En un largo trabajo hemos defendido la tesis de que, en el estudio de las sociedades de estructura corporativa – anónimas y limitadas – el aspecto patrimonial no ha sido atendido tanto como el contractual. La sociedad es un contrato. Pero es un contrato que da lugar a una organización, organización que es el conjunto de reglas acerca de la disposición y uso del patrimonio social. Las sociedades con personalidad jurídica son patrimonios separados y, por tanto, formas colectivas de titularidad de créditos y deudas. Así pues, sociedad y personalidad jurídica se unen estrechamente en el caso de las sociedades externas en general pero sobre todo en las sociedades de estructura corporativa. La copropiedad sobre el patrimonio común que es la regla en las sociedades internas se transforma en propiedad individual en el caso de las sociedades con personalidad jurídica cuyo titular es ahora una “persona fingida”, la persona jurídica de la que los socios que eran co-propietarios o comuneros cuando la sociedad es meramente interna se convierten en miembros. El estatuto de los miembros de una persona jurídica (de base personal, la fundación es una persona jurídica – un patrimonio diferenciado – pero carece de miembros) no coincide con el estatuto de los co-propietarios o comuneros. Las diferencias se justifican, básicamente, porque los miembros de la persona jurídica no “quieren” usar los activos que forman el patrimonio común, sino insertarlos en un proceso de producción para intercambiarlos en un mercado (en el caso de las sociedades mercantiles) lo que hace de extrema importancia determinar quién puede vincular con terceros a ese patrimonio. Porque ese es el “fin común” que une a los miembros de una corporación con forma de sociedad anónima o limitada.
Armour y Whincop publicaron en 2007 un trabajo sobre la estructura patrimonial de la corporación que no tuvimos en cuenta al escribir el nuestro. Comienzan describiendo los problemas de los que se ocuparon los que elaboraron la teoría de la empresa como “un nexo de contratos” y critican en particular la visión reductiva de la sociedad y del Derecho de sociedades como un “contrato estándar” que el legislador pone a disposición de los particulares para ahorrarles los costes de contratar.
A continuación, critican la teoría de la empresa desde la perspectiva de los property rights por no haber avanzado mucho respecto de la teoría contractual. Y abordan el análisis del patrimonio de una sociedad como un problema de “compartir la propiedad” de los activos, entendida aquella como titularidad residual: es propietario el que decide sobre los activos en todos aquellos usos que no estén pre-atribuidos por la ley o un contrato a un tercero. Señalan que límites de riqueza y de concentración de riesgo hacen eficiente la co-propiedad de los activos. Pero que la copropiedad tiene costes: la explotación de unos copropietarios por otros. Lo que les preocupa más a los autores no es tanto la apropiación privada de los frutos del activo común por unos copropietarios en perjuicio de otros como que algunos copropietarios dispongan de los activos (en relaciones con terceros) en perjuicio de sus copropietarios. Esto no puede ocurrir mas que en el caso de que la copropiedad esté organizada como una persona jurídica, porque el régimen de la comunidad de bienes impide a un comunero disponer de la cuota de los demás comuneros, de manera que los contratos que un comunero celebre con terceros no dan derecho a éstos a adquirir la cuota de los demás.
Esta es la diferencia fundamental entre la copropiedad y la persona jurídica. La segunda implica que los activos que configuran el patrimonio de la sociedad “son” de la persona jurídica y, por tanto, no de los socios que, sin embargo, eligen al órgano que podrá vincular el patrimonio social con terceros. Con ello se protege el tráfico reduciendo extraordinariamente los costes de información de los terceros que sólo han de asegurarse que contratan con el administrador – con el representante legal – de la sociedad (y se reducen aún más cuando se generalizan los registros mercantiles), lo que tiene todo el sentido cuando se trata de corporaciones que se constituyen para ejercer el comercio, esto es, para producir bienes y servicios que se intercambiarán en los mercados de productos y servicios.
El trabajo de Armour y Whincop recupera a Hohfield, un autor inglés de los años 20 del siglo pasado para poner en cuestión la división entre derechos reales y derechos obligatorios que es fundamental en el Derecho Patrimonial. Quizá se deba a la escasa construcción doctrinal de la personalidad jurídica en el Common Law. La personalidad jurídica constituye un “invento” extraordinario del iusnaturalismo ya que configura, junto con la copropiedad, las dos formas básicas de propiedad colectiva en todas las sociedades de mercado. Su discusión, al no partir de la idea de la personalidad jurídica como forma de propiedad colectiva se hace difícil de seguir y no ofrece resultados interesantes. Por ejemplo, no es verdad que en una sociedad anónima los accionistas sean “copropietarios” de los activos sociales. Son miembros de la persona jurídica y no comuneros en ningún sentido significativo.
Para comprobar como es la ausencia de una teoría de la personalidad jurídica en el common law lo que causa las complicaciones, basta con leer este párrafo del artículo que comentamos:
“Una típica sociedad anónima puede verse como un acuerdo de reparto particularmente complejo (a particularly complex sharing arrangement) que combina elementos de la agencia, la delegación y la financiación. Hay un reparto secuencial entre accionistas y acreedores y delegación de los accionistas a favor de los administradores. Hay también copropiedad entre los accionistas de los aspectos de la propiedad que no se han delegado a los administradores: básicamente, el derecho al residuo y el derecho a destituir a los administradores”
¿Es o no es mucho más simple entender la corporación como un tipo de propiedad individual cuyo titular es una persona ficta de la que los que tienen el derecho sobre los rendimientos residuales sobre los activos son miembros? Lo que el Derecho hace al reconocer personalidad jurídica a las sociedades es hacer aplicables erga omnes las reglas que rigen el uso y la disposición del patrimonio individual del que es titular la persona jurídica. Para ello, el Derecho limita tanto la libertad de los socios para organizar las relaciones de ese patrimonio con terceros como les venga en gana como la protección de los terceros que celebran contratos que tienen por objeto el patrimonio social. Sólo si el tercero ha contratado con el representante legal – el órgano de administración – de la persona jurídica quedará protegido frente a reclamaciones de los socios tanto las referidas a la falta de poder como al ámbito del poder del administrador. El poder del administrador para vincular el patrimonio de la persona jurídica se tipifica y no es manipulable por los socios. Y, dado que es un patrimonio diferenciado – la persona jurídica – aparecen acreedores y deudores de dicho patrimonio que no lo son de los socios o miembros de la persona jurídica.
La teoría de la persona jurídica tiene una ventaja inmensa frente a cualquier otra “reconstrucción” basada en la copropiedad y los efectos de los contratos frente a terceros: que se pueden aplicar sic et simpliciter todas las doctrinas aplicables a la propiedad individual. Además, el carácter ficticio de la “persona” que es toda corporación permite aplicar selectivamente las normas y doctrinas elaboradas en el ámbito de la representación. Decimos selectivamente porque la representación orgánica y la representación voluntaria comparten la mayor parte de las reglas pero no todas por la sencilla razón de que una persona ficticia necesita de un individuo que actúe con efectos sobre ese patrimonio mientras que los individuos – titulares de patrimonios individuales – pueden actuar por sí mismos.
Los autores no parecen entender el concepto de “personalidad jurídica” del mismo modo que en el resto de Europa (¿del mundo?). Así, tras decir que no analizan el concepto de personalidad jurídica porque las reglas sobre las relaciones entre los socios y con los administradores y con los acreedores (?) son distintas en función del tipo societario de que se trate, añaden que
“recuérdese que bajo el derecho escocés, una sociedad de personas (a partnership) tiene personalidad jurídica, mientras que, por supuesto, bajo el derecho inglés no la tiene, y sin embargo nadie ha propuesta que, por este motivo, los principios correspondientes de los derechos reales – del Derecho de propiedad – se deben aplicar de forma diferente al norte de la frontera”.
No. En realidad, como la fenomenal discusión en Alemania demuestra (apartado 8 de nuestro trabajo), el problema está en determinar qué queremos decir cuando decimos que una sociedad tiene personalidad jurídica o no la tiene. Y los ingleses y norteamericanos acabarán dándose cuenta algún día, como ya han hecho los alemanes, que la personalidad jurídica es uno de las mayores aportaciones al Derecho y a la Economía que los juristas han hecho aunque no fueran los juristas del common law los responsables de su elaboración. Armour y Whincop, sin embargo, desprecian la idea de personalidad jurídica como una construcción meramente de los juristas, no del Derecho
“el papel que juega la noción de persona jurídica es más sutil. Afecta no a cómo funciona el Derecho sino a cómo piensan los juristas sobre el Derecho. Puede decirse que el concepto de “personalidad jurídica” proporciona una abreviatura para pensar acerca de los efectos combinados de muchos de los mecanismos de los Derechos reales que un sistema que carezca de tal concepto. De esta forma, puede ser una regla heurística útil para jueces y abogados que han de aplicar una regla concreta. Pero es una cuestión diferente de la que se pregunta cómo funciona el derecho en relación con las empresas”
Más bien, lo que la personalidad jurídica “hace” es indicarnos que, a las sociedades anónimas y a todas las formas corporativas (y también, en distinta medida a las sociedades de personas) tenemos que aplicarles – en lo que a los derechos reales se refiere, esto es, a los activos que se usan para desarrollar el fin común – las reglas de la propiedad individual. Es decir, aplicar todas las reglas que aplicamos, no a las comunidades de bienes, sino las que aplicamos a los patrimonios titularidad de un individuo. Y, además, las reglas especiales necesarias y derivadas del hecho de que la persona jurídica no es un individuo. Esta estrategia analítica es muy superior a la perseguida por los autores que tratan de adaptar cada una de las reglas de la propiedad colectiva – de la copropiedad – a la particular situación engendrada por la constitución de una sociedad anónima o limitada.
Por tanto, no es que
“las normas sobre derechos reales resuelvan el problema haciendo que los acuerdos entre los condueños sean oponibles no solo entre ellos sino a terceros en general”.
Es que el Derecho considera que los accionistas no son condueños. El dueño del patrimonio social es la persona jurídica, un individuo “ficticio” al que se aplican las normas de derechos reales aplicables, en general, a la propiedad individual. Los acuerdos entre los miembros de la persona jurídica – entre los accionistas – no son oponibles a los terceros. Ni aunque figuren en los estatutos y se inscriban en el Registro Mercantil. Ojo, que las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones sean oponibles a terceros si están incluidas en los estatutos no es, como ha explicado perfectamente Perdices, una excepción exorbitante a la regla de la eficacia relativa de los contratos. También los pactos de non cedendo son oponibles a terceros cuando se refieren a ¡derechos de crédito! como son las acciones. Es cierto que la consideración de las acciones como un “bien” ha llevado a excesos en la extensión de las normas sobre los derechos reales a las acciones, especialmente, cuando se incorporan a títulos-valor. Pero, como ha explicado Recalde, han de combatirse esos excesos y no trastocar la comprensión y aplicación de las reglas generales.
Y ni siquiera su “modelo” explica mejor que el modelo de la persona jurídica como estructura patrimonial de las sociedades anónimas la creciente “asignación de tareas” al Derecho de Quiebras, por ejemplo, que antes se asignaban al Derecho de Sociedades. Esta “reasignación” ha consistido en aligerar el Derecho de sociedades de reglas de protección de los acreedores sociales, reglas que ahora constituyen el contenido del Derecho concursal. Y tiene lógica desde la consideración de la sociedad anónima como un sujeto individual “ficticio” que, debido a la responsabilidad limitada de los miembros, tiene “incentivos” para desplazar el riesgo sobre los acreedores sociales. Es preferible combatir tales incentivos ex post – haciendo responder a los insiders de las deudas sociales en caso de quiebra como hace nuestra Ley Concursal – que limitar ex ante las posibilidades de actuación de una sociedad anónima en su esfera patrimonial en comparación con la libertad de actuación que atribuimos a los individuos.
Por lo demás, tienen razón los autores en que el análisis de los fundamentos patrimoniales de las sociedades – la personalidad jurídica, en nuestro planteamiento – es imprescindible para que podamos “creernos” que la invención de la sociedad anónima fue un acontecimiento tan relevante como dicen los economistas y algunos historiadores. La genialidad europea consistió en aplicar la idea de personalidad jurídica – las corporaciones medievales – al ejercicio conjunto del comercio. Ya no eran los comerciantes los que se asociaban para ejercer individualmente el comercio. Es la corporación, la sociedad anónima, la que ejerce el comercio. La que es dueña de los barcos y de las factorías, la que paga los salarios de las tripulaciones, la que compra las especias o el algodón y la que lo vende en Europa. Es la corporación la titular del monopolio o del derecho de explotación exclusivo de un puente, un canal o un ferrocarril.
Armour, John and Whincop, Michael J., The Proprietary Foundations of Corporate Law (Autumn 2007). Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 27, Issue 3, pp. 429-465, 2007
