Exhumar e incinerar a los parientes no afecta a la intimidad de los demás parientes

Emil Nolde

El Supremo sigue sin meterse en la vida familiar

Don Luis Manuel interpuso demanda de juicio ordinario por vulneración de su derecho a la intimidad personal y familiar contra su hija doña Margarita , alegando que su esposa y uno de sus hijos fallecieron en los años 1993 y 1996 respectivamente, por lo que acudía al cementerio en los aniversarios a honrar a los difuntos. En el año 2007 al ir a visitar los nichos donde se encontraban enterrados su esposa e hijo descubrió que ya no estaban allí sus cuerpos, y tras realizar diversas indagaciones supo que su hija - la demandada doña Margarita - había ordenado la exhumación de los restos de ambos y había procedido a su incineración, sin que le hubiera revelado donde se encuentran las cenizas. Estos hechos, a su juicio, constituían una vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar, pues considera que conforme a lo dispuesto en el artículo 1894 del Código Civil en relación con los artículos 143 y 144 del mismo Código , debió haberse solicitado su consentimiento para la exhumación e incineración. 

La demandada se opuso, afirmando que su padre se había marchado de la localidad donde residían cuando falleció su madre sin comunicar su nuevo domicilio ni dejar dato alguno para su localización, dada la nula relación que existía con sus hijos, de los que aún vivían la demandada y un hermano. Sostuvo dicha demandada que el motivo de solicitar la exhumación de los restos de su madre y hermano fue que estaba próximo a caducar el plazo de diez años concedido por el Ayuntamiento para ocupar los nichos de modo que, si no se procedía a la exhumación, los restos iban a ser enviados a un osario común, por lo que la solicitó al Ayuntamiento, y una vez concedida se procedió a la incineración echando las cenizas al viento en el Monte del Perdón. Alegó que su padre debía saber que el plazo estaba próximo a cumplirse y pese a ello no se preocupó

Cesión de deuda inconsentida por el acreedor y concurso del deudor sustituto

 Sasánida, wikipedia

Para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil . La asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, cuando no es consentida por el acreedor, constituye una asunción cumulativa de deuda, que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado que refuerza la garantía de pago, y constituye, frente al acreedor, un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto. De ahí que se le haya denominado asunción cumulativa, acumulativa o de refuerzo. 

No cabe confundir el conocimiento del acreedor con el consentimiento en la asunción de deuda por un tercero que tenga efectos liberatorios para el deudor originario. Incluso en el caso de que el acreedor, una vez conocida la celebración del negocio que genera la asunción de la deuda, actúe contra el deudor sustituto, tal actuación no significa que se haya producido un consentimiento tácito que corrobore el acuerdo de cesión y libere al deudor originario, puesto que precisamente uno de los efectos de la asunción cumulativa de deuda es la acumulación de garantías que permite al acreedor dirigirse contra el deudor originario, contra el sustituto o contra ambos. Sería absurdo considerar que el aprovechamiento por el acreedor de la incorporación de un deudor cumulativo que refuerza su posición crediticia, traiga como consecuencia justamente la liberación de ese deudor originario por considerar que la actuación del acreedor contra el nuevo deudor constituye un consentimiento tácito de la novación que libere de su deuda al deudor originario. Así resulta de lo declarado por esta Sala en sentencias tales como las núm. 990/1996, de 25 de noviembre , 433/1997, de 20 de mayo , 552/2003, de 10 de junio , 72/2005, de 14 de febrero , 280/2005, de 29 de abril , y 841/2010, de 20 de diciembre .

Canción del viernes en miércoles y nuevas entradas mercantiles en Almacén de Derecho

Vivaldi: Agitata da due venti (Griselda) - Cangemi

La regulación contractual de Uber con sus conductores
Lecciones: Personalidad jurídica y levantamiento del velo (i)
Mercado de abogados y litigiosidad

Mercados competitivos y gobierno corporativo

Plaza del Callao, Madrid, foto de Jordi Valls

El mecanismo de mercado para controlar los costes de agencia más eficaz es, sin duda, el mercado de productos, es decir, el mercado en el que la sociedad desarrolla su actividad (zapatos, programas informáticos, telecomunicaciones...). De dos maneras.

En primer lugar, aquellas formas de organización que sean ineficientes tenderán a desaparecer. Por lo tanto, la sociedad anónima separadora de la propiedad y control no podría sobrevivir como organización empresarial si no fuera, en el margen, tan eficiente como cualquier otra forma de organización (limitada, colectiva, cooperativa, mutua etc.). Dado que los particulares pueden invertir su dinero en muy diferentes formas organizativas, en el margen, todas ellas deben ser igualmente eficientes, especialmente cuando distintas formas organizativas compiten en el mismo mercado de producto, como ocurre, por ejemplo, cuando los particulares pueden asegurarse en una compañía de seguros con forma de mutua y con forma de sociedad anónima.

Por otra parte, entre las que tengan las mismas reglas de gobierno, las empresas peor gestionadas perderán, normalmente, cuota de mercado – y eventualmente quebrarán – a favor de las mejor gestionadas. Consecuentemente, la existencia de una intensa competencia en el mercado de productos acaba expulsando del control de los activos empresariales a los “malos” gestores, no porque se les destituya, sino porque se expulsa del mercado a su empresa. Precisamente si los accionistas – o los potenciales inversores – tienen poca información acerca de qué administradores de qué compañías “lo están haciendo bien”, es la competencia en el mercado la que indica quiénes son los exitosos y quiénes son los fracasados, en forma de beneficios. De modo que si el mercado de productos es muy competitivo, el gobierno corporativo es irrelevante y no afecta al valor de las empresas.  

Tasa de descuento

Fuente 

"Los humanos tienden a descontar el futuro, es decir, a valorar más ganancias pequeñas y a corto plazo que ganancias mayores y a largo plazo. El grado de descuento, sin embargo, cambia como respuesta a factores socioecológicos. En este estudio se analiza a los Mbendjele BaYaka, cazadores-recolectores del Congo del Norte y a sus vecinos, que son agricultores para investigar las adaptaciones de las preferencias entre humanos intertemporalmente.  

Argumentamos que en los sistemas de "recompensa inmediata", en donde no existe la posibilidad de almacenar los alimentos y donde el igualitarismo se garantiza a través de mecanismos que redistribuyen los bienes, la tasa de descuento es una estrategia adaptativa para impedir la acumulación de riqueza y la emergencia de jerarquías. Se asegura así el reparto de la comida y se facilita la supervivencia en entornos inciertos donde existe siempre el riesgo de escasez energética.  

Por otra parte, cuando se puede almacenar comida gracias a la emergencia de la agricultura o, como se ha comprobado en algunas poblaciones de cazadores-recolectores, la acumulación de riqueza, las jerarquías y tasas de descuento más bajas se convierten en la estrategia adaptativa. De manera que los individuos, en sociedades igualitarias y de satisfacción inmediata descuentan el futuro más que los individuos que viven en sociedades desiguales y donde las recompensas se reciben en el más largo plazo. Se ha podido comprobar, de forma coherente con tales hipótesis que la integración de mercados y las transiciones socio-económicas reducen el descuento futuro en los cazadores-recolectores de la etnia Mbendjele".

Gul Deniz Salali, Andrea Bamberg Migliano,

Future Discounting in Congo Basin Hunter-Gatherers Declines with Socio-Economic Transitions

2015

De sociedades igualitarias a jerárquicas

Fuente

En esta entrada de Alan Honick se explican los estudios de Brian Hayden acerca de cómo los grupos de cazadores recolectores pudieron pasar de ser muy igualitarios a jerárquicos (otras entradas sobre el tema aquí, aquí y aquí). La explicación es simple: cuando los grupos estaban en los límites de subsistencia, todos los recursos se compartían – igualitariamente – porque compartir es la estrategia adecuada para maximizar las posibilidades de supervivencia de todos los que forman parte de un grupo. Pero cuando un grupo está situado en un entorno en el que hay abundancia de recursos (en el caso, en la ribera de un río rico en salmones que pueden pescarse fácilmente), el argumento de los “igualitarios” pierde valor: “si quieres peces, mójate el culo. Yo tengo derecho a quedarme con los que he pescado”. Por tanto, los sujetos – que el autor llama “aggrandizers”, es decir, los más ambiciosos del grupo podían desplegar sus tendencias sin límites. Estas tendencias eran estrictamente reprimidas en un entorno de escasez.

“Progresivamente, a través de diferentes estrategias tal como la dote y la competencia por quién hacía la fiesta más grande, los ambiciosos consolidaron su poder y desarrollaron nuevos tipos de relaciones sociales basadas en la deuda y en la obligación. Quizá, estas estrategias condujeron al establecimiento de derechos de propiedad privada sobre recursos valiosos como los derechos de pesca en el río”

y, con ello, a la consolidación de una sociedad jerarquizada.

Extensiones de garantía como seguro

Foto: @thetreefromthetree

En otra entrada hemos explicado – siguiendo a Rubin – por qué el seguro es eficiente. Al margen de traspasar el riesgo a quien está en mejores condiciones de soportarlo (porque la compañía de seguros es neutral al riesgo y nosotros somos aversos al riesgo), la indemnización vale más para el asegurado en el estado del mundo en el que se produce el siniestro (en el futuro) que en el momento anterior, de manera que, pagando la prima, “ponemos” dinero en ese estado del mundo futuro en que lo necesitaremos porque se haya producido el siniestro (se haya incendiado la casa o hayamos inundado la casa del vecino de abajo.

Las extensiones de garantía no son un buen seguro para la inmensa mayoría de los compradores de objetos de no muy elevado valor por una razón adicional: porque su precio no es tan elevado como para que no podamos comprarnos un nuevo (cámara, televisión, cafetera) si se rompe transcurrido el plazo de garantía o se produce su pérdida o destrucción por una razón no cubierta por la garantía. De manera que, como no sufrimos una pérdida muy grande, tampoco deberíamos “ahorrar” para ese momento en el que se produzca el "siniestro". La cuestión está muy bien explicada en esta entrada de Chris MacDonald. Pero discrepamos del autor en que sea ético ofrecer este tipo de garantías a los consumidores. Si sólo un porcentaje muy pequeño de los consumidores “deberían” contratar estas extensiones de garantía, los vendedores no deberían ofrecerlas. El riesgo es elevado de que acaben pagándolas los consumidores menos informados (respecto de la posibilidad de que se produzca “el siniestro”) y los que están en peores condiciones (formación financiera) para valorar si se les está ofreciendo un buen seguro, esto es, si la prima es adecuada. Si, además, no están extendidas en el tráfico, no hay seguridad de que la competencia evite que puedan ofrecernos pagar primas disparatadas, lo que ocurrirá frecuentemente cuando el seguro no se contrata aisladamente sino como un contrato vinculado a otro contrato. La razón es simple: no vamos a la tienda preparados para contratar un seguro y, por lo tanto, no habremos hecho ninguna comparación.

Impugnación de acuerdo de refinanciación por minorar intereses

Alentejo

Por Mercedes Agreda

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 7 de octubre de 2015

Se homologa un acuerdo de refinanciación suscrito entre una sociedad concursada y sus acreedores, extendiendo a los disidentes los efectos del mismo. El acuerdo establecía una espera y una modificación de los márgenes añadidos al Euribor para el cálculo de los intereses que se fueran devengando en relación con la amortización del principal de determinados tramos del contrato de financiación original. La minoración de los márgenes afectaba indirectamente a los tramos espejo de unos préstamos de vendedor (vendors loans), que fueron novados como consecuencia de la refinanciación. En particular, una de los apartados de la cláusula de intereses de los vendors loans establecía lo siguiente:

”en la medida en que resulten de aplicación, se tendrán en cuenta asimismo para la determinación del tipo de interés ordinario y de demora, las reglas sobre la determinación, devengo y cálculo de intereses que se establecen en las cláusulas 9 a 13 del Contrato de Financiación. […]”. 

Impugnación de acuerdo de refinanciación

La latina, foto de Jordi Valls

Por Mercedes Agreda

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de 23 de julio de 2015

Tres acreedores disidentes a los que se extienden los efectos de un acuerdo de refinanciación impugnan de manera separada la homologación judicial del mismo (KBC y Natixis por un lado y DH por otro).

Como cuestión previa, la sociedad (Eroski) alega la falta de legitimación activa de los recurrentes, por ser parte de un crédito sindicado donde más del 75% de los créditos han suscrito la refinanciación. El Juzgado de lo Mercantil desestima la alegación, ya que el certificado del auditor que podría servir de base para atender esta petición omite el porcentaje del sindicato que ha votado a favor de la refinanciación (no corresponde al juez suplir la omisión del auditor). Y entra a resolver sobre el fondo:

Compraventa de empresas: aparece un pasivo y se notifica al vendedor

Foto de Jordi Valls

Por Mercedes Agreda

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2015

En el marco de una compraventa de participaciones sociales, el comprador reclama a los vendedor el importe de una sanción impuesta por la Agencia Tributaria por el cálculo erróneo de la base imponible del impuesto de sociedades. En el contrato se establecía que el comprador respondería por cualquier contingencia por hechos o situaciones anteriores a la fecha de cierre. En el caso de reclamación de tercero (como por ej. la Administración Tributaria), el comprador debía notificar a los vendedores tan pronto como tuviera conocimiento de la misma. Se estableció también que el incumplimiento de lo dispuesto en la cláusula de procedimiento de reclamación en el plazo establecido exoneraría a los vendedores de toda responsabilidad. El comprador notificó con prontitud, pero lo hizo a un despacho de abogados que ya no tenía relación con los vendedores (hecho no comunicado a la parte compradora).

Si hay dolo del vendedor es irrelevante la negligencia del comprador

Por Mercedes Agreda

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2015

El litigio versa sobre un contrato de compraventa de una sociedad cuyo principal activo eran unas parcelas (el comprador estaba interesado en su urbanización). El vendedor ocultó deliberadamente información relevante que afectaba a las fincas (la impugnación del proyecto de urbanización presentado como definitivo). El debate se centra en diferenciar las figuras de dolo y error en la formación de la voluntad contractual, así como la valoración de la conducta de la parte víctima del error.

En ambas instancias se considera acreditado el dolo del vendedor. Sentado lo anterior, entran a valorar el error producido en el comprador como elemento determinante de la solución al caso: (i) el Juez de Primera Instancia desestima la demanda, por considerar que el error no tuvo carácter esencial y que el comprador fue negligente (no acudió al Ayuntamiento para comprobar la situación administrativa del proyecto de urbanización); (ii) el comprador recurre en apelación y la AP estima el recurso, al entender que el error debió calificarse de esencial y excusable para la parte compradora.

La parte vendedora recurre en casación. El TS, tras un breve análisis de las figuras del dolo y error y su distinto tratamiento, concluye que la acreditación del dolo (que sólo puede quedar excepcionado cuando no revista carácter grave o esencial o cuando haya sido utilizado por ambos contratantes) determina por sí mismo la nulidad del contrato celebrado, sin que quepa alegar la posible negligencia de la otra parte:

”la constatación y consecuente calificación del dolo contractual hace improcedente que se entre en la valoración del supuesto del error vicio del contrato, pues el efecto de la nulidad del contrato ya se ha producido, de forma plena, con base al propio dolo contractual apreciado. De suerte que no cabe alegar la posible culpabilidad o negligencia de la víctima del engaño en la respuesta al error provocado, sino solo su posible excepción por el carácter no esencial del mismo, o por el empleo del dolo por ambas partes contratantes.”

Por tanto, rechaza el recurso de casación y confirma la sentencia de la AP.

Kurzweil entrevista a Minsky

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Los cómplices de los cárteles también son responsables de la infracción
Lección: la financiación de las empresas y los derivados financieros
Redactar contratos

Consejos de Zingales sobre gobierno corporativo

En esta columna publicada en IlSole24h, el profesor de la Universidad de Chicago examina el caso Unicredit, una investigación penal que se ha cerrado recientemente determinándose que no hay delitos en la gestión del banco italiano.

Dice Zingales que el punto fuerte del sistema de control interno de Unicredit se refiere a la concesión de créditos. Al parecer, y aunque hubo intentos, los que decidían sobre si se concedía crédito a un empresario resistieron a las presiones y se denegaron créditos a personas influyentes y bien conectas porque los comités de riesgo internos desaconsejaron hacerlo. Dice Zingales que “el principio de imparcialidad es fundamental en cualquier burocracia, pero particularmente en el sector del crédito” y que el caso Unicredit demuestra la importancia, no solo de tener un sistema de control de riesgos imparcial, sino de dotarlo de suficiente autonomía como para resistir las presiones.

El segundo problema se refiere a las relaciones entre el Consejo de Administración y el consejero-delegado. En este punto, Zingales insiste en la necesidad de que los consejeros no ejecutivos no se entrometan en la gestión. Si el Consejo tiene como función supervisar lo que hace el consejero-delegado (además de elegirlo y despedirlo), no puede desempeñarla adecuadamente si los consejeros no ejecutivos se entrometen en la gestión. Eso despista a los directivos y empleados de la compañía que “no saben a qué atenerse” y “a quién tienen que obedecer” y debilita el cumplimiento de los planes de la compañía. Para desempeñar sus funciones, los consejeros deben solicitar las informaciones o explicaciones pertinentes a través de los consejeros-ejecutivos, nunca directamente a los servicios de la compañía.

La indemnización de los daños causados por la adopción de medidas cautelares

No son daños in re ipsa los causados por la adopción de medidas cautelares. Hay que probarlos

Es cierto que la sentencia impugnada viene a decir en su fundamento de derecho quinto que « si la razón de pedir en la demanda una indemnización de daños y perjuicios tenía su causa en una supuesta actuación culposa de la demandada que había llevado a cabo una estrategia procesal que había bloqueado los bienes de la actora durante más de siete años, impidiéndoles su disposición y los beneficios que de ello hubiera podido obtener, la actividad probatoria de la recurrente debía de haber sido dirigida a conseguir acreditar, como dice la sentencia recurrida, que aquella actividad procesal había sido utilizada para la consecución de ese fin ilícito, es decir, que la demandada obró con culpa o negligencia cuando solicitó la adopción de medidas cautelares en el proceso civil y en el penal seguidos a su instancia».

Fue la propia demandante la que justificó su pretensión en el hecho de que había existido una actuación preordenada por parte de la demandada con una estrategia procesal dirigida a causarle perjuicio mediante la inmovilización jurídica de sus fincas, por lo que cabría oponerle que el sostenimiento de que se trata de una responsabilidad -la exigida- de carácter marcadamente objetivo viene a variar de modo sustancial los términos del debate respecto de los planteados por la demanda.

No obstante, conviene precisar la naturaleza de la acción de que se trata y en este sentido ha de afirmarse que el hecho de venir amparada en el artículo 1902 del Código Civil no ha de variar la propia consideración que el legislador ha hecho sobre el ejercicio de tal derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que hubiera podido causar la adopción de medidas cautelares, que pudieran calificarse de injustificadas según el resultado del proceso.

Es la Ley de Enjuiciamiento Civil la que se refiere a dichas reclamaciones y así cuando el artículo 745 , para el caso de alzamiento de las medidas, dice que «se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 742 respecto de los daños y perjuicios que hubiere podido sufrir el demandado», está poniendo de manifiesto, por un lado, que no se entienden producidos tales daños o perjuicios "ex re ipsa" ya que se refiere a unos daños hipotéticos que han de alegarse y justificarse; y por otro que, acreditada la existencia de los mismos, no puede quien instó la medida alegar inexistencia de mala fe por su parte para eximirse de la obligación indemnizatoria, pues lo mismo que ha de satisfacer las costas cuando es condenado en virtud del principio de vencimiento objetivo, con independencia de la buena o mala fe en su actuación procesal, también ha de asumir el riesgo derivado de su petición de medidas cautelares.

De ahí que la configuración legal venga a establecer una responsabilidad de carácter objetivo, pero condicionada en su exigencia a la demostración de los concretos daños o perjuicios sufridos.

Ello resulta claramente también de lo dispuesto por el artículo 742 cuando habla de «daños y perjuicios que, en su caso, hubiera producido la medida cautelar revocada» y conecta con el artículo 712 y siguientes, a los que se remite, exigiendo concretamente el artículo 713.1 que «junto con el escrito en que se solicite motivadamente su determinación judicial, el que haya sufrido los daños y perjuicios presentará una relación detallada de ellos, con su valoración, pudiendo acompañar los dictámenes y documentos que considere oportunos ».

Esta exigencia de justificación concreta de los daños o perjuicios sufridos es la que no ha cumplido la parte demandante, pues no puede aceptarse su determinación unilateral -que pudo establecer el legislador y no lo hizo- calculándolos mediante la aplicación del interés legal al valor de tasación de las fincas afectadas, pues precisamente la imputación directa al solicitante de la medida de las consecuencias perjudiciales de la misma para la contraparte -sin necesidad de acreditar culpa por su parte- requiere una adecuada justificación de la realidad de tales daños o perjuicios.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2015