Asociación para la Promoción y Desarrollo de los Valles Pasiegos

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 6 de noviembre de 2017. ECLI: ES:APS:2017:759. Su interés radica en que hace un análisis que me parece muy correcto de la caducidad del plazo de impugnación de los acuerdos de los órganos de las asociaciones (40 días). Como he explicado en relación con el art. 204 LSC, es la acción de nulidad la que no prescribe ni caduca pero las acciones de impugnación son, normalmente, acciones de incumplimiento. Y solo cuando el acuerdo adoptado rebasa los límites de la autonomía privada – es nulo de pleno derecho – procede dejar de aplicar el plazo de caducidad. No lo discuto ahora, pero tratándose de una asociación de ayuntamientos, la aplicación de la LODA parece poco apropiada.

En el caso, la Audiencia de Santander, con buen criterio, niega que lo que denunciaba el demandante fuera la “contravención directa de una norma imperativa o prohibitiva”

la mera invocación de que la admisión de nuevos socios por el órgano competente al efecto de acuerdo al art. 12 de los estatutos ( la junta directiva ) pudiera ser contrario a la buena fe o la proscripción del ejercicio antisocial de los derechos ( art. 7 CC ) o a los principios que predican el funcionamiento democrático y el respeto al pluralismo ( art. 2.5 LODA ) o que se ha incumplido el derecho a participar en los órganos de representación y gobierno ( art. 21.a LODA ) por intentar -y este es el fundamento de la decisión judicial- con ello la variación de las mayorías en orden a la designación de la nueva junta directiva.

Realmente, por tanto, el amparo de las motivaciones que se acaban de indicar están vinculadas con una eventual impugnación del procedimiento seguido para la admisión de los socios según el régimen establecido en el art. 12 de los estatutos en cuanto que fija, en su relación con el art. 9, las condiciones exigibles y el procedimiento que ha de seguirse hasta la toma de decisión por la junta directiva -órgano estatutariamente competente para decidir la incorporación-, que después deberá ser comunicada a los miembros de la asamblea general ordinaria en la siguiente convocatoria. Abarcando tal impugnación al proceso de renovación de los cargos de la junta directiva, expresamente previsto en el art. 21 de los estatutos.

No es distinta la conclusión derivada de la invocación genérica de la infracción de los artículos 14.2 (<>) y 21 LODA ( reconoce a todo asociado, en lo que ahora importa, << a) A participar en las actividades de la asociación y en los órganos de gobierno y representación, a ejercer el derecho de voto, así como a asistir a la Asamblea General, de acuerdo con los Estatutos>>) relativos al derecho de información de los asociados, que no puede tener una entidad diferenciada a la que contemplan los estatutos en su art. 10.3 ( Ser informado de los acuerdos adoptados, estado de cuentas y desarrollo de sus actividades, por los órganos de gobierno de la asociación).

En fin, el fundamento no puede ser la infracción de una norma legal de carácter imperativo o prohibitivo, sino la propia contravención de las reglas estatutarias.

En efecto, en muchas de las impugnaciones se aducen preceptos legales con esa finalidad. Pero la referencia a los estatutos pone de manifiesto que los demandantes no estaban alegando que los órganos sociales habían sobrepasado los límites de la autonomía privada. Estaban alegando que los órganos sociales habían incumplido el contrato social. Y dice finalmente la Audiencia:

Todas las anteriores conclusiones parciales abocan a la final de esta Sala. Reprocha la STS de 18 de mayo de 2016 que se pretenda -en el caso que era objeto de resolución-, bajo el subterfugio de acudir a la cita de preceptos legales infringidos de << extender injustificadamente el régimen de nulidad de pleno derecho, sin plazo de ejercicio,que solo se justifica en casos gravísimos de vulneración de norma de orden público, y se provocaría una gran inseguridad jurídica en el funcionamiento de las asociaciones>>.

Y lo mismo debe afirmarse ahora por la Sala, pues no ha existido ninguna infracción cierta y efectiva de una norma imperativa o de carácter prohibitivo. Y de existir una eventual infracción, necesariamente lo será, ya en el plano de la pura hipótesis, de una regla estatutaria vinculada con el régimen y procedimiento para la admisión de nuevos socios.

Modificación estatutaria que afecta a derechos individuales de los socios: no puede llevarse a cabo sin consentimiento del socio afectado. ¿Se aplica el art. 293 LSC a las asociaciones?

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 7 de marzo de 2018. Se trataba de una asociación que tenía en sus estatutos una regla como la que debería tener la Mutua Madrileña: los mutualistas con una cierta antigüedad podrían quedar liberados del pago de la prima, pagándose ésta con cargo a las reservas acumuladas en la Mutualidad y que se formaron con los pagos realizados por estos mutualistas antiguos.

En el caso, los estatutos preveían que aquellos asociados que hubieran pagado 540 mensualidades quedaban liberados de la obligación de seguir pagando cuotas. Y es esta regla estatutaria la que la mayoría trata de suprimir. Un afectado impugna el acuerdo y la magistrada ponente dice:

Pero es que incluso si se entendiera, como sostiene la parte demandada, que la supresión de esta clase de socios exentos del pago de cuotas es completa y resulta del artículo 26 de los Estatutos (de lo que ni siquiera se había informado al socio hasta la contestación a la demanda, ya que ninguna mención a su modificación se hacía en las comunicaciones previas a la formulación a la demanda cruzadas entre las partes) y que consecuentemente con esa supresión de la clase el tenor literal del nuevo artículo 25, f) de los Estatutos al decir que "los socios numerarios que hayan abonado como tales, quinientas cuarenta mensualidades pagarán ..." debería interpretarse en el sentido de no sólo los que "hayan abonado como tales 540 mensualidades" después de la entrada en vigor del acuerdo sino también a los que "hayan abonado como tales 540 mensualidades" antes, la Junta General (en cuyo seno es mayoría abrumadora los no exentos de cuotas) es más que discutible que pudiera adoptar un acuerdo variando en los Estatutos las condiciones esenciales que rigen una clase de socios en su perjuicio -y en beneficio de los restantes socios numerarios que verán reducidas sus contribuciones- sin contar con el consentimiento de los afectados y mucho menos sin contar al menos con el consentimiento de la misma mayoría exigida para la modificación estatutaria dentro de los que integran la clase de socios en cuestión que serán los únicos afectados por dicha decisión.

La sala es muy cuidadosa y no se pronuncia – como ratio decidendi - acerca de si estamos ante un derecho individual de cada socio que alcanzaba la antigüedad requerida en la asociación o si estamos ante una modificación estatutaria perjudicial para una clase de acciones. Si es lo primero, sería necesario el consentimiento individual de cada socio. Si es lo segundo, bastaría la mayoría de la minoría.

Explica a continuación que hay muchas normas en la LSC – aplicable por analogía a las asociaciones dado que la Ley de Asociaciones canaria no regula la cuestión – que exigen el consentimiento de los socios para imponerles nuevas obligaciones o para privarles de derechos individuales

El principio de que la Junta General de una entidad social o colectiva no tiene competencia ni puede adoptar acuerdos (ni siquiera de modificación estatutaria) afectando los derechos que tiene determinado socio o los socios de una determinada clase de socios se encuentra recogido en múltiples preceptos de la Ley de Sociedades de Capital, tales como el art. 89 LSC que establece que la modificación de la obligación de realizar prestaciones accesorias requiere del consentimiento individual de los obligados; el art. 291 LSC según el cual, para imponer nuevas obligaciones a los socios, se requiere del "consentimiento de los afectados"; el art. 292 LSC que requiere del "consentimiento de los afectados" cuando la modificación afecte a sus derechos individuales como socios; el art. 294 LSC que requiere del consentimiento de los socios colectivos de una sociedad comanditaria por acciones para las modificaciones estatutarias más relevantes o el art. 329 LSC, que requiere el consentimiento de los afectados para las reducciones de capital que no afecten por igual a todos.

En el mismo sentido, en la Ley de Propiedad Horizontal vigente, ante la relativa frecuencia de adopción de acuerdos por los órganos comunitarios en perjuicio de sólo uno o varios comuneros y no de todos por igual, se establece que son impugnables los acuerdos adoptados por la Junta General cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Y concluye calificando el acuerdo de obligar a pagar a estos socios como abusivo

Pues bien, siendo cierto que el artículo 20, 1, a) de la Ley de Asociaciones de Canarias reconoce entre las competencias de la Junta General la de modificar los Estatutos (que indudablemente no pueden considerarse inamovibles y así lo reconoce el recurrente en su recurso de apelación) y que el artículo 15 b) establece que es deber de los socios "contribuir al sostenimiento de los gastos de la asociación conforme se determine en los Estatutos" (y así lo hicieron siempre los socios que han ganado la condición de pertenecer a la clase de los exentos de contribución a las cuotas), resulta abusivo, a entender de la Sala, que los beneficiados por la adopción del acuerdo (los socios numerarios que sí contribuyen y que no han ganado el derecho a una bonificación o exención de las cuotas por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los Estatutos vigentes al tiempo de que consumaran el cumplimiento de esas obligaciones) pretendan imponerlo a una clase minoritaria de los socios que se han mantenido contribuyendo al sostenimiento del club durante 45 años en la confianza de que cumplido ese plazo de permanencia a corriente de pago se verían beneficiados por la exención de pago de cuotas ya referida y que han ya consumado la adquisición de ese derecho o beneficio (que no "privilegio" ya que en modo alguno es equiparable su condición a la de los socios honorarios o natos -y precisamente por ello se les seguía considerando socios numerarios-), sin contar, si no con su expreso consentimiento -lo que sería exigible en el caso de que el contenido de las obligaciones como socio o su exención se consideraran propiamente un "derecho adquirido"-, al menos con la mayoría exigida por los Estatutos para su modificación no sólo de la clase de los socios numerarios obligados al pago de las cuotas y las derramas sino también con la de los de la clase que se va a ver afectada por la modificación en cuestión, la de los socios que ya han ganado la condición de socios exentos de la obligación de contribuir a las derramas y cuotas.

Finalmente, la sala, ya obiter dictum, o a mayor abundamiento no cree que estemos ante un derecho individual sino más bien ante un derecho de minoría. La razón es que la Audiencia considera que la asociación debe poder acabar con esa posición de socio privilegiada si así lo desea.

Ello resulta, a entender de la Sala, lo más conforme con la naturaleza de contrato colectivo que el pacto de constitución de una asociación (y de una sociedad) sujeto a unos Estatutos tiene y a la proscripción del abuso del derecho (principio general del Derecho que se puede manifestar en la imposición de acuerdos lesivos o perjudiciales para la clase minoritaria en poder decisorio por los mayoritarios no afectados por dichos acuerdos) es considerar que no se trata tanto de un derecho subjetivo e individual consolidado en el patrimonio del socio recurrente sino de un derecho social, reconocido a la clase de socios en la norma fundacional y que rige el funcionamiento de la sociedad -los Estatutos- y para cuya modificación ha de exigirse, cuando menos, el consentimiento de la mayoría de los socios de esa clase de socios (expresado en la votación a favor de la mayoría necesaria de votantes para modificar Estatutos dentro de esa concreta clase), afectados por dicho acuerdo.

… Siendo cierto que esta norma es reguladora de las sociedades de capital, entiende la Sala que al menos en cuanto a la clase a que pertenece el recurrente, que han ganado ya a la fecha en que pretendía adoptarse el acuerdo la condición de socios exentos permaneciendo en el club y sosteniéndolo económicamente durante el larguísimo plazo de 45 años (del que quizá podrían haber decidido desvincularse en momentos concretos de su larga vida si no hubiera existido esta norma en los Estatutos sociales) y cuyos derechos por tanto en modo alguno pueden calificarse como "privilegios", debe aplicarse también en la asociación.

Puesto que siendo discutible que el recurrente haya adquirido una condición que pueda pretender inmutable en el pacto asociacional (lo que supondría pretender que no pueden modificarse los Estatutos respecto a la clase de socios a que pertenece) como derecho subjetivo privado individual, lo que sí resulta indiscutible es que en los Estatutos vigentes hasta el 29 de junio de 2016 se creaba y existía una clase de socios con distintos derechos y obligaciones a los restantes socios numerarios, que esa clase de socios no puede ser desconocida en el momento de adopción de acuerdos que sólo a ellos les afecta o perjudica -ya que tienen derechos como tales socios de esa clase, aunque no pueda calificarse su configuración como de derecho individual- y que por ello no es aceptable que se puedan modificar en su perjuicio sus condiciones de participación en la asociación por acuerdos adoptados por la mayoría de una clase de socios a los que no sólo no perjudicará el acuerdo adoptado sino que en todo caso, el perjuicio de los socios exentos del pago de cuotas y derramas no por reconocimiento gratuito sino por el cumplimiento de las condiciones de permanencia y pago en el club durante nada menos que 45 años, les beneficiará.

Todo ello obliga a estimar el recurso de apelación y la demanda formulada por el recurrente, cuya estimación se considera sustancial en cuanto el derecho de que es titular el demandante es a formar parte de una clase de socios del Club y sus derechos lo son en tanto en cuanto integrante de dicha clase de socios, sin que se le reconozca un derecho adquirido de carácter individual que comportaría la inmodificabilidad de los Estatutos del Club en relación a los derechos y obligaciones de los socios de la clase a la que pertenece el demandante.

La cuestión no es fácil. Me inclino, sin embargo, por entender que todos los socios que, a la fecha de la modificación estatutaria reunían las condiciones para quedar liberados de la obligación de pagar cuotas – 45 años de pertenencia a la asociación – ostentan un derecho individual indisponible por la mayoría a seguir perteneciendo al club y a no pagar cuota alguna. Ahora bien, la mayoría puede modificar los estatutos y hacer desaparecer esa “categoría” de socio pero la modificación no afectará, retroactivamente, a los socios de tal antigüedad.

Esta solución me parece más conforme con la valoración de los intereses en juego. Me parece evidente que la asociación debe poder suprimir esa categoría de socios. Imagínese que esos socios acaban representando una proporción importante de la masa social lo que pone en peligro – hace muy oneroso – la consecución del fin común ya que los socios que han de sostener el club optarán por abandonar la asociación ante lo elevado de las cuotas. Pero, por otro lado, y como hace notar la sentencia, la perspectiva de no tener que pagar cuotas a los 45 años de “afiliación” pudo pesar en la decisión de muchos asociados de continuar siéndolo y no abandonar el club.

Por otro lado, no creo que proceda la aplicación analógica del art. 293 LSC. En primer lugar, es una norma que no se aplica, siquiera, a todas las sociedades de capital. En segundo lugar, esta regla no está prevista para los casos en los que la mayoría decide suprimir un privilegio del que disfrutan determinadas acciones. Como su tenor literal indica, se aplica cuando la modificación estatutaria “afecte… a los derechos” de una clase de acciones. Es decir, la formación de esta “junta especial” no requiere que la modificación estatutaria prive a las acciones de una clase de algún derecho. Basta con que “afecte” a los derechos que las hacen una clase especial. En tercer lugar, y enlazando con lo anterior, la aprobación por la mayoría de la minoría no excluye que el miembro de esa clase que fuera derrotado en la junta especial pueda impugnar el acuerdo por abusivo.

De estos tres argumentos se deduce que el art. 293 LSC se aplica a los casos en los que se modifica la posición de los accionistas de una clase pero no a los casos en los que se priva a estos accionistas de algún derecho – privilegio – de los que configuran su posición especial respecto de las acciones ordinarias.

Así las cosas, la calificación más correcta para este derecho de los asociados de no tener que pagar cuotas una vez que han permanecido como asociados durante cuarenta y cinco años es la de un privilegio, un derecho individual del que no pueden ser privados sin su consentimiento. Piénsese que los asociados no tienen derechos sobre el patrimonio de la asociación, de manera que la posibilidad de abandonar la asociación si no les gusta la modificación estatutaria no les compensa del daño que sufren al verse privados del privilegio.

Naturalmente que la asociación puede suprimir esa figura modificando los estatutos. Y puede hacerlo aunque voten en contra todos los socios que disfrutan de ese privilegio. Pero la asociación no tiene más remedio que declarar esa figura “a extinguir”, esto es, puede acabar con el privilegio para el futuro, aunque les pese a los socios que están a punto de cumplir los 45 años (quienes podrán impugnar el acuerdo si lo consideran abusivo lo que, dada la argumentación de la sentencia, no sería descartable). Pero, en todo caso, a los que ya tienen esa antigüedad, ha de respetarlos.

Cuando se impide asistir o votar a quien tenía derecho a hacerlo, la regla de la resistencia no se aplica

La prueba de la resistencia se pregunta acerca de si el acuerdo seguiría considerándose válidamente adoptado eliminando los votos indebidamente emitidos. Se aplica a los órganos cuya formación —quórum de constitución— es indebida porque hubieran participado en la reunión personas que carecían del derecho a asistir (artículo 204.3 c) LSC) y a aquellos acuerdos colegiados en que, por la razón que sea, la voluntad del órgano se ha formado con la concurrencia de uno o varios votos indebidamente emitidos (votos nulos o emitidos por quien no estaba legitimado para votar o tenía prohibido votar artículo 204.3 d) LSC). Y su significado consiste en que la reunión se considerará debidamente constituida o el acuerdo válidamente adoptado si la eliminación de las personas o de los votos indebidamente presentes o indebidamente emitidos no altera el resultado de la votación.

Su fundamento es diferente del test de la relevancia. El test de la resistencia es una concreción del principio de conservación de la validez de los negocios jurídicos (semejante a la nulidad parcial). Su formulación jurisprudencial más elaborada se encuentra en la STS 15-I-2014 (v., también, SAP Barcelona 18-X-2007, SAP Coruña 18-XI-2011 y STS 12-II-2014; v., también SAP Barcelona 18-II-2020, ECLI: ES:APB:2020:850: un acuerdo de modificación estatutaria que reduce los derechos de la minoría no entra en el art. 190.1 LSC y el socio mayoritario puede votar. Tampoco se aplica el 190.3 LSC pero es abusivo si no se justifica en la protección del interés social y perjudica al minoritario). En el caso simétrico, en el que se impide asistir o votar a quien tenía derecho a hacerlo, la regla de la resistencia no se aplica.

Así, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 26 de marzo de 2018, ECLI: ES:APLE:2018:566 un socio de una asociación se había visto privado indebidamente del derecho a votar en una asamblea y la Audiencia confirma la sentencia del juzgado que anuló los acuerdos adoptados en dicha asamblea.

No hay derecho de audiencia del asociado cuando se le expulsa por impago de las cuotas asociativas. Basta con interpelarle

La invasión del Derecho Privado por los principios del Derecho Público es de lamentar. Si hay una distinción que merece ser mantenida en contra de los que suspiran por la unidad del Derecho, es esa. Derecho Privado y Derecho Público responden a principios fundamentales bien diferentes. Uno es el reino de la igualdad y la libertad (y al Derecho le corresponde asegurar que los particulares actúan en igualdad y con libertad y a los mercados asegurar que tal igualdad y libertad son reales en el ámbito del derecho patrimonial) y el otro es el reino del control del poder público (amén de las reglas organizativas). Se trata de evitar que el que tiene el poder para imponerse a un particular abuse de éste.

Por eso es muy de lamentar que nuestros jueces sigan valorando las decisiones de las asociaciones por las que se expulsa a un asociados como si fueran “sanciones administrativas” sometidas al cumplimiento de todas las reglas del Derecho Administrativo Sancionador. No es que el legislador de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación (LODA) haya ayudado mucho (v., art. 22 LODA). Ni que lo haya hecho el Tribunal Constitucional – que se ha inventado un cuarto elemento en el contenido esencial del derecho de asociación que consistiría en ciertos derechos del asociado resistentes frente a la asociación. Pero la jurisdicción civil – el Tribunal Supremo – viene consolidando una doctrina bastante aceptable al respecto que he expuesto ya en otro lugar y que resumiré en una entrada del Almacén de Derecho. Sería deseable que los jueces de instancia siguieran fielmente esa doctrina.

No parece ser el caso de esta sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 11 de septiembre de 2019 ECLI: ES:APPO:2019:1910

la causa de la baja de la demandante se debió a la falta de abono al club de una cuota social por un periodo de más de tres meses, encontrándose dicha clase de baja expresamente tipificada en el art. 13 de los estatutos de la asociación;

2) que a la actora le fue respetado su derecho a la audiencia, al tener oportunidad de realizar alegaciones y descargos respecto de su falta de pago, al serle comunicada la situación deudora en fechas 14/6/2017 y 2/8/2017, por correo electrónico y teléfono, respectivamente, por parte del equipo de administración de la asociación, aprovechando la ocasión para conminar a la actora al abono de la cantidad debida bajo la advertencia de que, de no hacerlo así, causaría baja automática en la asociación de conformidad con lo establecido en el art. 13 de los estatutos; y

3) que la baja en la asociación le fue comunicada a la actora el mismo día 10/8/2017 por medio del gerente de la asociación, no llegando a impugnar la baja hasta el día 9/10/2017 (de interposición de la presente demanda), esto es, una vez transcurrido el plazo de caducidad de cuarenta días para el ejercicio de la acción de impugnación de la actuación social a que hace referencia el art. 40-3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo , reguladora del derecho de asociación.-

Aún teniendo por concurrentes los aspectos fácticos de las anteriores alegaciones de la demandada, lo cierto es que, en el caso de litis, no se llegó a incoar el oportuno procedimiento de pérdida de la condición de socio de la actora. En el que por la misma se pudiese ejercitar su derecho de audiencia, y que debía finalizar con una decisión motivada adoptada por el órgano competente para resolver sobre tal cuestión (a saber, la Junta Directiva de la asociación a tenor de lo establecido en el párrafo final del art. 27 de los estatutos).

La demanda quedó sin objeto porque la socia pagó lo que debía y la asociación – el club de golf – la readmitió. Pero la sentencia, que estimó la demanda de la socia morosa, es errónea. Y la razón es simple de explicar: el derecho de autoorganización de las asociaciones incluye el de fijar causas de expulsión automáticas en los estatutos sociales. Si queremos incentivar a los asociados a que cumplan con sus obligaciones –el pago de las cuotas periódicas- y, especialmente, en las asociaciones que dependen para alcanzar el fin común de que los socios hagan tales aportaciones, no podemos privar a la asociación de un procedimiento expeditivo para expulsar a los socios incumplidores. Si la resolución de un contrato sinalagmático por incumplimiento de la contraparte no requiere de declaración judicial ni requiere que se abra un “expediente” (¿se imaginan al acreedor abriendo un “expediente” al deudor para determinar si ha incumplido?), la expulsión de un asociado puede ser automática, esto es, producirse ipso facto cuando concurren todos los elementos del supuesto de hecho recogido en los estatutos sociales. En el caso, los estatutos estaban bien redactados y preveían la expulsión automática por un retraso de más de tres meses en el pago de una cuota. Se avisó por dos veces a la socia del retraso. Es decir, se le “interpeló”. Nadie puede exigir más a la asociación. Materialmente, el pretendido “derecho de audiencia” del asociado que recibe una – también pretendida – “sanción” fue respetado porque consintió los estatutos sociales al entrar a formar parte de la asociación y sabía que podía ser expulsada por el retraso. Pero es que es una aberración exigir a la asociación que “abra un expediente”. La socia, en el caso, debió contestar a la interpelación de la asociación para que pagara explicando por qué no pagaba. Es una aberración exigir a un particular el cumplimiento de las normas procedimentales del Derecho Administrativo Sancionador con sus fases de incoación del expediente, tramitación, audiencia, alegaciones… Solo nos falta que se exija la separación entre el que instruye y el que decide.

Si, según las circunstancias del caso – que no se aprecian – hubiera que considerar que el comportamiento de la asociación fue incorrecto, habrá que anular la expulsión pero no porque no se hayan respetado los derechos de defensa del asociado – eso es una categoría que corresponde al derecho público sancionador – sino porque se han incumplido los estatutos al expulsarse a un socio por una causa que no tiene prevista esa consecuencia jurídica en dichos estatutos. Y es una barbaridad – que atenta contra la autonomía organizativa de la asociación – impedir a las asociaciones que establezcan en sus estatutos la expulsión automática de los socios morosos cuando la mora tiene cierta gravedad y se ha advertido al socio de que está en mora.

Cálculo de la indemnización en caso de siniestro total según valor venal y “extras”

 

... es cierto que el concepto de valor venal venía incluido en las condiciones generales, en su capítulo de definiciones, por remisión exclusivamente a las denominadas tablas Ganvam. La dicción literal de la estipulación era del siguiente tenor: " valor venal: el valor en venta del vehículo asegurado inmediatamente antes de la ocurrencia de un siniestro, obtenido del boletín estadístico que publica la Asociación Nacional de vendedores de vehículos a motor, reparación y recambios, GANVAM, en vigor en la fecha del accidente". Con base en esta mención, la sentencia opera con un criterio de interpretación que puede adjetivarse como restrictivo, en el entendimiento de que el concepto auténtico de valor venal debe limitar tanto la calificación del siniestro como " total", con arreglo al art. 46 de la póliza, como el procedimiento de determinación de la indemnización, con arreglo a los arts. 41 y 44, a los que aquél se remitía.

Sin embargo, ello supone desconocer que las condiciones particulares daban también cobertura a los daños causados en los denominados " extras del vehículo", operando una extensión objetiva, de carácter convencional, en relación con el objeto de cobertura previsto en el art. 38 de las condiciones generales. Aquéllas estipulaciones, que prevalecen sobre las generales, incluían en su apartado L los accesorios del vehículo asegurado, con expresa mención de " paquete sport M, navegador, techo solar". Y como es natural, con base en los elementos asegurados se calculaba la prima, como precio del contrato a cargo del tomador.

Por ello, la estipulación general que remitía, en caso de siniestro, al valor venal, calculado de una forma determinada, no podía restringir la indemnización de los daños causados al vehículo asegurado sin alterar el justo equilibrio de prestaciones en relación con lo querido por ambas partes del contrato. Si el seguro daba cobertura a los accesorios del vehículo no resulta razonable ni equitativo que, en caso de siniestro total, tales elementos no se tomaran en cuenta, y se indemnizara como si el coche careciera de ningún elemento adicional, que notoriamente incrementaba su valor y, en consecuencia, el riesgo. Por este motivo, el daño causado en tales elementos debe también constituir un concepto indemnizable, y en defecto de criterio expreso en la póliza, resulta conforme al justo equilibrio de prestaciones, o su mayor reciprocidad, (criterio que debe presidir la interpretación de los contratos onerosos, con más razón en el contrato de seguro), que tal daño sufra una minoración en porcentaje similar al previsto en relación con la previsión general en el caso de siniestro total. Esto era lo que proponía el demandante, -la misma depreciación para los extras que la prevista para el valor del vehículo conforme a las tablas Ganvam-, sobre la base de un dictamen pericial que, en tal elemento, no ha sido expresamente cuestionado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 31 de julio de 2020, ECLI: ES:APPO:2020:1397

Tras los maghribies, los toscanos

Foto: Alfonso Vila Francés

Uno de los trabajos más famosos de toda la historia económica es el de Avner Greif relativo a los comerciantes maghribies que organizaron una red comercial en torno al Mediterráneo en el siglo XI que pudo sostenerse gracias a que actuaban como agentes recíprocos lo que generaba en todos ellos intensos incentivos para cumplir los encargos recibidos lealmente porque, de no hacerlo y ser descubiertos, la sanción para el incumplidor se multiplicaba en forma de pérdida de la oportunidad de hacer negocios, no solo con el corresponsal decepcionado sino con todos los comerciantes que formaban la red ya que la información sobre el cumplimiento de cada uno de ellos circulaban en forma epistolar. El boicot al desleal actuaba como castigo colectivo. En un trabajo posterior, Greif, J. Pol. Econ. 102 (1994) p 912 ss, p 930 ss. compara a estos comerciantes judíos con los y genoveses en la Edad media. Los genoveses pertenecían a una sociedad mucho más individualista y habían desarrollado mecanismos de reducción de los costes de transacción menos dependientes de la comunidad de creencias entre los participantes. Cuando en la baja edad media aparecen posibilidades de comercio entre personas que no tienen apenas creencias en común, los mecanismos genoveses se revelan mucho más eficientes y su sistema institucional se impone, lo que a su vez contribuye a que se desarrollen más innovaciones que tratan de perfeccionar el sistema. En particular, un sistema de garantía del cumplimiento de los contratos descentralizado fundado en la reputación sin una organización centralizada será menos eficiente en la innovación que un sistema fundado en la reputación igualmente pero en el que exista un órgano centralizado. En el primer modelo, nadie tiene incentivos ni información para proponer modificaciones a las reglas de comportamiento aún cuando tales modificaciones fueran eficientes. En el segundo, la organización central puede realizar tal función y, con los incentivos adecuados para proponer al grupo innovaciones institucionales eficientes (v., A. Greif, "Contract Enforceability and Economic Institutions in Early Trade: The Maghribi Traders´ Coalition", Am. Econ. Rev., 83 (1993) p 525 ss, p 544-545)

Pues bien, Tognetti cuenta en este trabajo cómo en las compañías mercantiles toscanas de los siglos XIII y XIV se introdujeron los elementos que configuraron el Derecho mercantil de la Edad Moderna: la letra de cambio, los seguros, la banca… Y que estas innovaciones fueron acompañadas de una renuncia a la forma notarial para los contratos y la documentación de las transacciones comerciales y financieras. A ello ayudó la creación de la Mercanzia en Florencia, una suerte de registro mercantil que admitía documentos privados y sobre todo los tribunales mercantiles para resolver disputas entre comerciantes que daban valor probatorio y admitían “la escritura privada para la prueba de actos constitutivos de sociedad, letras de cambio, cheques, mandatos de cobro y polizas de seguro por no hablar del reconocimiento del valor jurídico de la contabilidad”.

Pero dice que estas instituciones no fueron las más relevantes en el triunfo de los documentos privados en las ciudades toscanas de la época. Había un mecanismo – diríamos hoy – de enforcement de los contratos mucho más potente que la forma notarial o esas instituciones jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales: la estrecha relación, duradera, de los comerciantes de una ciudad entre sí.

Dice Tognetti que, a diferencia de ciudades como Amberes, Sevilla, Venezia, Brujas, Londres o Barcelona, las ciudades toscanas nunca tuvieron colonias de comerciantes extranjeros dentro de sus murallas. En Amberes, más tarde, cada “nación” tenía su barrio o su casa en la ciudad porque a ella se acudía para hacer negocios. En Siena sólo había comerciantes sieneses que trabajaban en toda Europa a través de una red de corresponsales o agentes – o sucursales estables – al frente de las cuales estaban personal seleccionado por ser parte de la familia extensa o estar relacionada con ella: “siempre compatriotas con los que se tenía una inagotable correspondencia epistolar” y cuyas relaciones se reforzaban a menudo con alianzas matrimoniales. La duración de las sociedades que se constituían era mayor que en otras plazas – varios años en lugar de sociedades para un viaje que, en aquella época, duraba pocos meses -

“Por esta razón, Godthwaite ha señalado, con razón que Florencia fue, de lejos, la más provincial de las capitales económicas del Renacimiento. Este provincianismo, o quizá sea mejor decir esta conventio ad excludendum realizada por el capitalismo toscano hizo que la utilización de los documentos privados se tornara muy práctica y bastante segura, porque esos documentos circulaban dentro de una élite empresarial donde todos se conocían y posiblemente cooperaban: un caso ejemplar, por lo que tiene de sui generis, de reducción de los costes de transacción”

Los toscanos, pues, representan una etapa intermedia entre los comerciantes judíos maghribies que formaron una red comercial muy exitosa en el Mediterráneo en los siglos anteriores y la explosión del comercio entre extraños que se produciría después. Lo curioso es que la historia se repite fácilmente cuando se trata de diseñar mecanismos que aseguren el cumplimiento de los contratos. Todos los mercados incipientes se organizan de la misma forma: hay un círculo interno en el que participan sólo aquellos que disfrutan de una reputación suficiente de que cumplirán sus contratos y cada uno de ellos se convierte en el nodo al que están conectados otros individuos. De esta forma, el volumen de los que pueden participar en un mercado así organizado puede llegar a ser muy elevado. Piénsese en el sistema actual de compensación y liquidación de valores. Los inversores minoristas tienen una cuenta en un banco que agrupa todas las cuentas de sus clientes y que forma parte del círculo de los miembros del mercado, en el centro del cual hay una cámara de compensación que, naturalmente, no se relaciona con los inversores minoristas, sino sólo con los bancos o, en general, empresas de servicios de inversión que tienen cuenta. Si el acceso a esa posición no se dificulta por la existencia de barreras de entrada, podemos estar seguros de que es una forma eficiente de organizar a grupos de enorme tamaño (Turchin). Pero, si como es el caso, hay que recurrir a la familia o a los paisanos porque la confianza en los extraños va muy cara, entonces, es seguro que pertenecer a la familia o ser vecino de la ciudad permite obtener rentas.

Sergio Tognetti, Le compagnie mercantili-bancarie toscane e i mercati finanziari europei tra metà XIII e metà XVI secolo, Archivio Storico Italiano, 2015, p 687 ss

Es posible incluir en los estatutos, alternativamente, diferentes modos de administración mancomunada

Los socios de una sociedad limitada deciden aprovechar las posibilidades del art. 210 LSC y, como si quisieran burlarse de alguien, establecen como modos alternativos de organizar la administración de la sociedad, todos los imaginables y dentro de ellos, varias formas alternativas de administración mancomunada. La cláusula estatutaria correspondiente llega hasta la letra f). La registradora dice que algunos de ellos son contradictorios entre sí. Y el notario, “defensor de la libertad” dice que la registradora no sabe lo que significa “contradictorio”. Hay contradicción, explica, cuando dos de los sistemas o modos de administrar se apliquen simultáneamente, pero no cuando son de aplicación alternativa.

Y la Dirección General de Registros y del Notariado en la Resolución de 20 de enero de 2020 (todavía firmada por el anterior Director General aunque se publica en el BOE de 23 de septiembre) le da la razón sobre la base de la falta de motivación de la calificación negativa de la registradora:

no se aprecia la contradicción invocada en la misma por la registradora, sin que se puedan abordar las razones que alega extemporáneamente en su informe dado se produciría indefensión en el recurrente, quien ha basado su argumentación en que es posible pactar, alternativamente, diferentes modos de administración mancomunada, en el ámbito de la libertad que la ley permite.

Cláusula multidivisa no transparente: no deviene transparente porque el consumidor no la impugne

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020, ECLI: ES:TS:2020:2626

En este caso, la Audiencia Provincial ha considerado que, en la fecha de suscripción del contrato, no se había ofrecido a los prestatarios información suficiente sobre los riesgos que conllevaba el préstamo multidivisa, en particular, el posible aumento del capital prestado, en el supuesto de una fluctuación importante del yen japonés; ni tampoco sobre la amortización anticipada obligatoria si se producía la depreciación del euro frente al yen.

No obstante, consideró que dicha falta de información había quedado convalidada desde el momento en que desde el año 2012 el prestatario fue consciente de tales circunstancias y, pese a ello, siguió cumpliendo con sus obligaciones de amortización y tardó casi cuatro años en interponer la demanda.

Este criterio no es correcto, porque la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable. Conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13, la falta de transparencia permite examinar la posible abusividad de un elemento esencial del contrato, como es el precio. Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos.

De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva, porque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Esta abusividad también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula (previa su declaración de falta de transparencia, por afectar a un elemento esencial del contrato, como es el precio), es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU ( art. 10 bis LGCU, en la fecha de suscripción del contrato). Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13.

No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y 558/2017, de 16 de octubre, y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE).

Por tales razones, este motivo del recurso debe ser estimado, al concurrir la infracción legal denunciada. Procede, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista.

Es impecable la sentencia. Sólo cabría añadir que el consumidor también puede incurrir en abuso de derecho pero no es el caso. Que transcurrieran casi cuatro años desde que el consumidor se dio cuenta de quién-le-mandaba-a-el-pedir-un-préstamo-en-yenes hasta que pidió la nulidad y pretendió la devolución de las cantidades pagadas en exceso se explica porque la relevancia de la pifia solo se nota con el paso del tiempo. Por otro lado, no se dice si el préstamo preveía la posibilidad de amortización anticipada a favor del consumidor, lo que me parece relevante a la hora de juzgar la abusividad de la cláusula multidivisa. Por último, la sustitución de la cláusula – yen por cláusula – euro no debería hacerse sin más. Es evidente que el tipo de interés de una y otra divisa puede ser diferente (de hecho eso es lo que hace aparentemente atractivos los préstamos en yenes o en francos suizos). Es una “ganancia inmerecida” – windfall profit para el consumidor que se sustituya sin más la moneda sin ajustar el tipo de interés del contrato.

Semejante la de 20 de julio de 2020  ECLI: ES:TS:2020:2536

Y tiene interés también la STS de 15 de julio de 2020 - ECLI: ES:TS:2020:2523 que desestima el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial que había considerado que la cláusula multidivisa había sido introducida de forma transparente en el contrato, porque lo había sido a instancias de los prestatarios que se habían dirigido previamente a otro banco solicitando el mismo "producto" y que les había hecho una oferta. Con esa oferta, se dirigieron a la nueva entidad bancaria para que le mejorara las condiciones del otro banco. En tales circunstancias, los prestatarios no pueden alegar que no fueron informados y no pudieron conocer las consecuencias económicas de contratar un préstamo en divisa extranjera. La conducta de los prestatarios constituía un claro abuso de derecho: 

Siendo el propio Sr. Ezequiel el que acudía trimestralmente a la entidad decidiendo la fecha del cambio de divisa según la fluctuación de los yenes japoneses. Y, a mayor abundamiento, el 30 de noviembre de 2012 (dato ocultado en la demanda y al que tampoco se alude en el recurso), los actores solicitaron a la entidad demandada la concesión de un periodo de carencia de dos años por dificultades económicas, firmando escritura de novación del préstamo multidivisa manteniendo como moneda los yenes japoneses, en lugar de optar por cambiar a euros, no pudiendo afirmar que desconocían las características del mismo y sus riesgos en dicho momento"

Nada peor que quedar en minoría en una sociedad controlada por tu ex marido y su hermano

Nunca creí que llegaría a ver una sentencia del Supremo que se ocupase del siguiente conflicto. Un matrimonio se divorcia y se liquida la comunidad de gananciales. A la mujer le asignan una parcela y al marido las participaciones sociales de la SL Xamons Martínez que gestionaban el ex-marido y su hermano. Como hay una diferencia de valor entre ambas, la audiencia ordena al marido pagar la diferencia a la mujer. El marido recurre y pide que se subasten las participaciones como había decidido el juez de primera instancia.

El Supremo, en la Sentencia de 28 de julio de 2020 desestima el recurso de casación. Y dice:

El juzgado acordó la subasta a pesar de considerar que las participaciones eran divisibles. Ciertamente las participaciones sociales no son indivisibles, pero atribuir a la Sra. Dolores participaciones que supongan un 23% del capital le haría quedar en minoría en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado, de modo que un paquete minoritario que no permite ninguna influencia en las decisiones sociales desmerece mucho en su valor. La Audiencia afirmó que, aunque no constaba la existencia de limitaciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones (y no se ha cuestionado esta afirmación), compartía el criterio del juzgado. En efecto, atribuir a la Sra. Dolores un paquete minoritario de participaciones y convertirla en socia en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado sería castigarla a una especie de vinculación perpetua, pues resulta difícil imaginar que un tercero quisiera adquirir esas participaciones en tales condiciones. Tal solución, en definitiva, no solo dejaría la puerta abierta a numerosos conflictos, sino que incumpliría la propia finalidad de la liquidación, que no es otra que la de poner fin a las situaciones de indivisión no deseadas.

Auguro un largo rosario de citas de esta sentencia. Esta sentencia será citada en el futuro cada vez que la hermana pequeña de nuestros ejemplos escolásticos aduzca que su hermano mayor no le permite separarse de la sociedad familiar en la que todos los hermanos recibieron las participaciones de su padre y en la que la hermana pequeña no participa en la gestión, la sociedad no reparte dividendos por lo que se ve condenada a estar ligada – con toda su herencia – a su hermano mayor que, sabiéndolo, le hace la vida imposible.

Porque la consecuencia que extrae el Supremo de esas afirmaciones es que tampoco puede pretender el marido que se subasten las participaciones. Nadie acudiría a la subasta

Esta sala considera que la otra alternativa propuesta por el Sr. Segundo , la venta en pública subasta de todas las participaciones sociales gananciales, en la situación fáctica descrita, hace igualmente ilusoria la concurrencia de terceros a la subasta. Al escaso interés que puede despertar la adquisición de un paquete minoritario en una sociedad en la que la mayoría la ostentarían los hermanos (pues no hay que olvidar el porcentaje privativo del recurrente) debe sumarse que, aunque no existan restricciones estatutarias a la transmisión de las participaciones, la subasta no podría eludir la aplicación de las disposiciones legales sobre transmisión de las participaciones sociales, lo que aún puede desalentar más a los terceros a interesarse por tal adquisición. En definitiva, el resultado más que probable ante la ausencia de terceros que ofrezcan una cantidad razonable acabaría siendo la adquisición de las participaciones por los propios socios y por una cantidad muy inferior a la que se han valorado, de acuerdo con lo expuesto en el apartado 2.3 de este fundamento jurídico.

De ahí que, en atención a la singularidad de los bienes que deben liquidarse, la solución propuesta por el contador y aprobada por la Audiencia no es contraria a ninguno de los preceptos invocados por el recurrente. En la aplicación del criterio de la "posible igualdad" en los lotes ( art. 1060 CC) no puede prescindirse de la naturaleza de los bienes y de las circunstancias concurrentes. En el caso, por lo dicho, las consecuencias de una subasta que se acordara para lograr la igualdad formal afectarían de manera muy diferente, de una parte, a quien, tras el divorcio, queda fuera de la empresa familiar y, de otra, a quien es socio administrador y desempeña en ella su trabajo personal.

Frente a este razonamiento no son atendibles las alegaciones del recurrente de que no dispone de dinero para compensar a la Sra. Dolores por el valor de la mitad de las participaciones gananciales. El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero. Por ello, no puede esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una subasta que, por las razones expuestas, conduciría a una prolongación de la indivisión o, en última instancia, a una adquisición de las participaciones por un valor muy inferior al fijado por el contador partidor designado judicialmente, en contra de la finalidad perseguida por los arts. 1060 y 1061 CC. En consecuencia, se desestima el recurso de casación y se confirma la sentencia recurrida.

Lo mejor del caso es que hay un voto particular firmado por 3 magistrados de la Sala que no les resumo pero que, en síntesis, viene a decir que no se podía obligar al marido a pagar en metálico nada y que el contador se excedió al liquidar así el patrimonio ganancial. Que la ley es la ley y eso significaba en el caso convertir los bienes que formaban el patrimonio ganancial en dinero y repartir el dinero entre los cónyuges.

Las visiones unilaterales de un problema no son necesariamente erróneas. Sólo son parciales. Sobre el individualismo metodológico

 Dang Can

Cuando dejas tu coche en un taller, no te molesta que el mecánico lo vea sólo como un motor de combustión interna con ruedas. No sientes la obligación de recordarle que también es un símbolo de estatus, un objeto de tributación y un posible lugar para hacer el amor. ¿Por qué, entonces, es necesariamente erróneo que los economistas consideren el sistema económico sólo como un mecanismo de asignación de recursos y distribución de ingresos, a pesar de que también desempeña un papel en la determinación del estatus, el poder y el privilegio?

¿Qué significa para alguien estar "mejor"? Son posibles muchos criterios: se puede decir que un hombre está mejor si contribuye más a la salud pública o a la gloria de Dios. En la teoría económica, sin embargo, normalmente significa que está mejor según su propia estimación. Si quiere saber si A prefiere trabajar sobre una estufa caliente o en una bonita y fresca alcantarilla, pregúntele; o mejor aún, ofrézcale la posibilidad de elegir entre los dos trabajos y vea cuál elige. De manera similar para los paquetes de bienes de consumo. Este criterio es claramente un producto acreditado del individualismo liberal del siglo XIX, y en ese sentido la Economía está impregnada de individualismo. Esta orientación individualista y la doctrina que la acompaña de la "soberanía del consumidor" están siendo atacadas en estos días, generalmente por razones equivocadas. Se dice que a la gente común no se le puede confiar el juicio de su propio bienestar, ni siquiera la elección de las cosas que compra. Esto se debe a que ignoran la "verdadera" satisfacción, o porque son manipulados por la publicidad o porque sus gustos, tal como son, han sido manipulados por una sociedad malvada para perpetuarse. Todos, o la mayoría de nosotros, estaríamos en la posición del valiente indio enganchado al güisqui barato por el codicioso comerciante de pieles; ¿en qué sentido está mejor porque cambia voluntariamente la rata almizclera por alcohol barato?

¿Qué debemos concluir de estas propuestas? De la primera, quizás que la publicidad debe ser limitada o gravada con impuestos o que debe prohibirse la publicidad engañosa. De la segunda, ¿qué? Espero que no se pretenda suprimir la libertad de los individuos para decidir sobre  su propio bienestar, sea cual sea su origen. Sólo hay que preguntarse qué se podría poner en su lugar... presumiblemente los juicios de una élite. El ataque a la soberanía del consumidor cumple la misma función que la doctrina de la "tolerancia represiva". Si la gente no quiere lo que veo tan claramente que deberían querer, sólo puede ser que no sepan lo que "realmente" quieren.

El criterio individualista estricto no implica que hubiera sido bueno que el gobierno inglés hubiera aliviado la situación en Irlanda durante la hambruna de la patata. Sin embargo, era una falacia que los ingleses creyeran, como algunos de ellos hicieron, que el criterio individualista implicaba que tal decisión hubiera sido negativa. Es simplemente una decisión separada. El criterio individualista no dice que los ricos deban pagar impuestos para ayudar a los pobres, ni que no deban hacerlo. Dice que si decides hacerlo, es en general mejor dar dinero a los pobres que darles lo que crees que deben consumir. Se necesita algo más que disminuir la utilidad marginal para implicar que se debe redistribuir el ingreso hacia los pobres, pero seguro que ayuda

Esto no es un asunto trivial. Hay que decidir y no decidir es una forma de tomar una decisión. La crítica radical tiene razón en que simplemente murmurar algo sobre no interferir con el mercado significa favorecer a los actuales detentores de la riqueza y el poder.

Los críticos modernos de la economía y las otras ciencias sociales rara vez parecen investigar nada ellos mismos. Uno tiene la impresión de que no creen en ello, que lo que de verdad les disgusta es la idea de la ciencia en sí misma, especialmente, pero quizás no sólo, la ciencia social. Una descripción simpática de su punto de vista podría ser: si el espíritu científico nos ha traído hasta aquí, las cosas no pueden empeorar si lo abandonamos. Una versión más impaciente podría ser: ¿de qué le sirve la investigación a alguien que ya lo sabe? Los críticos, ya sea de la Nueva Izquierda o de cualquier otro lugar, no critican sobre la base de algún nuevo descubrimiento propio, sino sobre la base de que no hay nada que valga la pena descubrir - o más bien que cualquier cosa que se descubra es probable que interfiera con sus propias prescripciones sobre lo que es una “buena sociedad”. Mi opinión es que la buena sociedad va a necesitar toda la ayuda posible… Una sociedad que quiere ser humana, incluso a costa de la eficiencia, debería buscar un conocimiento inteligente, inocuo y práctico.

Ya es bastante difícil comprender el funcionamiento de las instituciones que tenemos; comprender el funcionamiento de instituciones hipotéticas puede parecer más fácil, pero sólo porque sería menos probable que se descubrieran nuestros errores.

Robert M. Solow

La mano invisible del progreso: la vanidad de los eruditos

"El conocimiento y el poder del ser humano son una sola cosa. Porque si no se conoce la causa, no se puede producir el efecto y para dominar a la naturaleza hay que obedecerla primero"

Bacon

En esta excelente recensión del último libro de Joel Mokyrk, A Culture of Growth, Spolaore se centra en su contenido más innovador: la Revolución Industrial generó tasas de crecimiento de la economía constantes y durante ya más de dos siglos gracias a que en los dos siglos precedentes, el XVII y el XVIII, se sentaron sobre nuevas bases las reglas del juego de la innovación, del descubrimiento, de la producción de avances tecnológicos  con la extensión de la confianza social en el método científico y la osadía de creer que el futuro podía ser mejor que el pasado. O sea, la confianza en el progreso.

Spolaore se suma al concepto de cultura de los estudiosos de la evolución cultural que, como he explicado aquí, es más amplio que el de los economistas y que incluye “toda información transmitida no biológicamente de una generación a otra incluyendo el propio conocimiento tecnológico. De modo que, para explicar la aceleración del crecimiento económico, es necesario que una colectividad “introduzca de forma continua mejores tecnologías” en la producción de bienes y servicios.

Hasta la Revolución Industrial, se dice generalizadamente que el mundo vivía atrapado en la trampa malthusiana: “El avance tecnológico era glacialmente lento y su impacto en el ingreso per cápita fue finalmente compensado por el crecimiento de la población”

Lo “esta-vez-es-diferente” de la Revolución Industrial no es que se acelerara el crecimiento económico y la innovación tecnológica. Es que la “máquina” de crecer puesta en marcha a finales del siglo XVIII no se ha parado hasta el siglo XXI. Y lo que sostiene Mokyr es que

el progreso tecnológico sostenido provenía de un cambio en las creencias culturales sobre el mundo natural y la difusión del conocimiento... un cambio en "la actitud hacia la Naturaleza y la voluntad y capacidad de aprovecharla para cubrir las necesidades materiales humanas"

En los siglos XVII-XVIII, se formó en Europa una República de las letras que empezó a sostener que

"El conocimiento debe ser universal (no específico de un solo grupo); debe compartirse colocándolo en el dominio público; y debe adquirirse mediante la investigación desinteresada y escéptica de estudiosos cuyos resultados se comprueben sistemáticamente por pares igualmente desinteresados y escépticos... Esta comunidad compartía dos creencias fundamentales. Primero, podemos entender cómo funciona el mundo natural. Segundo, podemos y debemos usar ese conocimiento para mejorar la producción y el bienestar humano...

la fuente del poder humano sobre la naturaleza es un profundo conocimiento causal de las reglas naturales. Una premisa de este punto de vista es que existe una realidad objetiva, que sigue las leyes naturales... de modo que, entendiendo y aceptando las leyes de la naturaleza, los humanos pueden controlar el mundo y ponerlo al servicio de sus propios fines. Por ejemplo, los humanos pueden volar no porque los hermanos Wright "negaran" o "violaran" la ley de la gravedad y las otras restricciones de la física, sino porque controlaron esas leyes naturales obedeciéndolas de una manera novedosa y creativa...

Esto supuso un cambio en las reglas del juego de la innovación. Porque ahora, cada innovación no era producto del mero ensayo y error, de la imitación de la sabiduría de nuestros antepasados mejorada incrementalmente. Esa evolución cultural no podía generar innovaciones a ritmo acelerado. Pero con las nuevas reglas del juego, las del método científico, sí. La Ciencia – como dice Pinker – funciona y el ritmo de innovaciones puede acelerarse porque podemos saber por anticipado lo que funcionará y lo que no lo hará. Si se siguen las antiguas reglas – las de obedecer la tradición, esto es, imitación, y las del ensayo de error, las de extender lo que parece funcionar – que suponen “opacidad causal”, cualquier aceleración de la innovación será casual y se parará cuando se produzca cualquier “corte” en la transmisión cultural debida a guerras, piratas, peste, sequías o cualquier calamidad afecte al grupo. Es mucho más fácil convencer a tus paisanos de que el cloroformo tiene efectos anestesiantes de que el sacrificio de una virgen traerá la lluvia. Y, cuando la Sociedad en su conjunto asimila el método científico, entonces es igualmente fácil convencerles de que hay que vacunarse para evitar la propagación de enfermedades contagiosas.

Así se genera la idea social de progreso

En el competitivo mercado europeo de las ideas, los "modernos" acabaron triunfando sobre los "antiguos", y la sociedad adoptó la revolucionaria creencia de que cada nueva generación tiene el potencial de crear una cultura mejor y un cuerpo de conocimientos superior, mejorando lo que ha existido hasta entonces. En cambio, "la mano dura en hacer respetar a los "antiguos" se sintió durante gran parte de la historia china" (p. 298)... el "mercado europeo de ideas funcionó lo suficientemente bien como para permitir que los nuevos participantes desafiaran a los ya establecidos".

Es decir, la nueva Ciencia proporcionó las ventajas que prometía lo que aseguró su posición y desbancó definitivamente a los antiguos. Mokyr, nos dice Spalaore, encaja, en este esquema la importancia de la fragmentación política de Europa

“en Europa, el mercado de ideas no era sólo contestable, es que las ideas se impugnaban continuamente. Las vacas sagradas de la intelectualidad acababan cada vez con más frecuencia en el matadero de las pruebas empíricas"

En el siglo XVII, en Europa se formó una “comunidad científica” paneuropea – dice Jonathan Israel que Leibniz se carteaba con más de 400 “corresponsales” en toda Europa – que superó la fragmentación política. Es más, esta fragmentación hizo imposible para el poder político parar a los científicos y pensadores en su decisión de entender las leyes de la naturaleza para mejor dominarla y extraer bienes con los que mejorar la condición humana y consecuencias para la organización social y política. Dice Mokyr y cuenta Spalaore que Europa consiguió crear un mercado para productos – bienes en los que no hay rivalidad en el consumo: las ideas, los descubrimientos científicos, las innovaciones. Y este mercado – continúa – no fue el producto de un diseño intencional, sino

“una propiedad emergente, una consecuencia no pretendida de un fenómeno diferente: del intento de los académicos de construirse una reputación entre sus pares que les proporcionara ventajas como seguridad económica, libertad y tranquilidad para investigar bajo la protección de un patrocinador”

Recuérdese lo de Adam Smith: lo que mueve a los hombres es ganarse la estima ajena. Esta idea me parece la más original de Mokyr. La mano invisible del progreso científico. Cada investigador, intentando alcanzar la gloria ante la comunidad científica, como los empresarios intentan capturar para sí a los clientes de un empresario rival, tuvieron, como éstos, que ofrecer “productos” de mejor calidad y “precio” que los demás. Pero no lo hacían, naturalmente, compitiendo sino cooperando (aunque no hay contradicción porque en los mercados de productos la competencia entre oferentes es el resultado de la cooperación entre éstos y los consumidores articulada a través de los intercambios). Los hombros de los gigantes de los que hablaba Newton. De modo que el crecimiento económico moderno dice Spalaore que dice Molyr

“no fue la ineluctable culminación de la Historia de Europa Occidental, ni un signo del superior dinamismo de la cultura occidental, sino el resultado no anticipado y no perseguido de un conjunto de circunstancias que afectaron a la cultura de algunas partes de Europa y, a través de ellas, a las instituciones que establecieron los parámetros del desarrollo intelectual”.

Sólo en Europa Occidental se conjugaron las circunstancias históricas y políticas que hicieron posible “que los innovadores culturales derrotaran a los conservadores intelectuales”. ¿Y cuáles eran estas? ¿Qué circunstancias permitieron que se creara ese mercado de las ideas en el que la mano invisible de las “ansias de ganar la estima” de los pares, o sea, la reputación intelectual pudiera conducir a todos los intelectuales de la República de las Letras a descubrir las leyes de la naturaleza y a aprovechar ese conocimiento para mejorar la condición humana?

Mokyr dice – como muchos otros antes - que la fragmentación política europea benefició a los que se atrevían a pensar sin respetar la tradición en una medida incomparable en otras partes del mundo. Holanda se convirtió en la capital europea de la producción de libros en muchas lenguas europeas por el mayor grado de libertad ideológica que se disfrutaba en comparación con otros países de la Europa continental, pero quizá no, en comparación con Inglaterra.

Lo perspicaz de Mokyr es que dice que esa fragmentación política no sólo hizo posible que las ideas más heterodoxas y revolucionarias pudieran expresarse y difundirse sino que la existencia de una lingua franca – el latín – y de una cultura europea común – basada en la herencia clásica y en el Cristianismo "crearon condiciones favorables para que emergiera y se difundieran las innovaciones culturales” y esta difusión crece exponencialmente, como lo hizo el conocimiento y, más adelante, la tecnología cuando se aplica dicho conocimiento. Y crece exponencialmente porque, como decía más arriba, el éxito de la utilización práctica del método científico acelera la derrota de la superstición porque se aprovecha de los mismos sesgos de la psicología humana que nos hacen creer en lo que no vemos. Hasta tal punto lo cree Mokyr que añade que Europa Continental habría tenido su propia Revolución Industrial incluso aunque no hubiera podido observar la evolución de Inglaterra porque la causa central “del crecimiento sostenido es la fe en "los poderes de transformación, el prestigio social y la bondad moral del conocimiento útil" (p. 267).

Spolaore, Enrico. 2020. "Commanding Nature by Obeying Her: A Review Essay on Joel Mokyr's A Culture of Growth." Journal of Economic Literature, 58 (3): 777-92

La decadencia económica pero no militar de la España de los Austrias

"este barquito de España no se hundirá nunca, por mucho que el agua pase por las cubiertas"

Sor María de Agreda a Felipe IV

Es una suposición subyacente en esta era post-keynesiana, que mantener el poder por parte de cualquier entidad política durante cualquier período de tiempo exige de una economía sólida. De ello se desprende que el estancamiento económico impediría el imperialismo de los Austrias y que el colapso económico provocaría su rápido colapso. La mayoría de los expertos coinciden en que al final del reinado de Felipe III (1621) se alcanzó el punto de no retorno de la economía ibérica, después de medio siglo de plena decadencia. Tras una crisis que duró dos décadas en Castilla, como la ha denominado Elliott, la producción manufacturera a cualquier escala había cesado, las exportaciones se habían contraído hasta el punto de desaparecer, las instituciones económicas estaban moribundas, la agricultura estaba permanentemente paralizada y la población estaba en constante disminución. La vida productiva de la economía castellana estaba efectivamente acabada.

Sin embargo, el colapso militar que cabía esperar no se produjo, o más bien se retrasó notablemente. De hecho, no fue hasta que bien entrada la segunda década del reinado de Felipe IV que la monarquía experimentó un serio retroceso (en Italia); fue una generación antes de que la marea del poder español cambiara de forma decisiva (en 1640) y otra generación pasó antes de que la hegemonía de los Austrias fuera finalmente desmantelada (en la década de 1660).

Hasta 1648 España no se vio obligada a reconocer la pérdida de ninguna parte sustancial del patrimonio legado por Carlos V. La cesión de territorio a su principal rival, Francia, no tuvo lugar hasta 1659, e incluso entonces fue relativamente modesta. Una Castilla económicamente inexistente luchó durante cincuenta años en una guerra de desgaste en la que todas las demás potencias de Europa occidental se enfrentaron en algún momento a ella, con el único apoyo intermitente (y siempre dudoso) del Imperio. Las principales rebeliones en Cataluña e Italia fueron reprimidas; las invasiones francesas fueron rechazadas con éxito en las décadas de 1640 y 1670; Castilla mostró una asombrosa resistencia militar durante la Guerra de Sucesión. La monarquía conservó la mayor parte de su imperio europeo hasta 1713 y su imperio americano hasta 1820...

La monarquía que se enfrentó a tantos rivales europeos puede haber sido un cascarón vacío en términos económicos, pero el cascarón en sí era tan duro que resultó casi impenetrable... de hecho, se reveló una y otra vez con una capacidad notable para recuperarse de cada desastre militar...

Visto desde un punto de vista europeo, la realidad de la supervivencia de España, su continua capacidad para defender el imperio de los ataques, es una de las características más destacadas del siglo... Como J. H. Elliott señala... la decadencia de España no es sólo un fenómeno español... (aunque)... implica un deterioro de la fuerza militar y naval de España, al menos en relación con la de otros estados... Lo que ocurre, sencillamente, es que ningún enemigo, o combinación de enemigos, era lo suficientemente fuerte y organizado como para administrar a la Monarquía española una derrota completa y decisiva - en otras palabras, el golpe de gracia -. Por ello, el predominio español no fue desafiado efectivamente hasta mediados de siglo, ni destruido hasta más tarde...

(La explicación se encuentra en las dificultades de su principal rival: Francia) …como sugirió el profesor Elliott hace algunos años, "si España podía verse como un gigante con pies de barro, Francia no parecía pisar terreno firme... la supervivencia del poder y de los sistemas de poder españoles hasta el decenio de 1660 dependía, por lo tanto, de la incapacidad de un vecino mucho más fuerte para resolver los problemas internos y para movilizar y dirigir los recursos...

… La capacidad de España para dirigir recursos fiscales líquidos, que podían convertirse rápida y eficazmente en fuerza militar, superó la de sus enemigos hasta bien entrado el período considerado... El tesoro americano puede haber asfixiado la economía española, pero también emancipó a los Habsburgo de esa economía... En 1637 el nuevo virrey de Nápoles, Medina de las Torres, protestó, señalando que sólo el Regno ya estaba suministrando a las arcas reales más que la plata de las Indias... Las crecientes extorsiones de las vacas lecheras castellanas e italianas hipotecaron las economías de estos países durante siglos y causaron una miseria humana endémica a una escala casi inimaginable...

Incluso durante las insurrecciones contemporáneas en las otras dependencias del rey, el grado de lealtad genuina a la monarquía entre los rebeldes -excepto, por supuesto, en Portugal- es tan notable como el hecho de la protesta. De hecho, se podría argumentar que la norma social del imperio español en el período de los Habsburgo en su conjunto era la estabilidad, en claro contraste con la de Francia. Los elementos de conformidad y homogeneidad tan cruciales para la supervivencia de España se cimentaron en la uniformidad religiosa - especialmente importante en la propia península ibérica. Sin duda, la base religiosa monolítica de la vida española fue de incalculable beneficio para los asuntos de gobierno. Se había logrado finalmente con la expulsión de los moriscos en 1609/14, una vasta y eficiente operación administrativa, emprendida con fines político-estratégicos, y sin tener en cuenta las consecuencias económicas

R. A. Stradling, Seventeenth Century Spain: Decline or Survival? 1979

El trust reimaginado de Lionel Smith

Foto: Manuel María de Miguel

En este breve trabajo, que sirve de introducción a un libro recopilatorio de artículos sobre el trust tal como ha sido codificado en Quebec, Smith repasa las distintas concepciones del trust y su encaje en las categorías del civil law. Recuérdese que Quebec tiene un sistema jurídico de tradición francesa y, por tanto, de Derecho Continental. En otra entrada resumí otro trabajo de Smith sobre el trust en el que intenta desentrañar las relaciones entre trustee, settlor y beneficiarios sobre una compleja explicación exclusivamente obligacional, esto es, negando efectos reales al trust. Dice ahora que

“el trust es un híbrido extraño entre propiedad y obligación, en concreto, se trata de una relación obligatoria respecto de unos bienes (property) que el Derecho permite que sea oponible a los terceros y que, en consecuencia, atribuye efectos o características propias de un derecho real a las pretensiones obligatorias de los beneficiarios” y que fue la codificación la que rechazó la evolución que hizo posible la consolidación del trust en el common law y mantuvo una “estricta distinción analítica entre obligaciones y derechos reales” con su conocida eficacia inter partes y erga omnes respectivamente.

Critica también Smith la metáfora de la “propiedad dividida” para referirse al trust y acusa a esa construcción de ser la responsable del rechazo al trust por parte del Derecho continental. Y explica que la institución que permitiría explicar a los juristas de Derecho continental el trust es la de las obligaciones propter rem. Creo que Smith se equivoca porque no distingue entre propiedad y patrimonio. Los derechos reales – y las obligaciones propter rem – son derechos subjetivos que se ejercen sobre bienes singulares. Sobre cosas. Es el principio de determinación o especialidad de los Derechos Reales. Cuando se habla de trusts se está hablando de patrimonios. De conjuntos de bienes, derechos, créditos y deudas unificados por un fin general (servir a la cobertura de las necesidades vitales de un individuo, de un ser humano) o por un fin particular (el fin común que persigan los socios que constituyen una sociedad externa o el fin fundacional establecido por el fundador en el caso del negocio fundacional). El encaje del trust en el derecho continental no puede hacerse sin utilizar el concepto de patrimonio.

Y es la falta del concepto de patrimonio en el common law la que explica las dificultades de Smith y buena parte de la doctrina canadiense para calificar, pura y simplemente, al trust del código civil de Quebec como una persona jurídica. Que es lo que han propuesto, entre otros, Lepaulle (según resume Marchetti, p 134). Según este autor, el trust

«es una institución jurídica que consiste en un patrimonio independiente de cualquier sujeto de derecho y al que proporciona unidad la afectación a un fin”

pero, según explica Marchetti, Lepaulle

“ha concluido que la solución más siimple y eficaz no es la de considerar el trust como un patrimonio sin sujeto, sino dotarlo de personalidad moral”

Pues bien, Smith critica a Lepaulle con dos argumentos que, a mi juicio, valen muy poco: uno es uno conceptual:

“es una característica definitoria del trust que no es una persona jurídica y aunque este es un axioma del trust del common law, su validez no está confinada a los juristas del common law”.

Esta afirmación, obviamente, no es un argumento. Es más bien una petición de principio. El trust no es una persona jurídica porque el trust no es una persona jurídica.

El segundo argumento es de política jurídica: si decimos que el trust es una persona jurídica,

“debemos preguntarnos y respetar el interés de esa persona como distinto del interés de los beneficiarios… Eso no significa que los trustees deban ignorar los intereses de los beneficiarios; sino que los beneficiarios habrían de ser postergados respecto de los terceros interesados en las relaciones cruciales entre trustees y el trust personificado del mismo modo que los accionistas lo son en la relación entre los administradores sociales y la sociedad anónima”

Este segundo argumento es también una petición de principio. Porque obliga a aceptar como premisa que una determinada concepción del “interés social” – la de que es algo distinto del interés común de todos los accionistas – es preferible y, por tanto, que el interés social obliga a los que administran una sociedad anónima a tener en cuenta al cumplir sus deberes fiduciarios los intereses de acreedores, trabajadores o de la colectividad. Como ya he escrito mucho al respecto, no voy a repetirme aquí. Lo importante es que nada impide calificar al trust como una persona jurídica – un patrimonio dotado de agencia – y al mismo tiempo señalar las diferencias entre la posición de un beneficiario de un trust y un accionista de una sociedad anónima. Pero teniendo bien presente que estas diferencias afectan, no a la estructura patrimonial – en ambos casos tenemos un patrimonio dotado de agencia – sino a la organización del gobierno del patrimonio. El trustee es un administrador que, debido a cómo se ha constituido el patrimonio – por el settlor y con una finalidad determinada y no por los accionistas cuando constituyen la sociedad –, tiene facultades y rinde cuentas o sigue instrucciones de forma distinta a como lo hace un administrador social. En común tienen, y es lógico que así sea, que el ordenamiento, en cuanto que ambos administran discrecionalmente patrimonios ajenos (ajenos en sentido económico), deben lealtad a sus “principales” porque, como el propio Lionel Smith nos ha enseñado, “juegan por otro”, tiran los dados por cuenta de otro. Y siempre que alguien toma decisiones discrecionales sobre un patrimonio ajeno, ha de imponérsele un deber fiduciario.

Como Lionel Smith es un sabio, naturalmente, no puede conformarse con ambos argumentos. Y, a continuación, explica lo siguiente:

El punto de vista clásico nos dice que el patrimonio es parte integrante de la personalidad jurídica; toda persona tiene un patrimonio y todo patrimonio pertenece a una persona. El Código Civil de Quebec rompe con esto, planteando lo que parece ser una idea fundamentalmente diferente del patrimonio y, por lo tanto, de la idea de los derechos subjetivos: anuncia la creación de patrimonios por apropiación, que no pertenecen a ninguna persona jurídica, y dice que el trust-fiducia forma parte de esa categoría. Cuando se ejercitan pretensiones contra el trust, ya sea por parte de los beneficiarios o de los acreedores que mantienen o mejoran o compran bienes del trust, ¿quién es el deudor? Si decimos que es el trust, corremos el riesgo de volver al punto de partida, con el trust como un tipo de persona. Si en cambio decimos que el trust no es una persona jurídica, podemos imaginar que sus obligaciones no son debidas por ningún deudor en el sentido habitual, sino por el patrimonio del trust. Esta puede haber sido la visión detrás de las disposiciones del Código Civil, pero de hecho nos lleva a un nuevo mundo. Si las obligaciones del trust son debidas directamente por el patrimonio, ¿se aplica ahora el mismo entendimiento a todos los patrimonios? Donde solíamos decir que una persona física tiene una deuda, ¿debemos entender ahora que es su patrimonio el que tiene la deuda? Y si no es así, ¿hay ahora dos tipos diferentes de patrimonio en el universo jurídico de Quebec, algunos de los cuales son deudores y otros, meros contenedores de las deudas y los bienes de sus titulares o, como sugiere Michael McAuley en su contribución, son los derechos de los beneficiarios un nuevo tipo de derecho, hasta ahora desconocido en cualquier sistema? ¿Se aplica el mismo razonamiento a los derechos de los acreedores ordinarios del trust, que no son beneficiarios?

Marchetti, que ha estudiado estas cuestiones con profundidad, encuentra un enlace entre esta narración de Smith y Bonelli (de cuya concepción de la personalidad jurídica me ocupé largo y tendido en esta entrada). Así, Marchetti, (nota 294) reproduce el texto que yo he traducido y añade que las preocupaciones de Smith

“hacen que recuperemos, en cierto modo, la idea de Bonelli según el cual las relaciones de derecho privado – rectius, digo yo, de Derecho Privado Patrimonial – se producen siempre entre dos patrimonios”.

E inmediatamente, (nota 293) cita a Cumyn que habría dicho que

“aunque el legislador – quebequés – no califique el trust-fiducia como persona jurídica, opera de una forma similar porque los trusts tienen capacidad para contraer obligaciones.

De nuevo Marchetti recuerda a Bonelli que, según ella, afirmó ya a fines del siglo XIX que “los patrimonios constituidos para un fin no dotados de personalidad jurídica eran híbridos”. Es una pena que Marchetti no profundice en esta línea y opte por añadir una categoría más a la de personalidad jurídica: la de patrimonios “por destino” como diferente de la de persona jurídica. De refutar la conveniencia y sentido de esta categoría me he ocupado, en alguna medida, en esta otra entrada.

A mi juicio Cumyn tiene razón. Se aplica lo del pato (si nada como un pato, anda como un pato…). Y el legislador, como se ha dicho muchas veces, prescribe, proscribe o autoriza, pero no es una autoridad dogmática. Si el legislador configura la “fiducia” o Trust de forma que es un sujeto de derecho, protestatio facto contraria non nocet. Y la clave, como dice Cumyn es si los trusts tienen capacidad jurídica, esto es, fundamentalmente, capacidad para contraer obligaciones de carácter patrimonial, esto es, deudas. Si tienen capacidad para contraer deudas y están dotados de agencia o capacidad de obrar en la jerga del civil law (que lo están gracias al nombramiento del trustee) no queda más remedio que considerarlos personificados. De esta forma se resuelven todos los problemas que enuncia Smith: el titular del patrimonio es el trust, el deudor es el trust, el acreedor es el trust. Del mismo modo que el titular del patrimonio social de una sociedad anónima como Mc Donalds Corporation es Mc Donalds Corporation y no sus accionistas.

Smith parece reproducir el error cuando compara la fiducie quebequesa con el trust escocés y dice que

“en Escocia, el patrimonio ha sido utilizado para resolver el problema de forma distinta. El trust es un patrimonio pero no un patrimonio por apropiación; pertenece al trustee, en los mismos términos que su patrimonio personal; pero el patrimonio del trust está separado de su patrimonio personal. Es una idea… que consiste en dividir el patrimonio y, por tanto, igualmente prohibida por la comprensión tradicional de lo que es un patrimonio. Pero evita el problema de personificar el trust”

De nuevo, no creo que Smith tenga razón. Si el Derecho escocés dice que el trustee tiene su patrimonio personal y el patrimonio en trust pero que uno sirve a la cobertura de sus necesidades personales y el otro a los fines establecidos por el settlor y el legislador dice que que cada uno de ellos puede contraer deudas y responde de ellas etc, el legislador escocés ha personificado el patrimonio en trust. No ha dividido el patrimonio del trustee en dos. Pero no puedo discutir más este punto porque mis conocimientos del derecho escocés del trust son tan limitados que no osaría decir que la comprensión del trust de Smith está equivocada.

Tiene gracia que en China han dado la última vuelta de tuerca: el trust constituido pero sin transmisión de la propiedad de los bienes que forman el fondo transferida al trustee. El settlor sigue siendo el propietario de los bienes (titular del patrimonio). Si eso no es una fundación de interés particular, no sé qué calificación podría ser más apropiada.

Sigo creyendo que buena parte de los errores en esta materia se deben a la “manía” por aplicar las reglas de la propiedad y demás derechos reales a los patrimonios en infracción del principio de especialidad o determinación de los derechos reales. Los derechos reales, como derechos subjetivos con eficacia erga omnes solo pueden ejercerse, ostentarse en relación con bienes singulares. Nadie es propietario ni copropietario, ni usufructuario, ni titular de un derecho de prenda – como derecho real de garantía – sobre un patrimonio, sino solo sobre bienes singulares.

Smith, Lionel, The Re-Imagined Trust (October 17, 2011). RE-IMAGINING THE TRUST: TRUSTS IN CIVIL LAW, L. Smith, ed., Cambridge University Press, 2012