cooperativa a la que no tienen más remedio – económicamente viable – que adherirse las empresas de un sector. En consecuencia,

Ecoembes fija unilateralmente las tarifas “Punto Verde” y las empresas adheridas no tienen más alternativa que su aceptación, pese a que la información disponible en el expediente permite observar que éstas tienen un cierto impacto en su cuenta de resultados. Por todo ello, y a pesar de que en el presente caso no existan indicios de conducta anticompetitiva, el Consejo considera conveniente recordar que como monopolista de hecho no expuesto a presión competitiva alguna, Ecoembes tiene frente a sus clientes un deber de especial transparencia respecto del método de cálculo y variaciones de esas tarifas, cuyo cumplimiento le obliga a poner a disposición de las empresas adheridas, accionistas o no del SIG y con antelación suficiente para que pueden hacer las provisiones correspondientes, información adecuada para que puedan evaluar que no son ni excesivas ni discriminatorias, y con ello favorecer el objetivo último de la legislación sectorial: el reciclaje.

Música libre de derechos

Muchos establecimientos comerciales tienen música ambiental (gimnasios, librerías, cafeterías, centros de belleza, centros comerciales). Poner música ambiental se considera por la Ley como un acto de comunicación pública de la música y los titulares de esos establecimientos han de pagar por ello a las entidades de gestión colectiva de los derechos de los autores de esa música, a los intérpretes y a los productores de los fonogramas.

Por otro lado, la “autoproducción” de la música es hoy una posibilidad real para los creadores. Un músico prolífico puede generar gran cantidad de “música ambiental” y puede grabarla en su propio estudio. Los medios técnicos y los costes de hacerlo se han reducido estrepitosamente gracias al software y a internet.

¿por qué no pueden los músicos contratar individual y directamente con los titulares de los establecimientos? Los segundos comprarían la música directamente a los compositores (¿a través de una página web?) y podrían difundir la música en sus establecimientos sin tener que pagar a los productores de los fonogramas (porque esos fonogramas no estarían incluidos en el repertorio de la entidad de gestión colectiva) ni a la entidad de gestión colectiva de los derechos de los autores porque éstos estarían cobrando directamente.

Imponer sanciones a quienes no fueron imputados. Una de la autoridad de competencia de Madrid

Los de Nada es Gratis han publicado una entrada sobre la conveniencia de suprimir las autoridades regionales de competencia. A mí me parece que los criterios para determinar si son rentables desde el punto de vista del bienestar social estas autoridades no pueden limitarse a su coste y a su “productividad”. Como hay que ir a lo “gordo”, creo que, en conjunto, sería mejor que no existiesen. Pero esto lo digo en un sentido muy general: creo que en una situación de crisis económica y en un régimen de intensísimo control sobre la actividad de los particulares que actúan, en general, dentro de la legalidad (tan poderoso sistema de supervisión no impide que exista más de un 20 % de la economía fuera de la Ley), un recorte en los organismos supervisores es muy deseable (añádanse en los últimos años la Comisión Postal, la Comisión de Medios Audiovisuales, la autoridad para la igualdad y sus homónimos regionales). Sobre todo, porque no parece que las autoridades regionales de la competencia se hayan dedicado a vigilar a la Administración pública y a proteger la libertad de los particulares, sino a vigilar a los particulares y someterles a un nuevo riesgo sancionador.

Pero, una vez que las tenemos (por culpa de una mala sentencia del Tribunal Constitucional), si yo fuera, por ejemplo, el Gobierno Vasco, mantendría la autoridad vasca. De las demás, no creo que se perdiera mucho suprimiéndolas y, en el caso de Andalucía, se ahorraría una cantidad significativa de dinero. Pero donde parece que hay más beneficios de la supresión es en el caso de Madrid (y no entiendo cómo Pedro Schwartz no lo ha pedido ya desde su puesto de Presidente del Tribunal) aunque solo sea por la siguiente sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de 18 de mayo de 2011

“No obstante la Resolución sancionadora impugnada, pese a que en el Fundamento jurídico tercero señala: <<no obstante, nos encontramos con que el Colegio de Veterinarios de Madrid - COLVEMA - no ha comparecido en el expediente en condición – o calidad – de imputado y no ha podido alegar lo que a su descargo hubiese interesado, por lo que una eventual sanción podría provocarle indefensión…>> contiene actuaciones del COLVEMA en el apartado de <<Autores y Hechos Probados>> especialmente en el subapartados <<Implicación del COLVEMA>> así como en los fundamentos segundo y tercero se refiere a la prueba de la existencia de la conducta infractora realizada por el COLVEMA y a la calificación jurídica de la misma. Considerándolo en el Fundamento Cuarto instigador de la infracción <<resultando probada la concurrencia de culpas entre la AMVAC y el COLVEMA en los hechos enjuiciados (elaboración, fijación, distribución, comunicación de honorarios mínimos orientativos)>>. Por todo lo cual resuelve <<enviar copia de la presente resolución a COLVEMA, a los efectos procedentes con la advertencia de que podría incurrir en idénticas responsabilidades que AMVAC de continuar con lo aquí señalado sobre precios>>. <<Efectos procedentes>> que no concreta. Y advertencia que no puede ser considerada sino como una Intimación o requerimiento de no continuar con la conducta infractora bajo apercibimiento de imponerle idénticas responsabilidades que a AMVAC. Apercibimiento al que debe dársele la consideración de naturaleza sancionadora. Y todo ello… sin seguir ningún procedimiento sancionador contra el colegio hoy recurrente”

El Letrado de la Comunidad defendió la fechoría diciendo que, en realidad, no se sancionaba al COLVEMA, lo que el Juez, naturalmente, no compra dado que el apercibimiento es un tipo de sanción recogido generalizadamente en nuestras leyes. Sin palabras.