Compraventa de inmueble incumplida y concurso de la promotora-vendedora

El Supremo interpreta el art. 61.2 LC

Entre la promotora, luego concursada, y Marí Luz mediaba un contrato de compraventa de un inmueble que, cuando se concertó en documento privado (10 de noviembre de 2005), estaba pendiente de ser construida. Se había pactado que la entrega de la vivienda se hiciera, aproximadamente, en noviembre de 2007. Nueve meses después de que se cumpliera el plazo de la entrega de la vivienda sin que ésta estuviera terminada, la promotora vendedora fue declarada en concurso (24 de julio de 2008). Al tiempo de la declaración de concurso, este contrato de compraventa estaba pendiente de cumplimiento por ambas partes: la vendedora debía acabar de construir y entregar la vivienda y la compradora tenía que pagar el precio convenido. Los efectos que sobre la vigencia de este contrato produjo la declaración de concurso vienen regulados en el art. 61.2 LC , respecto a la consideración de crédito contra la masa de las obligaciones pendientes de cumplimiento por parte de la concursada, y en el art. 62.1 LC , en relación con la imposibilidad de instar la resolución del contrato si se trata de un contrato de tracto único cuyo incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso. El contrato de compraventa concertado entre las partes es un contrato bilateral con obligaciones recíprocas para ambas. Como al tiempo de la declaración de concurso de la vendedora, las obligaciones de una y otra parte estaban pendientes de cumplimiento, conforme al art. 61.2 LC , la prestación a que estaba obligada la promotora concursada debía realizarse con cargo a la masa. Este primer efecto legal no plantea en este caso mayor problema, sino que la controversia se centra en torno al segundo efecto: si la parte in bonis , en este caso el comprador, puede instar después del concurso de la vendedora la resolución del contrato de compraventa.

“Perdónanos nuestras deudas, así como nosotros perdonamos a nuestros deudores”

Así rezaba el Padrenuestro hasta hace unos pocos años. El chiste es que Botín pidió a la Conferencia Episcopal que se dejara de bromas y que, de perdonar las deudas, nada. De modo que se sustituyó la frase por la actual “Perdónanos nuestras ofensas, como nosotros perdonamos a los que nos ofenden” (que es, por lo demás, lo que decía la versión francesa del Padrenuestro pero no lo que dicen las versiones protestantes que, al parecer, siguen la versión del Evangelio de San Mateo mientras las católicas siguen la versión de Lucas, lo que haría del caso español una excepción). En realidad, en la mayor parte de las lenguas, deuda, pecado, ofensa, culpa tienen la misma raíz.

En una entrada anterior decíamos que el contrato de sociedad precedió al de compraventa. Graeber, en su Debt. The first 5000 years, comienza por arrumbar el mito que él atribuye a los economistas, según el cual, la invención del dinero fue lo que permitió que los humanos sustituyéramos la permuta por la compraventa, un “artilugio” mucho más eficiente ya que no exigía la simultaneidad de las necesidades ni la equivalencia de valor entre los objetos intercambiados.

Como resulta de lo que sabemos de las sociedades primitivas, la permuta era inexistente salvo entre grupos que sólo se relacionaban entre sí esporádicamente. Como esos navegantes fenicios que depositaban mercancías en las playas de la península ibérica en la época prerromana y se retiraban para que los indígenas depositaran otros productos a cambio. Solo cuando ambas partes estaban satisfechas con la equivalencia de valor, unos y otros ejecutaban la permuta. Pero los miembros de un mismo grupo no intercambiaban entre sí en un entorno de economía de subsistencia (esa es la clave, y no la idea de deudas pecuniarias como pretende Graeber). Su relación, basada en la reciprocidad indirecta, no era una relación propia de una economía de mercado en la que los individuos intercambian bienes de propiedad privada por otros bienes de propiedad privada. Todos contribuían al fin común, la supervivencia del grupo. Y no había bienes duraderos de gran valor – eran grupos nómadas – por lo que todo era propiedad común. O sea, nada que intercambiar. Lo que había, se repartía. Los miembros se debían “asistencia mutua”, lo que excluye la equivalencia de las prestaciones. Esa es la base del contrato de sociedad. El cazador que había tenido éxito un día, repartía con los que habían fracasado. Y así sucesivamente. Estos grupos eran muy igualitarios. El cazador de éxito que repartía no se convertía en acreedor de nadie ni el que comía aquel día gracias al primero se convertía en su deudor. Y lo que era objeto de propiedad privada – los cerdos o el ganado – no era objeto de intercambio. Se regalaba en forma de comida, reparación o dote. Esta es la economía de subsistencia: se distribuye la oferta disponible (lo que ha sido objeto de la caza y la recolección) entre los miembros del grupo de forma semejante a la utilización de cartillas de racionamiento en las postguerras.

Con esos mimbres, las deudas que se generaban entre los miembros del grupo no tenían su origen en un intercambio no-simultáneo de prestaciones. Es decir, el deudor no se convertía en tal porque alguien le hubiera entregado algo y él no hubiera dado a cambio, simultáneamente, el correspondiente en valor. Las deudas, diríamos hoy, no eran deudas contractuales. Eran deudas extracontractuales. Un individuo, o una familia, devenían deudores porque él o algún miembro de la familia había ofendido a otro miembro o a otra familia de la tribu: le había causado un daño físico o había dañado su huerto o a sus animales o había matado o herido accidentalmente a un miembro de su familia. Siendo del mismo grupo, la venganza debía suprimirse, so pena de la desaparición del grupo. El “ojo por ojo” o el derecho a descuartizar al deudor y apoderarse de una parte de su cuerpo proporcional a la deuda, que aparecen mucho más tarde en la Historia de la Humanidad, eran formas de reducir la venganza del que había sufrido una ofensa y de fijar la cuantía de la reparación debida, no de convertir en tuertos a todos o de autorizar el homicidio de los deudores. De la ofensa – del tort, del “ilícito aquiliano” – surgía la obligación de reparar, y esta obligación exigía calcular la cuantía del daño y, por tanto, determinar el objeto de la reparación. La narración de Jared Diamond de la fijación de la indemnización en un accidente de tráfico en el que resultó muerto un niño de una tribu de Nueva Guinea es muy expresiva de cómo se fija la cuantía de la indemnización. Los códigos más antiguos son códigos penales y no distinguían, naturalmente, entre ilícitos penales e ilícitos civiles como hacemos modernamente. Los seres humanos se acostumbraron a calcular cuánto valían las cosas, no porque las intercambiaran, sino porque cosas valiosas servían para reparar el daño causado a otros miembros del grupo lo que conduce fácilmente a fijar un determinado bien como "unidad de cuenta" (una cabeza de ganado, por ejemplo) y medida de valor, esto es, como dinero en una de sus funciones fundamentales.

Se comprende fácilmente que todo grupo humano ha de tener un mecanismo de resolución de los conflictos y la reparación del daño causado, determinándose la cuantía de éste y la suficiencia de la reparación. Recurrir a la negociación entre las partes es un mecanismo de autocomposición de los conflictos muy intuitivo. Recuérdese que en los grupos humanos primitivos, la radical igualdad de sus miembros impedía la existencia de terceros con funciones de juez. Pero un grupo humano que funciona como una sociedad no necesita de la compraventa y muy escasamente de la permuta. De hecho, cuenta Graeber que en los primeros mercados físicos - plazas de ciudades - los intercambios se hacían "a crédito", esto es, no se pagaba en moneda. La diferencia fundamental es la existencia de confianza. El pago en dinero permite hacer anónimas las transacciones, la venta a crédito exige que el vendedor pueda confiar en que el comprador pagará. Por eso los rescates de los piratas se pagaban al contado.

Es en este marco de reducir el conflicto en el que el intercambio de bienes encuentra su papel en una economía de subsistencia como eran las de las sociedades antiguas: Dice Kottak que los intercambios de bienes entre tribus tenían, igual que los intercambios dentro del grupo, funciones de pacificación. Reparación del daño causado – ex post – y disuasión o apaciguamiento o mujeres – ex ante – para evitar la agresión. Los bienes que se entregaban como acto de reparación (útiles para el consumo y la subsistencia) eran diferentes a los que se entregaban para asegurar la paz (adornos, objetos de lujo). Dice Fikentscher citando a Kottak que “thus, trade is done for peace, not to fight scarcity. Or, it is peace which is scarce”.

La aparición de la compraventa como instrumento de realización de los intercambios entre los miembros de una tribu no se produce hasta que la economía deja de ser de subsistencia y se convierte en una economía de mercado. La aparición del dinero está relacionado con la conversión en economías de mercado pero, dada su función original de ser una unidad de cuenta, es probable que el dinero apareciera mucho antes que las economías de mercado. El dinero como unidad de cuenta es mucho más antiguo que el dinero como moneda y ésta aparece como un acto del rey para obligar a sus súbditos a mantener a los soldados aceptándola a su vez el rey para el pago de los tributos.

Ahora bien, una vez que - como dice Fikentscher – el poder público crea el mercado “proporcionando a la gente suficiente dinero para que puedan ir a él y abastecerse de alimentos y vestimenta satisfaciendo sus necesidades y preferencias”, la compraventa aparece y se extiende. Lo que el dinero permite, al generalizarse su uso, es que las transacciones que se vinieran realizando “a crédito” – y, por tanto, basadas en la confianza en que se pagará – devengan anónimas. Esta compraventa no es la que sustituyó a la permuta. La compraventa que sustituyó a la permuta era la que hoy llamaríamos la compraventa internacional.

A la compraventa como origen de la relación acreedor-deudor le precedió, probablemente, el préstamo. El préstamo es un instrumento necesario en sociedades agrícolas con economías de subsistencia, es decir, las que sucedieron a las bandas de cazadores-recolectores. Los agricultores sufren – en mucha menor medida que los cazadores recolectores – la varianza de su producción y “pueden” endeudarse para evitar morir de hambre prometiendo, a cambio de la comida de hoy, pagar con la cosecha del año que viene. Como ya no son “socios” de una sociedad en la que se “parten las ganancias” o como el desastre - riesgo catastrófico - es de tal envergadura (sequía) que la ayuda de los vecinos no es posible (por la cuantía o porque los vecinos también han sufrido "el siniestro"), es necesario acudir al prestamista, que, necesariamente, ha de ser alguien extraño al grupo porque no se contraen deudas entre los miembros del grupo, se hacen "regalos" (los prestamistas han sido sujetos extraños a la población principal hasta, casi, la Revolución Industrial) Así aparecen las deudas contractuales. Las más odiosas. Las usurarias, porque el préstamo se contrae, por definición, en estado de necesidad y porque el acreedor podía – por aplicación "analógica" de las reglas pensadas para las deudas extracontractuales – vengarse convirtiendo en siervo al deudor o a los miembros de su familia. No es de extrañar que los jubileos se repitieran en todas las culturas antiguas en las que los individuos no se hubieran convertido, todos ellos, en esclavos, y que no afectaran a las deudas comerciales, o sea, a las derivadas de la compraventa.

Como puede observarse, la infraestructura jurídica de las sociedades más antiguas – economías de subsistencia – no coincide con la infraestructura jurídica de las sociedades en las que los mercados proveen a los miembros de la sociedad de lo que necesitan para subsistir.  Pero no estamos seguros de que las diferencias puedan ordenarse en torno al concepto de deuda contractual como pretende Graeber. Más bien, una economía de subsistencia es una economía de reparto en el seno de la población y de competencia - violenta - en relación con otras poblaciones cuando las poblaciones se disputan los recursos. Una economía de mercado es una economía basada en la rivalidad pacífica (en la cooperación) en el seno de la población, es decir, en la competencia. La alternativa a la esclavitud que seguía al impago de las deudas era la muerte por hambre, riesgo al que están sometidas las economías de subsistencia y estaban frecuentemente sometidos los grupos humanos prehistóricos. Lo que explica, igualmente, que los jubileos fueran medidas excepcionales cuando eran sectores amplios de la población los que no podían devolver los préstamos y, por tanto, como cuenta Graeber, existiera un riesgo alto de despoblación por emigración pero también, por qué los reyes antiguos hacían tan amplio uso de los jubileos: los prestamistas eran pocos y no pertenecían al núcleo de la población.

Por tanto, la diferencia fundamental es cómo hacen frente a la escasez las poblaciones en uno y otro tipo de economía: recurriendo al reparto y al pillaje de las poblaciones ajenas en las economías de subsistencia y recurriendo a la competencia y al intercambio en las economías de mercado. Lo fascinante es que nuestro armazón genético se organizó en los cientos de miles de años en los que los humanos vivían en economías de subsistencia en el seno de grupos pequeños. Por eso, la moralidad propia de las economías de mercado, como las izquierdas de todos los tiempos se han ocupado de señalar, no encaja perfectamente con nuestros sentimientos, emociones y tendencias.

Actualización: Interesante esta recensión de J.W. Mason

David Graeber, Debt: The First 5000 Years  

Que los accionistas voten sobre la paga de los ejecutivos reduce los costes de agencia

En relación con la remuneración de los administradores de sociedades cotizadas – en sociedades cerradas la remuneración es un problema de abuso de la mayoría cuando es un problema – se ha propuesto como expresión de buen gobierno corporativo la obligación de someter a la Junta de accionistas la adopción de un acuerdo no vinculante sobre dicha remuneración como un acuerdo separado del de la aprobación de las cuentas y de la gestión social. Los accionistas tienen así la oportunidad de expresar su opinión sobre la corrección de la remuneración. En principio, cabría esperar que, sabedores de que los accionistas votarán al respecto, los administradores tienen incentivos para justificar la cuantía y la forma de la remuneración lo que debería redundar en una fijación más eficiente de ésta. Al mismo tiempo, los accionistas tienen la oportunidad de expresar su opinión acerca de la gestión de los administradores por referencia a un elemento fundamental y específico de la calidad de dicha gestión, esto es, cuánto se le paga a los administradores por llevarla a cabo y, de nuevo, los administradores tendrán más incentivos para gestionar eficientemente la empresa si saben que los accionistas darán su opinión al respecto pronunciándose sobre la remuneración que los administradores consideran justificada a la vista de su gestión. En fin, un voto consultivo sobre la remuneración es una forma poco costosa de oír la voz de los accionistas en cuanto el resultado de la votación – por ejemplo, un acuerdo mayoritario contrario a la remuneración – no obliga a los administradores a modificar ésta y no implica un voto negativo general sobre la gestión de la empresa pero sí el disgusto de los accionistas respecto a la calidad de la gestión en relación con la remuneración. Esta votación es obligatoria en los EE.UU. desde 2011, en Holanda, en Suiza, en Noruega y en el Reino Unido.

El monopolista de su propia marca

En mercados de productos diferenciados – también llamados de competencia monopolística –, un aumento del precio de uno de los productos no provoca una reducción de la demanda del producto y un aumento de la demanda de los productos semejantes, sustitutivos, pero que se venden bajo otra marca. Por ejemplo, si un aumento del precio de la Coca-Cola no provoca una reducción de sus ventas y un aumento de las ventas de Pepsi, Coca-Cola y Pepsi no están en el mismo mercado. Los titulares de una marca tienen, pues, poder de mercado. Pero a nadie se le ocurre decir que la Coca-Cola y la Pepsi no están en el mismo mercado (definido éste como el mercado de las bebidas carbonatadas con sabor a cola o, más ampliamente, de las bebidas carbonatadas). Y, si Coca-cola vende cuatro veces más que Pepsi, se afirmará la posición de dominio de la primera y cualquier adquisición por parte de Coca-Cola se examinará, en el control de concentraciones, desde el punto de vista de los efectos que la misma puede provocar respecto de los precios y la creación o reforzamiento de barreras a la entrada. El mercado de la prensa es también un buen ejemplo. Como recordaba la RTDC 24-X-1997, Cosmética Selecta y RTDC 6-XI-1996, General Española de Librería “en el mercado de la prensa periódica, por lo menos en el de la información general,… interviene un factor ideológico de diferenciación entre un periódico y otro que introduce dificultades para la sustitución del producto”. Y, más recientemente, se consideran que forman parte del mismo mercado las marcas blancas – o del distribuidor – con las marcas del fabricante del mismo producto y los medicamentos genéricos con los medicamentos comercializados bajo la marca de un fabricante.

Por qué esta crisis es (además de una situación terrible) una bendición

En otra entrada explicábamos que la alternativa entre austeridad y estímulo no es, realmente, una alternativa para cualquier país. Lo es, sólo, para los países que tienen su propia moneda y, por tanto, que pueden devaluar sus deudas y las de sus ciudadanos devaluando su moneda. Y, dentro de éstos, para los que tienen buenas perspectivas de crecimiento que inducen a los acreedores a confiar y a aceptar un tipo bajo de interés por sus préstamos. Para los países del euro, la alternativa sólo existe a nivel colectivo y Alemania ha decidido optar por la devaluación interna y no por la devaluación competitiva para recuperar competitividad.

También decíamos que la decisión de Alemania puede no ser la peor para España e Italia y hacíamos un repaso de la historia de la pérdida de valor de la peseta a lo largo del siglo XX. Los ahorros de los españoles han perdido todo su valor varias veces a lo largo del siglo XX y en muy pocos años. Cien mil pesetas a comienzos del siglo XX, por ejemplo, valían apenas trescientas a finales de los 60 y prácticamente nada a finales de los 90. Si no hubiéramos entrado en el euro, esa dinámica habría seguido porque nuestros políticos han sido históricamente incapaces de garantizar el valor de la moneda, nuestra inflación ha sido muy superior a la de los países de nuestro entorno y la emisión de moneda para atender a las obligaciones del Estado muy superior al incremento de la productividad.

¿Qué distingue a una sociedad de personas de una sociedad de estructura corporativa?

Más sobre cooperación y competencia y la evolución del Derecho

La sociedad civil o la sociedad colectiva son sociedades de personas. La sociedad anónima o la limitada son sociedades de estructura corporativa. Ambos tipos comparten los elementos fundamentales de toda sociedad: agrupación de individuos para lograr fines comunes a sus miembros en la que todos contribuyen al fin común. La sociedad tiene estructura corporativa cuando, además de sociedad, es un “organismo”. La diferencia entre un grupo y un organismo es la especialización de funciones. En las sociedades – grupo – las decisiones colectivas se asignan al grupo. Todos los miembros participan en medida igual en la adopción de las decisiones. En el organismo hay especialización en la toma y gestión de las decisiones. Estos se asignan a “órganos”, es decir, a sujetos determinados dentro de la agrupación que adquieren las facultades y los deberes correspondientes cuando son elegidos para ocupar el órgano.

Por tanto, la distinción más radical y exacta entre una sociedad de personas y una sociedad de estructura corporativa es la que se basa en la distinción de funciones y la atribución de competencias a individuos dentro del grupo para que desarrollen esas funciones. Esta distinción explica las diferencias de régimen jurídico entre sociedades de personas y sociedades de estructura corporativa y constituye un valioso auxilio para determinar si las reglas de la parte general de sociedades deben aplicarse a las sociedades anónimas o limitadas y si las de éstas deben aplicarse a las sociedades de personas. Por ejemplo, el derecho de separación, la exclusión de socios o la distribución de las ganancias son instituciones cuyo régimen no depende fundamentalmente del tipo societario en el que nos encontremos. Sin embargo, la cuestión de quién puede obligar a la sociedad o la forma de adoptar acuerdos son específicas de unas y otras.

La posición de los accionistas sin voto entre la sociedad y el contrato

Un buen resumen de la posición del accionista respecto del prestamista en relación con la sociedad:

El accionista ordinario entrega el capital a la compañía sin derecho a retirarlo y asume el riesgo financiero residual para lo bueno y para lo malo e influye en las decisiones empresariales eligiendo a los administradores. Es una posición contractual, pero el contrato es casi completamente incompleto por lo que los deberes fiduciarios de los administradores (lealtad y diligencia) sustituyen a derechos concretos de carácter financiero. Tanto desde el punto de vista del Derecho de Sociedades como del Derecho de contratos, los accionistas ordinarios son “insiders”. Los prestamistas también aportan capital a las sociedades, a menudo por períodos largos de tiempo, pero lo hacen sobre la base de contratos que crean prioridades a su favor de carácter financiero que son exigibles. Los contratos entre los prestamistas y la sociedad son completos o casi completos y los jueces los completan, en su caso. Los prestamistas son outsiders o externos a la compañía y tienen los derechos que han negociado en sus contratos. A cambio, no participan en el gobierno de la compañía ni se benefician de los deberes fiduciarios de los administradores.

Los accionistas titulares de acciones preferentes (sean éstas privilegiadas o acciones sin voto pero con preferencia en cuanto al dividendo) ocupan una posición intermedia, pero han de considerarse, desde el punto de vista descrito, como accionistas en el caso de los accionistas privilegiados y como ¿prestamistas en el caso de los accionistas sin voto?. Si la cuestión se resuelve considerando a los accionistas sin voto como accionistas y no como prestamistas especiales, hay que tener en cuenta el conflicto entre los accionistas sin voto y los accionistas ordinarios y la ausencia de derecho de voto de los primeros. La ley española lo hace atribuyendo a los accionistas sin voto derechos resistentes a las decisiones de la sociedad (decisiones de los socios con voto) y atribuyéndoles derechos preferentes y cumulativos en lo que a los dividendos se refiere (los ordinarios no pueden cobrar dividendos si no lo hacen los preferentes y los no pagados se acumulan), en lo que a soportar reducciones de capital por pérdidas y en el cobro de la cuota de liquidación (art. 98 ss LSC).

Numerus clausus de tipos societarios en España

Susana Martínez ha publicado dos breves trabajos sobre los orígenes de la sociedad limitada en España junto a otros tipos societarios que permitían a los socios limitar la responsabilidad. ¿Sin Ley y dentro de la Legalidad? Inicios de la sociedad de responsabilidad limitada en España? y el segundo, en inglés, Qui tacet consentit (silence implies consent): The long shadow of the Private Limited Liability Company in Spain (1869-1953).

Hoy está asentado el principio según el cual la autonomía privada no puede crear tipos societarios. Rige un numerus clausus. La autonomía privada se ejerce, en Derecho de sociedades, en el marco de la libertad de configuración estatutaria: art. 28 LSC, los socios pueden incluir los pactos que consideren convenientes pero no pueden inventar tipos societarios. No siempre fue así.

Descubrimientos producto de la casualidad, por Santiago Ramón y Cajal

En la Ciencia, como en la lotería, la suerte favorece comúnmente al que juega más, es decir, al que, a la manera de protagonista del cuento, remueve continuamente la tierra del jardín. Si Pasteur descubrió por azar las vacunas bacterianas, también colaboró su genio, que vislumbró todo el partido que podía sacarse de un hecho casual, a saber: el rebajamiento de la virulencia de un cultivo bacteriano abandonado al aire y verosímilmente atenuado por la acción del oxígeno.

La historia de la Ciencia está llena de hallazgos parecidos: Scheele tropezó con el cloro, trabajando en aislar el manganeso, Cl. Bernard, imaginando experimentos encaminados a sorprender el órgano destructor del azúcar, halló la función glucogénica del hígado, etc. En fin, ejemplos recientes de casi milagrosa fortuna son los estupendos descubrimientos de Roentgen, Becquerel y los Curie.

La cuota de liquidación de Doña Paloma. Caso sobre liquidación de socios

Los actores, María Rosa , Enrique , Luisa y Celestina , socios de ESTRATEGIES DE QUALITAT URBANA S.L., demandan a Paloma y 

“el Juez de lo Mercantil condenó a esta última a otorgar la escritura pública de venta de las cien participaciones sociales de las que es titular a favor de los demandantes, a cambio de un precio coincidente con su valor nominal (6,01 euros por participación), en total 601,01 euros, todo ello en cumplimiento de los pactos alcanzados en la junta general universal celebrada el 26 de mayo de 2006 y de conformidad con el dictamen valorativo emitido por el economista Sra. Gerardo. 

II) Los antecedentes que justificaban tal pretensión son los siguientes.

¿Por qué no se deroga más a menudo el derecho supletorio?

OMRI BEN-SHAHAR AND JOHN POTTOW On the Stickness of Default Rules

parties might choose not to opt out of a legal default even when a better provision can easily be identified and articulated at a negligible drafting cost.In the presence of a default rule—or, more precisely, in the presence of a familiar and commonly utilized background provision, be it a common law doctrine, a business norm, or a boilerplate contractual term—a transactor might fear that proposing an opt-out from the default will dissuade his potential counterparty from entering into the agreement. The fear is that the counterparty will suspect that the proposer’s decision to deviate from the norm and use an unfamiliar provision hides some unknown problem: in short, that it is a “trick.” The counterparty, seeking to rationalize why the deviation was proposed, may construct a negative account and attribute some undesirable reason for the departure by the proposer. Depending on the plausibility of the imputed negative account, the counterparty will either exact an offsetting discount or avoid entering into the contract altogether.

No resulta muy convincente porque no tiene en cuenta la forma real en la que se establecen los términos de un contrato.

Lo que somos

“Human beings…, from infancy,… are predisposed to read the intention of others, and quick to cooperate if there is even a trace of shared interest. In one revealing experiment, children were shown how to open the door to a container. When adults tried to open the door but pretended not to know how, the children stopped what they were doing and crossed the room to help. Chimpanzees put in the same circumstance, but far less advanced in cooperative awareness, made no such effort”

“The primary and crucial difference between human cognition and that of other animal species… is the ability to collaborate for the purpose of achieving shared goals and intentions. The human specialty is intentionality, fashioned from an extremely working memory. We have become the experts at mind reading, and the world champions at inventing culture”

The early populations of homo sapiens, or their inmedate ancestors in Africa, approached the highest level of social intelligence when they acquired a combination of three particular attributes. They developed shared attention – in other words, the tendency to pay attention to the same object at ongoing events as others. They acquired a high level of the awareness they needed to act together in achieving a common goal… And they acquired a <<theory of mind>>, the recognition that their own mental states would be shared by others.

E. O. Wilson, The Social Conquest of Earth, 2012, pp 226-228

La bazofia se aproxima al BOE

La Ley de Emprendedores ha sido aprobada por la Comisión del Congreso con Competencia Legislativa plena. De su contenido original y de las enmiendas del PP nos hemos ocupado en anteriores entradas. En esta versión, y en lo que a Derecho de Sociedades se refiere, hay que destacar que las tonterías más gordas de los artículos iniciales se han reducido a costa de hacerlos inanes. Se regula muy detalladamente el funcionamiento de los Puntos de Atención al Emprendedor que, parece, se convertirán en “ventanilla única” salvo para Hacienda y la Seguridad Social. No se suprime ni un solo trámite. Lo que se hace es comprimirlos y tramitarlos todos desde los PAE.

Se ha extendido la “ventanilla única” a las sociedades limitadas de nueva constitución y se ha previsto una inscripción en el Registro Mercantil en dos fases. Primero se inscriben los rasgos identificadores de la sociedad y a los administradores, en cuestión de horas, y más adelante se califica la totalidad de los estatutos sociales. Es innecesario porque, dada la regulación de la sociedad en formación en España, los empresarios no tienen que esperar a la inscripción de la sociedad para poder iniciar su actividad.

Se consagra la gestión electrónica del Registro de la Propiedad y Mercantil y el acceso electrónico directo para jueces y Administración Pública.

Pero todas las tonterías relativas al empresario individual de responsabilidad limitada (¡tiene que de depositar cuentas!? y a la sociedad limitada de formación sucesiva, se mantienen en la versión que hemos podido leer. Todo a costa de complicar las cosas notablemente para notarios y registradores (si lo hemos entendido bien, la inscripción del emprendedor individual no requiere escritura pública).

Siempre es duro separarse: Cláusulas de terminación y liquidación en las empresas conjuntas (joint-venture)

Piazza Armerina, Sicilia, foto de @juancla

En una entrada del año pasado explicábamos que, a pesar de que la división de las acciones o participaciones de una joint-venture al cincuenta por ciento es ineficiente, porque hace más difíciles de resolver las controversias y obliga a prever complejos mecanismos para deshacer los empates, su prevalencia se debía a que “la alternativa es peor”, es decir, la alternativa consiste en dar la mayoría a uno de los dos socios y exponer al minoritario a la explotación. Según el trabajo que citábamos en esa entrada, es el mayor coste de la explotación del socio minoritario por el mayoritario el que justifica la prevalencia de dicho reparto al 50 %. Obsérvese que es raro que los dos socios de una joint-venture aporten bienes o derechos del mismo valor por lo que la división de las ganancias y las participaciones al 50 % resulta aún más llamativa.

Sólo cuando la aportación de uno de los socios es claramente más valiosa que la del otro observamos repartos desiguales en el “interés del socio” en la compañía y en el reparto de las ganancias. Y la razón es obvia: en este caso, el riesgo de explotación del minoritario por parte del mayoritario es claramente una preocupación menor comparada con la efectiva explotación por parte del minoritario en perjuicio del mayoritario que ha aportado, obviamente, mucho más a la empresa común. Si observamos repartos al 50 % en estos casos es porque hay algo de liberalidad en el socio mayoritario o hay aportaciones de intangibles o tácitas por parte de uno de los socios (reputación, relaciones con terceros…).

Al mismo tiempo, el reparto del poder de decisión al 50 % obliga a los socios a ponerse de acuerdo cada vez que haya que tomar una decisión – que son muchas dado el carácter muy incompleto del contrato de sociedad – en la empresa común y, por lo tanto, ambas partes están “apostando fuerte” por el acuerdo ya que la alternativa es la liquidación de la empresa común.

¿Qué hacer cuando los jueces no escuchan?

Sobre el autismo intelectual del Tribunal de Justicia en Derecho de la Competencia

La grandísima ventaja de la creación judicial del Derecho respecto a la producción centralizada es que se reducen los costes de los errores. Resolviendo los casos de “uno en uno” y “convenciendo a la audiencia” con la motivación de sus sentencias, los jueces pueden avanzar en la búsqueda de las mejores soluciones y rectificar cuando la “audiencia” dice que se han equivocado. De hecho, algunos de los que afirman que el Common Law es más eficiente que el Derecho Continental fundan esa mayor eficiencia, precisamente, en que las reglas ineficientes se litigan más y los jueces tienen oportunidad de corregirlas examinándolas fuera del proceso político y atendiendo sólo a si crean riqueza o la destruyen. El sistema de recursos hace previsible que los tribunales superiores vayan corrigiendo las decisiones ineficientes porque éstas serán las más frecuentemente recurridas.