No hay error excusable cuando el que contrata el swap contó con asesoramiento cualificado en la contratación

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Por Antonio Cámara

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1686/2023, de 4 de diciembre 

La sociedad mercantil recurrida (Sirius Solar) había solicitado la nulidad por error en el consentimiento de sendos contratos de swaps de tipos de interés cerrados con Santander y Caixabank en el año 2008. En particular, el elemento que alegaba no haber sido informado debidamente eran los elevados costes de cancelación de la cobertura. En primera instancia no había tenido éxito, pero la Audiencia Provincial estimó su recurso de apelación y declaró nulos ambos contratos.

En casación, el Tribunal Supremo revisa varios de los argumentos por los que las entidades de crédito consideran que no existió error en la contratación, o en su caso, este fue inexcusable.

En primer lugar, se argumentó que Sirius Solar no debía tratarse como minorista, dado que en todo momento actuó asesorada y en conjunto con su matriz TSK. El argumento no se acepta, por lo que la presunción iuris tantum de error por falta de información seguiría operando.

En segundo lugar, se alega que hay hechos posteriores a la contratación que parecerían apuntar a una confirmación por parte de Sirius, incluyendo una negociación para una posible ampliación del swap y un reconocimiento contable de su coste. Tampoco se considera que, a la vista de las circunstancias, estos hechos sean suficientes para acreditar que sí conocía adecuadamente los términos controvertidos.

Adicionalmente, se alega que Sirius Solar sí contó con medios suficientes para informarse y comprender adecuadamente el contrato. Además del apoyo de su matriz, contó con personal cualificado en el equipo negociador (al menos un economista y un abogado) y con el asesoramiento externo del despacho de abogados Garrigues.

La sala considera este último conjunto de argumentos como suficiente para considerar que el error no pudo ser excusable: en las particulares circunstancias del caso valoradas en conjunto (asesoramientos internos y externos, duración de las negociaciones, recursos disponibles, etc), cabe concluir que con el empleo de la diligencia que era exigible en esas circunstancias, podría haber conocido lo que al contratar ignoraba. Casa por tanto la sentencia y revoca la nulidad de los contratos dictada por la Audiencia Provincial.

Si coincide la pretensión, hay cosa juzgada

Foto: Jordi Valls

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Civil, núm. 1731/2023, de 14 de diciembre de 2023. 

Determinadas sociedades interpusieron una demanda frente a Abanca solicitando la resolución de unos contratos de permuta financiera suscritos años atrás y solicitando, como indemnización de daños y perjuicios, el saldo negativo resultante de las liquidaciones realizadas en virtud de los contratos. La demanda fue desestimada, argumentado el juzgado que no procedía la resolución de los contratos porque ya no estaban vigentes a la fecha de presentación de la demanda. 

Posteriormente, las mismas partes demandantes interpusieron una nueva demanda frente a Abanca, solicitando, con carácter principal, la declaración de nulidad de los contratos de permuta financiera por ilicitud de la causa y, con carácter subsidiario, una indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de Abanca de su obligación de proporcionar información veraz, clara y completa (coincidiendo el importe de la indemnización con el que había sido solicitado en el primer procedimiento).

Abanca excepcionó el efecto de cosa juzgada de la sentencia recaída en el primer procedimiento, que fue rechazado tanto en primera como en segunda instancia. No obstante, el TS estima el recurso de Abanca y concluye que sí concurre la excepción de cosa juzgada material. Para ello, hace un repaso de la jurisprudencia sobre la eficacia de cosa juzgada material del art. 222 LEC en relación con la preclusión de alegaciones del art. 400 LEC, según la cual “no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda (sentencia de 5 de diciembre de 2013). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad (sentencia de 19 de noviembre de 2014)”.

Argumenta el TS que 

conceptualmente, la acción ejercitada en esta segunda demanda (de responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones contractuales) es distinta de la ejercitada en la primera (resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales e indemnización de los daños y perjuicios ocasionados). Pero la pretensión ejercitada en la primera, la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por las demandantes como consecuencia de la concertación de las cuatro permutas financieras, coincide con la pretensión ejercitada en la segunda, en la que se solicita también la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la contratación de las cuatro permutas financieras. De tal forma que en ambos casos la petición de condena indemnizatoria coincide: la condena al banco a pagar a las demandantes el importe del saldo negativo de las liquidaciones de sus respectivos swaps, más los intereses legales. 

Cuando se interpuso la primera demanda, esta misma pretensión indemnizatoria podía haberse fundado no sólo en la resolución de los contratos del art. 1.124 CC, sino también en el incumplimiento de obligaciones contractuales del art. 1.101 CC. Al limitarse únicamente a la primera causa petendi, la resolución de los contratos de permuta financiera por incumplimiento contractual, se produjo el efecto de la preclusión de alegaciones del art. 400.2 LEC respecto de esa otra causa de pedir, la fundada en la acción de incumplimiento de las obligaciones contractuales del art. 1.101 CC. De tal forma que, una vez desestimada la primera demanda, no cabía ejercitarla en una segunda demanda como consecuencia del efecto de cosa juzgada material en sentido negativo de la sentencia firme que desestimó la primera demanda.

Interrupción de la prescripción de la acción de reclamación de responsabilidad civil extracontractual

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Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Civil, núm. 1704/2023, de 5 de diciembre de 2023. 

El Ayuntamiento de Iruña de Oca interpuso demanda de responsabilidad civil extracontractual ex art. 1.902 del Código civil contra la entidad Aguas Municipales de Vitoria (AMVISA), como consecuencia de los daños causados por la rotura de una tubería. La titularidad y gestión de dicha tubería correspondía a la Confederación Hidrográfica del Ebro (CHE), quien a su vez había suscrito acuerdos con AMVISA para el mantenimiento de la tubería. 

Previamente a la interposición de la demanda de responsabilidad civil extracontractual contra AMVISA, el Ayuntamiento había interpuesto una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la CHE, que había acabado en sentencia firme desestimatoria. Lo que se discute en este procedimiento es si la acción de responsabilidad civil extracontractual había prescrito (ya que había transcurrido más de un año desde la rotura de la tubería) o si, por el contrario (como alegaba el Ayuntamiento), la acción previa contra la CHE había interrumpido el plazo de prescripción. El Ayuntamiento defendía la aplicación del art. 1.974 del Código civil, según el cual “la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores” (ya que para el Ayuntamiento AMVISA y CHE eran deudores solidarios de la obligación de reparación del daño).

El TS concluye que la primera acción (interpuesta contra la CHE) no interrumpió el plazo de prescripción de la segunda acción (interpuesta contra AMVISA) y, por tanto, confirma la prescripción de la acción de responsabilidad civil extracontractual. En primer lugar, recuerda su jurisprudencia sobre los requisitos que deben darse para que opere la interrupción de la prescripción por actos conservativos de su derecho realizados por el acreedor. No basta que esos actos se realicen a través de un medio hábil y de forma adecuada, sino que además deben concurrir dos requisitos: (i) que en el acto de exteriorización se identifique con claridad tanto el derecho que se pretende conservar al que se refiere el acto interruptivo, como la persona frente a la que se trata de hacer valer, con el fin de que derecho y persona frente a la que se pretende hacerlo valer, coincidan, respectivamente, con la acción o derecho ejercitado en demanda y con la persona frente a la que se dirige en calidad de demandado; y (ii) que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor.

En segundo lugar, el TS reitera su doctrina según la cual 

el párrafo primero del art. 1974 CC únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente.

Juicio declarativo para pedir la condena al pago de costas improcedente

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Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, Sala de lo Civil, núm. 1683/2023, de 29 de noviembre de 2023. D. Hugo presentó demanda contra su padre, D. Everardo, que fue desestimada. La sentencia fue recurrida hasta casación, desestimándose los recursos, por lo que devino firme. En todas las instancias, las costas fueron impuestas a D. Hugo. Una vez firme la sentencia desestimatoria, se practicaron las correspondientes tasaciones de costas, a instancia de D. Everardo. 

Más de cinco años después, D. Everardo presentó demanda de juicio ordinario contra su hijo, D. Hugo, con la petición de que se le condenase al pago de las sumas reconocidas en los decretos de aprobación de la tasación en costas más los intereses. La demanda fue estimada en primera instancia. No obstante, la AP de Madrid, revocó la sentencia. Razonó la AP que el titular del crédito derivado de la tasación de costas, D. Everardo, debería haber interpuesto una demanda ejecutiva, sometida al plazo de caducidad de cinco años (art. 518 LEC), y que, sin embargo, una vez transcurrido dicho plazo, había interpuesto una acción declarativa (no sometida a dicho plazo de caducidad), lo que suponía un fraude de ley (ya que D. Everardo lo que pretendía era salvar la caducidad de la acción ejecutiva). 

El TS desestima el recurso de D. Everardo y confirma la sentencia de la AP de Madrid. Para el TS no hay fraude de ley, pero confirma que el juicio ordinario promovido por D. Everardo era improcedente: 

Ahora bien, reconocido su derecho de crédito en una sentencia firme, que condena a la contraparte a satisfacerle las costas procesales, deviene improcedente promover un juicio declarativo ulterior para obtener el reconocimiento de un crédito contra el demandado ya declarado previamente como debido en un pronunciamiento de condena de una sentencia firme, y cuantificado, además, su importe, con intervención de las partes, mediante la oportuna tasación de costas. En definitiva, lo que pretende el actor es obtener un redundante, como improcedente, título ejecutivo.

La conjura contra España (XLII): los equidistantes como López-Burniol no son amigos del buen gobierno, son amigos del Gobierno

foto: JJBOSE

López-Burniol es el prototipo del insider en el contubernio entre los 'nacionalistas moderados' (NM) y el perfecto progresista español (PPE) y parece que, últimamente, está girando como lo han hecho otros señeros miembros de ese grupo social, ante la degradación de nuestro estado de derecho propiciada por los nacionalistas en coalición con el PSOE. Prueba de este giro es su última columna  en LA VANGUARDIA, una alabanza a Felipe VI por su discurso de Nochebuena que da vergüenza ajena y que indica, claramente, que percibe la situación como muy deteriorada. 

Pero López-Burniol no puede desprenderse de su condición, simultánea, de PPE y NM. El artículo que ha publicado en EL MUNDO es una buena muestra de los límites que la naturaleza de estos especímenes les impone cuando de proponer soluciones al lamentable estado de cosas se trata: jamás se permitirán pedir a la gente que les pueda escuchar que debe votar al PP para derribar a un gobierno que está poniendo en peligro grave la democracia liberal en España.

López-Burniol comienza describiendo el esperpento que estamos viviendo. Dice que los partidos nacionalistas catalanes tienen cogido por sus partes nobles al Gobierno si el Gobierno fuera un macho de cualquier especie de primate y que están aprovechándose de su posición para que los resultados de las votaciones en el Congreso respondan a "sus particulares intereses". Intereses que "operan en detrimento del interés general de España" y que humillan "a todos los ciudadanos españoles". Va más allá en sus latigazos a los nacionalistas no-moderados (la real thing, porque el nacionalista moderado, como suele decir Arcadi Espada es tan real como un 'islamista moderado' o un 'fascista moderado' y López-Burniol se refiere a los "separatistas" cuando, en la actualidad, no hay ningún partido nacionalista catalán o vasco que no sea separatista, salvo que López-Burniol quiera incluir entre los partidos nacionalistas a su propio partido, esto es, al PSC) y les acusa de que 

"no acuden al Congreso y al Senado para contribuir lealmente, desde la perspectiva de sus ideas y creencias, a la gobernanza de España, sino para trabajar sólo en pos de sus particulares objetivos, inspirados exclusivamente por su indeclinable aspiración a la independencia. El espíritu que anima a una parte de los militantes y votantes de los partidos separatistas es el odio a España como nación y al Estado que la articula jurídicamente, así como el desdén por la historia y la cultura españolas, por la lengua castellana y... por los españoles"

"Dicho lo cual", uno esperaría que López-Burniol pusiera a parir a Sánchez y al PSOE y le pidiera que convoque elecciones o que ofrezca un gobierno de gran coalición al PP. Pues no. El NM - PPE que es López-Burniol, reparte, a continuación, reproches equidistantes a PSOE y PP; les responsabiliza de forma semejante de la situación y les exige, a ambos, que lleguen a un acuerdo. Obsérvese que considera equiparable la relación del PSOE con Junts a la que (no) tiene el PP

que uno de los dos grandes partidos españoles se acueste con los separatistas, con el único objetivo de amarrarse a un poder concebido como meta y no como instrumento de recta acción política, media un abismo. Y lo mismo cabe decir del otro gran partido, que no se acuesta, pero sí se presta a hacer manitas con los separatistas para zancadillear a su adversario. No hay palabras para calificar, en ambos casos, la bajeza, la torpeza, el egoísmo y la estolidez de estos dos grandes partidos. 

Así nos va. Si Popper levantara la cabeza y elaborara un dictamen sobre el futuro de España nos aconsejaría, con toda seguridad, que dejemos de confiar en los López-Burniol y demás NM-PPE: si quieren Vds. tener gobiernos malos el menor tiempo posible, nos diría Popper, lo que han de hacer es votar contra el Gobierno 'malo'. Derribarlo. Y para eso, han de votar al partido de la oposición que tenga más posibilidades de ganar. Porque las elecciones no pueden garantizar que un país tenga buenos gobiernos. Sólo puede garantizar que tenga gobiernos malos el menor tiempo posible sin derramamiento de sangre. Y eso significa que los equidistantes, los que 'exigen' lo mismo al que está en el gobierno y al que está en la oposición, no son amigos del buen gobierno. Son amigos del gobierno.

Lo de Google no fue una negativa de acceso, fue un abuso por discriminación

Foto: Jordi Valls

Conclusiones de la Abogado General del 11 de enero de 2024 (Asunto C‑48/22 P Google LLC, Alphabet) multa de 2 424 495 000 euros,

La distinción propugnada por las recurrentes en casación entre el acceso, por un lado, a la página de resultados generales de Google y, por otro, a los «boxes» separados de las «Shopping Units» que aparecen en dicha página y muestran exclusivamente los resultados de búsqueda del propio servicio de comparación de productos de Google, resulta, por contra, artificial, cuando no arbitraria.... Aun cuando se presenten resaltadas en la página de resultados generales de Google, estos «boxes» no constituyen una infraestructura separada en el sentido de una página de resultados plenamente autónoma desde un punto de vista técnico, sino que, conforme a las conclusiones, que ya no se rebaten, de la Comisión y del Tribunal General, Google los integró deliberadamente —a diferencia de Foogle, su anterior servicio de búsqueda de productos autónomo— en su motor de búsqueda general y en su funcionamiento para aprovecharse en su beneficio de los efectos de red que allí se generan en el mercado de servicios de búsqueda especializada de productos. Los algoritmos específicos, cuya utilización daba lugar a que los «boxes» de las «Shopping Units» solo mostrasen los resultados del servicio de comparación de productos de Google, se activaban, por consiguiente, mediante las búsquedas de los usuarios en su motor de búsqueda general. La desventaja que ello entrañaba para los resultados de búsqueda de los servicios de comparación de productos de la competencia afecta, por tanto, al modo de acceso a la página de resultados de búsqueda general de Google, pero no constituye una cuestión de acceso a una infraestructura supuestamente separada en la forma de los «boxes» de las «Shopping Units».... los coadyuvantes de la Comisión han alegado de forma verosímil, sobre todo en la vista, que nunca solicitaron acceder a dichos «boxes», sino que, antes bien, exigieron su eliminación.

¿Constituye la diferencia de trato mediante el autofavoritismo una forma autónoma de abuso? Sí. Y los criterios Bronner no se aplican porque no es un problema de acceso a una infraestructura "privada".

El comportamiento reprochado consiste en esencia en que Google explota su —indiscutida— posición dominante en el mercado ascendente de servicios de búsqueda general por medio de un efecto de palanca para obtener una ventaja competitiva para su propio servicio de comparación de productos, en relación con los comparadores de la competencia, en el mercado descendente de los servicios de búsqueda especializada de productos, en el que no ocupaba tal posición dominante.... este comportamiento reprochado supone una desviación... de la competencia por eficiencia, 

Los criterios Bronner (se aplican a la evaluación de la) denegación de acceso o de suministro y tienen un ámbito de aplicación muy limitado... la diferencia de trato mediante el autofavoritismo, (no está) sujeta a criterios tan estrictos (como los Bronner) para poder declarar la existencia de un abuso... estos criterios no se aplican cuando una empresa dominante —a diferencia de cuanto ocurría en el supuesto que constituía el objeto de la sentencia Bronner— da ya acceso a su infraestructura o, como ocurre en el sector de las telecomunicaciones, está incluso obligada a concederlo en virtud de la normativa aplicable, pero somete dicho acceso a condiciones injustas. Así pues, tales conductas pueden ser constitutivas de formas autónomas del abuso... El autofavoritismo que se reprocha a Google constituye, a mi juicio, una forma autónoma de abuso mediante la aplicación de condiciones de acceso injustas a los servicios de comparación de productos de la competencia, presuponiendo que la forma de abuso produzca cuando menos efectos potencialmente contrarios a la competencia

Los Estado de destino no pueden imponer requisitos de inicio de la actividad o ejercicio de la actividad en ámbitos coordinados por una Directiva que atribuyen la 'competencia' al país de origen

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La legislación italiana obliga a empresas de internet establecidas en otros países europeos distintos de Italia a proporcionar determinada información sobre su situación económica, a inscribirse en un registro y a pagar una cantidad a la administración pública italiana cuando están activas o presentes en el mercado italiano. El incumplimiento de estas obligaciones da lugar a sanciones. "Asimismo, parece que la AGCOM puede ordenar la suspensión de las actividades de un proveedor de servicios en línea y, por lo que respecta a la inscripción en el ROC, proceder a su inscripción de oficio". El Abogado General en sus Conclusiones de 11 de enero de 2024 (Asuntos C‑662/22 a C‑667/22) cree que estas obligaciones no están justificadas de acuerdo con el Reglamento (UE) 2019/1150 de 20 de junio de 2019, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea y son contrarias a la libertad de establecimiento del Tratado.

Señala en primer lugar, que no hay adecuación entre las obligaciones impuestas y los objetivos perseguidos por el Estado italiano ni entre aquellas y los objetivos del Reglamento 2019/1150

un Estado miembro puede tener interés en determinar el tamaño del mercado de los servicios en línea. Sin embargo, el valor del mercado y la importancia de los operadores en ese mercado no constituyen datos de fácil manejo a efectos de lograr la información pertinente para alcanzar el objetivo del Reglamento 2019/1150, a saber, establecer un entorno equitativo, predecible, sostenible y confiable para la actividad económica en línea en el mercado interior. En cualquier caso, la detección de eventuales «distorsiones de la competencia», a la que se refiere el Gobierno italiano, no parece ajustarse al objetivo de dicho Reglamento. En efecto, este Reglamento se entiende sin perjuicio del Derecho de la Unión aplicable en el ámbito de la competencia.  

En segundo lugar, la información que se exige a los proveedores de servicios en línea con arreglo al Reglamento 2019/1150 son pertinentes más bien para los usuarios, al referirse a las condiciones del servicio prestado. En cambio, dichos prestadores no tienen en absoluto obligación de informar a los usuarios de su situación económica, de manera que, desde el punto de vista de dicho Reglamento, no se plantea la cuestión de la veracidad de dicha información... cuesta ver la relación entre, por un lado, la situación económica de un proveedor de servicios en línea y, por otro lado, las distintas formas en que prestan sus servicios a los usuarios profesionales.... En consecuencia, el Reglamento 2019/1150 no puede interpretarse en el sentido de que justifique la adopción de las medidas nacionales...  Dichas medidas nacionales no constituyen medidas de aplicación del referido Reglamento.

Y no solo no lo son, sino que son contrarias a la libertad de prestación de servicios (artículo 56 TFUE y las Directivas 2000/31 y 2006/123)

... parto de la premisa de que los servicios de las demandantes en el procedimiento principal encajan en el concepto de «servicios de la sociedad de la información»... Un prestador de tales servicios está sujeto a los requisitos correspondientes al ámbito coordinado impuestos por el Estado miembro donde está establecido (Estado miembro de origen). Otro Estado miembro en el que opere ese prestador (Estado miembro de destino) no puede, en principio, restringir la libre circulación de esos servicios «por razones inherentes al ámbito coordinado». Por lo tanto, el mecanismo establecido en el artículo 3 de la Directiva 2000/31 introduce el principio del Estado de origen y el reconocimiento mutuo... un Estado miembro de destino puede establecer excepciones al artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2000/31 mediante medidas tomadas «respecto de un determinado servicio de la sociedad de la información» y que cumplan las condiciones establecidas en el artículo 3, apartado 4, letras a) y b), de dicha Directiva...  

las obligaciones controvertidas en los procedimientos principales constituyen requisitos que forman parte del ámbito coordinado, en el sentido de la Directiva 2000/31... (que)...  abarca los requisitos que debe cumplir un proveedor de servicios en línea y que se refieren al «inicio de la actividad de un servicio de la sociedad de la información» o al «ejercicio de [tal] actividad» (en lo sucesivo, respectivamente, «requisitos de inicio» y «requisitos de ejercicio»)... los requisitos de inicio y de ejercicio los impone, prácticamente sin excepción, el Estado miembro de origen (y le permiten)... operar tanto en el mercado de dicho Estado miembro como en el mercado de cualquier otro Estado miembro. El Estado miembro de origen velará por que los servicios de la sociedad de la información facilitados por un prestador de servicios establecido en su territorio respeten las disposiciones nacionales aplicables en dicho Estado miembro que formen parte del ámbito coordinado. Este control en origen debe garantizar que se protejan de forma eficaz los intereses generales, y no solo en el caso de los usuarios del Estado miembro de origen, sino en el de todos los usuarios de la Unión.  

Los servicios en línea no se prestan mucho al concepto de territorialidad: un prestador establecido en un Estado miembro puede operar de forma duradera y continuada en el territorio de otro Estado miembro sin establecerse en él o sin llegar, siquiera, a desplazarse allí... Seguir la lógica de la libertad de establecimiento en tal supuesto llevaría al absurdo resultado de que se consideraría que un prestador no establecido en el Estado miembro de destino de sus servicios está, pese a esta circunstancia, establecido en él, y que debería ajustarse a la legislación de ese Estado miembro no solo en relación a su actividad propiamente dicha, sino también en lo relativo a la constitución y funcionamiento de su empresa. Este razonamiento se hace aún más absurdo si se tiene en cuenta que las actividades ejercidas por Internet suelen dirigirse a varios Estados miembros e incluso a todos ellos.

Obligar a inscribirse en un registro público forma parte del ámbito que es objeto de coordinación bajo los principios de 'país de origen' y 'pasaporte único', en concreto, de los requisitos de inicio de la actividad. La obligación de informar a la Administración pública de un país de 'destino' y de pagar una contribución económica para sostener al regulador son requisitos de ejercicio de la actividad. Y ambos requisitos deben imponerse exclusivamente por el país de origen que es el que actúa "en interés de cualquier Estado miembro".

Estas tres exigencias constituyen una restricción a la libre prestación de servicios. 

el legislador de la Unión puede, mediante una Directiva, precisar las normas de ejercicio de una libertad fundamental del mercado interior y establecer condiciones aún más favorables para el buen funcionamiento de dicho mercado que las que prevé el Derecho primario... Imponer requisitos que vayan más allá de los que están en vigor en el Estado miembro de origen choca con ese principio... (Así, la sentencia eDate Advertising y otros; sentencia A (Publicidad y venta de medicamentos en línea); la sentencia Airbnb Ireland) -"la obligación de estar en posesión de una tarjeta profesional, ... cuando se aplica... a los prestadores establecidos en Estados miembros distintos del Estado miembro de destino...  hace que la prestación de los servicios en este último Estado miembro resulte más difícil... de lo que lo es en el Estado miembro de origen con arreglo a las disposiciones nacionales que forma parte del ámbito coordinado aplicables en ese Estado miembro...   un requisito que impusiera condiciones más restrictivas en relación con el comportamiento del prestador de servicios infringía necesariamente el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2000/31.... 

De esas tres sentencias deduzco que, someter, en el territorio de un Estado miembro, la actividad de un servicio de la sociedad de la información a requisitos que forman parte del ámbito coordinado que van más allá de los que están en vigor en el Estado miembro de origen restringe la libre circulación de dicho servicio y, por ello, solo puede resultar de una medida adoptada con arreglo al artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2000/31. 

En los presentes asuntos, las medidas mediante las cuales el legislador nacional impone las obligaciones controvertidas en los procedimientos principales van dirigidas a cualquier proveedor de servicios en línea, sin concretar siquiera un sector específico ni el Estado miembro de procedencia de los servicios. Por consiguiente, tales medidas no entran en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2000/31, y el legislador nacional no puede, mediante ellas, establecer una excepción al principio enunciado en el artículo 3, apartado 2, de dicha Directiva. No obstante examinaré si...la medida restrictiva de que se trate (es)... necesaria para garantizar el orden público, la protección de la salud pública, la seguridad pública o la protección de los consumidores.... pueden descartarse fácilmente los objetivos relativos al orden público, a la protección de la salud pública y a la seguridad pública. En cambio, cabe preguntarse si las referidas medidas nacionales no persiguen el objetivo relacionado con la protección de los consumidores... Sin embargo, la protección de los consumidores no incluye la protección de las empresas, y el Reglamento 2019/1150 solo establece las normas que regulan las relaciones entre los proveedores de servicios en línea y los usuarios profesionales... Como enuncia el considerando mencionado, esta relación es meramente indirecta. Más aún, el Reglamento 2019/1150 confirma que «los efectos directos en los consumidores del desarrollo de la economía de plataformas en línea son objeto de otros actos jurídicos de la Unión, en particular el acervo en materia de consumo». 

En estas circunstancias, no parece que las obligaciones controvertidas en los procedimientos principales persigan ninguno de los objetivos mencionados en el artículo 3, apartado 4, letra a), inciso i), de la Directiva 2000/31. (En cuanto al) principio de proporcionalidad, ... el propio legislador de la Unión considera que las disposiciones del mencionado Reglamento no son apropiadas para la consecución del objetivo de protección de los consumidores. Lo mismo debe ocurrir en relación con las medidas de aplicación de dicho Reglamento. 

Conclusión provisional...  las medidas nacionales de que se trata en los procedimientos principales no constituyen medidas de excepción, en el sentido del artículo 3, apartado 4, letra a), de la Directiva 2000/31 (105) y, en cualquier caso, no cumplen las condiciones de fondo establecidas en esa disposición. En consecuencia, esas medidas nacionales no pueden aplicarse a los proveedores de servicios de la sociedad de la información establecidos en Estados miembros distintos del Estado que las ha adoptado.

Sobre la Directiva 2006/123, es lex generalis que cede ante cualquier lex specialis como la Directiva 2000/31 aunque ni siquiera se plantea un conflicto entre ambas. 

En consecuencia, no es preciso responder a las cuestiones prejudiciales que versan sobre la Directiva 2006/123.

Sobre el artículo 56 TFUE

 cualquier medida nacional tomada en un ámbito que ha sido objeto de una armonización exhaustiva en Derecho de la Unión no debe apreciarse en relación con el Derecho primario sino con la medida de armonización. (108) En tanto en cuanto las mencionadas Directivas precisan los principios que rigen el funcionamiento del mercado interior establecidos por el Derecho primario, no procede acudir a este último. Por lo tanto, no es preciso dar respuesta a las cuestiones prejudiciales relativas al artículo 56 TFUE para resolver el procedimiento principal. 

Aun en el caso de que las restricciones nacionales se consideraran una medida de aplicación del Reglamento 2019/1150,  

una medida de aplicación del Reglamento 2019/1150 no prima sobre el mecanismo establecido en el artículo 3 de la mencionada Directiva. En consecuencia, el hecho de que unas medidas nacionales hayan sido adoptadas con el objetivo declarado de garantizar la aplicación de dicho Reglamento no puede afectar a que, como resultado de dicho mecanismo, tales medidas no sean aplicables.

Obligaciones de notificación previa previstas en las Directivas 2000/31 y 2015/1535.

El incumplimiento por parte de un Estado miembro de las obligaciones de notificación establecidas por las Directivas 2000/31 y 2015/1535 conlleva la imposibilidad de oponer a los particulares las medidas de que se trate... Nada indica que las obligaciones controvertidas en los procedimientos principales hayan sido objeto de la notificación prevista... 

El Derecho europeo se opone a que los documentos judiciales dirigidos a una sociedad matriz sean notificados válidamente a una filial de dicha sociedad situada en otro Estado miembro.

 foto: Jordi Valls

A mi juicio, el artículo 101 TFUE y el artículo 47 de la Carta no cuestionan el principio básico derivado del Reglamento n.º 1393/2007 según el cual los documentos dirigidos a un demandado domiciliado en otro Estado miembro deben notificarse o trasladarse a ese Estado miembro. En otras palabras, en el caso de autos, no pueden ni deben excluirse las disposiciones del Reglamento n.º 1393/2007. Sencillamente, la sentencia Sumal ... se apoya exclusivamente en consideraciones de Derecho material.

(facilitar a las víctimas de cárteles la indemnización de los daños sufridos puede exigir tener en cuenta que matriz y filial forman parte de la misma "empresa" en sentido de unidad económica) 

En cambio, en lo que respecta a las normas que regulan los modos de notificación del escrito de demanda, debe evitarse toda ambigüedad. Se trata, al fin y al cabo, de un elemento fundamental del derecho de defensa en un procedimiento civil. 

En segundo lugar, el cumplimiento de todos los requisitos que regulan la correcta notificación de un documento judicial es una cuestión delicada, en particular cuando se tienen en cuenta los efectos procesales resultantes de la notificación. Por ejemplo, normalmente los procedimientos civiles están pendientes, desde el punto de vista legal y formal, a partir del momento en que se ha notificado el escrito de demanda. Por el contrario, la falta de notificación o la notificación defectuosa puede constituir un motivo de denegación del reconocimiento o de la ejecución de una sentencia. En términos más generales, notificar correctamente un documento judicial es una cuestión de equidad procesal. 

flexibilizar las disposiciones del Reglamento n.º 1393/2007 permitiendo notificar un documento a otra persona (jurídica) (en este caso, una filial) podría equivaler, en última instancia, a una falta de confianza mutua en la cooperación judicial. La confianza mutua implica y se basa en la premisa de que los requisitos procesales —en especial los que se derivan directamente del Derecho de la Unión (en el presente asunto, el Reglamento n.º 1393/2007)— se han aplicado y cumplido cuando se ha iniciado el procedimiento. En mi opinión, añadir a las disposiciones del citado Reglamento una lectura conjunta del artículo 101 TFUE y del artículo 47 de la Carta no favorecería la cooperación judicial, sino que supondría un paso, pequeño pero significativo, para su erradicación de facto. 

Por último, desearía abordar la cuestión de la traducción de los documentos, que se suscitó en la vista. Transsaqui alegó que notificar un documento a Volvo en Suecia entrañaría considerables dificultades para una pequeña empresa como ella. Más concretamente, afirmó que Volvo no aceptaría recibir documentos redactados en español. En mi opinión, esta cuestión es puramente hipotética por las razones que se indican a continuación. En primer término, en el asunto principal, ni siquiera se intentó notificar el escrito de demanda en Suecia con arreglo al Reglamento. En segundo término, el órgano jurisdiccional nacional no plantea —ni siquiera de forma implícita— ninguna cuestión en torno a la interpretación del Reglamento n.º 1393/2007. En estas circunstancias, las consideraciones acerca de si la aplicación del Reglamento podría haber obstaculizado el acceso a la justicia de Transsaqui en este procedimiento concreto revisten un carácter meramente hipotético. Por último, a mi juicio, estas consideraciones son independientes del problema jurídico principal que constituye el objeto de las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia.

Son las Conclusiones del Abogado General en el Asunto C‑632/22 AB Volvo contra Transsaqui, S. L., con intervención de Ministerio Fiscal (Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo)

La conjura contra España (XLI): un análisis darwiniano de la situación actual

Los estudiosos de la evolución han tratado de demostrar que los comportamientos altruistas (rectius, mutualistas) pueden generalizarse en el seno de un grupo formado por miembros que no estén emparentados genéticamente (el parentesco genético sería suficiente para sostener las conductas altruistas). Pero también han diseñado modelos en los que proliferan agentes que se comportan egoístamente gracias a que están en condiciones de aprovecharse de los 'cooperadores' quienes, ante la presencia de esta nueva 'especie' en el grupo han de reaccionar convirtiéndose ellos mismos en aprovechados so pena de perecer.

Sánchez es un ejemplo casi perfecto de este modelo: un aprovechado que se introduce en un grupo en el que predominan los individuos 'cooperadores' y que, porque son cooperadores, no se lo esperan y lo 'tratan' como si fuera un miembro cooperador más del grupo. 

Según Wrangham, cuando en un grupo humano de cazadores-recolectores algún varón no se atiene a las reglas (se apropia de recursos comunes; de las mujeres de otros miembros de la tribu o es violento) los demás machos del grupo (los machos beta) conspiran para asesinarlo. Se explica así que los grupos humanos sean muy igualitarios, que seamos gregarios y conformistas (no nos vayan a asesinar a nosotros también) y estén gobernados por la coalición de todos los machos-beta (patriarcado). El contraste con los chimpancés no puede ser mayor. Entre los chimpancés siempre existe un macho-alfa que controla la mayor parte de los recursos del grupo y que tiene, bajo su dominio a machos-beta que, a cambio de la sumisión, tienen mejor acceso a los recursos comunes. 

La reconocida falta de escrúpulos de Sánchez le permitió así hacerse con un título de doctor y después con el control del PSOE. Ni el presidente del PSOE pre-Sánchez ni sus contrincantes en las primarias (Madina o Susana Díaz) reconocieron al macho alfa que era Sánchez. Y luego, tampoco le tomó la medida Rajoy que le trató siempre como un miembro cooperador de la coalición de machos-beta que era el régimen de gobierno de España. Ni, por supuesto, Casado. Todos ellos tenían la obligación - en interés del grupo - de haberse conjurado para 'asesinar' políticamente a Sánchez, esto es, para que no pudiera volver a intentarlo una vez que fue destituido como secretario general del PSOE. Y esto incluía, con toda seguridad, haber 'asesinado' políticamente también a todos los que decidieron ponerse del lado de Sánchez en aquellos momentos. Debieron expulsar del partido a Sánchez y a todos los que no se abstuvieron en la investidura de Rajoy (que incluía a todos los diputados del PSC). Probablemente debieron romper lazos con el PSC. Ambas cosas habrían impedido que se presentara a las primarias, después. 

Rajoy tampoco fue capaz de organizar una coalición para asesinar políticamente a Sánchez. Y tampoco fue capaz Rivera - aunque fue el único que se dio cuenta, con Rubalcaba quizá - de que Sánchez era el macho alfa que podía acabar con el sistema democrático-constitucional tal como resultaba del diseño de 1978 y de su puesta en práctica (usos y costumbres, "espíritu", "moralidad pública") por todos los gobiernos democráticos hasta el de Zapatero, por lo menos. Y para cuando le tocó a Casado, el macho-alfa se había hecho con todos los resortes suficientes para impedir que se formase la coalición de machos-beta que pudiera 'asesinarlo'. 

El fracaso de los machos-beta en el asesinato de los aspirantes a macho-alfa implicaba la decadencia y, posiblemente, la desaparición del grupo. Porque la dominación por un macho-alfa elimina los incentivos de todos los miembros del grupo para cooperar, de manera que, o bien parte del grupo se va y forma su propio grupo, o bien, el grupo es conquistado por un grupo rival más cohesionado y que coopera mejor o, en fin, el grupo languidece y acaba por extinguirse a la primera crisis resultante de una escasez de alimentos. 

Hay otro final para esta historia. No, no es el de la aparición de un competidor del macho-alfa que le disputa el puesto. Así ocurre entre los chimpancés. El grupo humano dominado por un macho-alfa puede sobrevivir porque el macho-alfa cae porque no es capaz de mantener los apoyos de un número suficiente de machos-beta subordinados con los que reparte los recursos cuyo control monopoliza. Normalmente, estos machos-beta subordinados no se rebelan contra el macho-alfa. Por dos razones. Bien porque no puedan confiar en que la rebelión tendrá éxito (porque no pueden confiar en que los demás miembros de la coalición dominante se rebelarán también) o bien porque saben que la alternativa (más probable) al macho-alfa es la vuelta al gobierno por parte de la coalición de machos-beta (igualitaria y patriarcal) y su status bajo ese régimen de gobierno sería peor que bajo el dominio del macho-alfa (bajo la alternativa es un macho-beta más, bajo el macho-alfa es un privilegiado en el acceso a los recursos comunes).

Ahora bien, el cálculo de cada uno de los machos-beta dominados por el macho-alfa Sánchez puede cambiar si (i) no necesita de los demás machos-beta para derribar al dominante y (ii) su situación bajo un gobierno de machos-beta de carácter igualitario deviene mejor que su situación bajo el dominio del macho-alfa.

¿Se dan estas dos circunstancias en 2024? Quizá. Cualquiera de los machos-beta que mantienen al macho-alfa Sánchez en el gobierno de España puede derribarlo (los que tienen, al menos 5 diputados: ERC, JxC, Podemos, PNV, Bildu). De todos ellos, sólo Sumar forma parte del gobierno y, por tanto, tiene acceso directo a los recursos que controla el macho-alfa. La agresividad de JxC ha revelado que la reacción del macho-alfa ante la posibilidad de rebelión ha sido la de asignar más recursos de los que controla al más agresivo (veremos cómo reacciona frente a Podemos), de modo que los demás (excepto Sumar) tienen incentivos para aumentar su agresividad y reclamar del macho-alfa que le dé más recursos. Esa dinámica termina cuando cualquiera de los machos-beta se dé cuenta de que estaría mejor sin el macho-alfa porque éste, exhausto, no tiene ya recursos que repartir entre los miembros de su coalición y su estatus bajo el gobierno de los beta era preferible. Yo espero que estos sean los del PNV. Porque va en su naturaleza la traición pero no descartaría que fuera el PSC si ganase las elecciones en Cataluña. 

Por si alguno estaba pensando otra cosa: los machos-alfa no son los más inteligentes del grupo y, entre los humanos, ni siquiera los más fuertes físicamente. Los candidatos a machos-alfa son los que no tienen escrúpulos. Son los Otegi, los Puigdemont, los Otuzar y los Sánchez. 

Contratar con una cooperativa y con sus miembros a la vez

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… las partes… tienen suscritos sendos "contratos de alquiler de vehículos sin conductor"en calidad de arrendador Transalliance y arrendataria Transportes Barà, donde se incluye el Anexo IV bajo la rúbrica "GARANTIA-SUBROGACION" al socio (de Barà que es una cooperativa), en este caso el Sr. Cecilio , como "responsable solidario" (pacto primero) subrogándose en el contrato (pacto segundo)

La interpretación de que estamos ante una subrogación en el contrato (celebrado con Transalliance por la cooperativa de transportes) por parte del socio conductor (cooperativista) es acorde con lo expuesto en el acto de juicio por la Sra. Francisca , empleada de Transportes Barà (la cooperativa), que afirmó que la cooperativa constaba como titular formal del contrato para facilitar a los socios el desempeño de la profesión, pero estaban al margen de la relación de transporte puesto que era Transalliance la que contactaba con el conductor para llevar a cabo los servicios.

De todas formas, la parte actora reconoce que

• es la cooperativa la que facturaba a la demandada el canon mensual de arrendamiento puesto que el socio por sí mismo no podía ni firmar el contrato ni facturar al carecer de la capacitación profesional requerida, por lo que materialmente parece no haberse consolidado esa subrogación puesto que
• los pagos derivados del contrato se realizan por el titular formal y no por el socio subrogado según resultaría del anexo IV. 1
• … entre la cooperativa y Transalliance existía una relación de compensación de saldos con ocasión de los contratos suscritos.
• Además, se han aportado por la demandada facturas entre las partes por similares conceptos y contratos y asumidas por la actora de lo que resulta con claridad que

es la cooperativa la que firmaba los contratos y emitía y pagaba las facturas derivadas de los mismos con la demandada, sin perjuicio de que posteriormente el socio y la cooperativa liquidaban sus cuentas pendientes. Por ello, debemos concluir que le asiste razón a la demandada cuando afirma que es la actora la que debe responder de las facturas al ser la obligada al pago, siempre que éstas sean procedentes en atención a lo pactado.

Lo que alegaba la demandada era, precisamente, compensación frente a la pretensión de la demandante ya que consideraba que ésta le debía, a su vez, cantidades derivadas de la misma relación.

Es la sentencia de 23 de octubre de 2023 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Las personas jurídicas no deberían poder ser administradores

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En el caso de autos no es controvertida la deuda que la sociedad demandada Rotuko, S.L. generó con la actora en el año 2018 ni siquiera que no ha presentado cuentas anuales desde el ejercicio 2015, por lo que al tiempo de contraerse sus obligaciones con la actora estaba incursa en causa de disolución. Como hemos indicado las demandadas no han comparecido en el presente procedimiento. La cuestión controvertida en la instancia y que se reproduce en el recurso afecta a la derivación de responsabilidad solidaria al Sr. Joaquín. Afirma el recurrente que él cesó como administrador de la sociedad Rotuko, S.L. en el año 2018 por lo que no puede responder de la deuda que se declara en la sentencia de instancia.

… consta que el administrador social de la deudora Tentoke, S.L., al tiempo del nacimiento de la obligación, es la sociedad Rotuko, S.L. siendo el Sr. Joaquín representante persona física de la sociedad administradora única de Tentoke, S.L. siendo demandado en tal condición en atención a lo dispuesto en el artículo 236.5 LSC. Por ello, resulta irrelevante que el Sr. Joaquín hubiera cesado como administrador social de Rotuko, S.L. en la medida que no es demandado como tal, sino que lo es por ser la persona física representante de la persona jurídica administradora que responde solidariamente con aquella, cuya responsabilidad no se ha cuestionado. Por todo lo expuesto es por lo que procede desestimar el recurso de apelación

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de noviembre de 2023.

A nuestros juristas en formación deberíamos enseñarles menos deontología y más Derecho. El Derecho puede enseñarse, la deontología, no.

 

La demanda, tal y como fue formulada, estaba desde su inicio condenada al fracaso, hasta el punto de que muchos de los razonamientos vertidos por el juez a quo son superfluos y obedecen a un intento de agotar el esfuerzo motivador. Como también juzgamos innecesaria la prueba practicada; la impugnación responde al esquema de sociedad cerrada con tres socios unidos por vínculos familiares (D. Juan Antonio y Dª Ruth, hermanos) y matrimoniales (Dª Ruth y el socio mayoritario y único administrador, D. Hipolito, si bien ya divorciados), con clara instrumentalización del proceso para obtener material probatorio para ulteriores actuaciones, en esta u otra sede. Así sucede con el oficio bancario para constatar presuntas salidas fraudulentas de tesorería y la pericial judicial, que podrían tener cabida si nos halláramos ante una acción social de responsabilidad o lo discutido fuera la imagen fiel, pero no atendido el tenor de los motivos de impugnación

Se trata de una demanda de impugnación de acuerdos sociales por infracción del derecho de información del socio. La Audiencia liquida el recurso de apelación diciendo

El contenido del acta es, a criterio de la Sala, suficientemente elocuente. El actor… únicamente solicitó (en ejercicio del derecho de información previo a la junta) el envío del acta de una junta universal cuya existencia discute y que requería "para su aportación al procedimiento judicial correspondiente". Ni en la demanda ni en el recurso nos ilustra la actora de la instrumentalidad de la información requerida para el ejercicio de su derecho de voto. Hemos de deducirla nuevamente del acta, que al referir el voto en contra del actor al primer punto del orden del día ("aprobación, en su caso, de la gestión del administrador"), hace figurar, como justificación del sentido de su voto, "haber sido falseada la celebración de una junta inexistente". Esto es, el actor no denuncia la imposibilidad de formar su opinión sobre la gestión como consecuencia de haberse ignorado su petición, sino que, antes al contrario, ya afirma abiertamente que la junta es falsa, ergo, ya tiene formada su opinión y lo único que pretende es obtener una prueba de la falsedad documental, para - hacemos nuestras sus palabras- "su aportación al procedimiento judicial correspondiente".

El otro motivo de apelación es todavía más divertido:

En la demanda se censuraba un uso abusivo de la mayoría, concretado en el desvío fraudulento de dinero y la negativa al reparto de dividendos. El primer aspecto, como acertadamente advirtió el Juez de lo Mercantil, es propio de una acción social y extraño al objeto de este procedimiento. Entrando ya en la negativa al reparto de dividendos, el acta refleja cómo ambos hermanos, ante la manifestación del administrador y socio mayoritario de que no hay dividendo que repartir porque el resultado del ejercicio es de pérdidas, solicitan que se proceda entonces al reparto con cargo a reservas, lo que merece del administrador nuevamente una respuesta negativa, cuyo contenido, en lo esencial, ya ha quedado consignado.

Y la Audiencia contesta

(Siendo negativo el resultado del ejercicio, solo sería posible el reparto con cargo a reservas de libre disposición ( cfr. art. 273.2 LSC), como propusieron en la misma junta el actor y su hermana. Esa propuesta, en realidad, implicaría, de aceptarse, que se repartan dividendos con cargo a beneficios de ejercicios pretéritos que se destinaron a reservas. No consta que el actor impugnara entonces tal atesoramiento, por lo que, de existir abuso, sería de la minoría (al impugnar) y no de la mayoría (al negarse a su reparto); el socio impugnante estaría yendo contra sus propios actos, tratando de exhumar, por esta vía oblicua, acciones impugnatorias ya caducadas

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de septiembre de 2023.

¿Qué tiene esto que ver con el Derecho Mercantil?

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El 9 de septiembre de 2020, por tanto, dos meses antes de ser cesada en su cargo, y en pleno conflicto familiar, societario y judicial, Doña Elisenda, actuando como administradora y representante de Ávila Inversiones SL, sin pedir autorización previa a la junta de socios, otorgó un préstamo, por importe de 15.000 euros, a la compañía MDM CUEVAS, de la que ella era socia y administradora única, no habiendo quedado acreditada la finalidad del préstamo ni qué beneficios le reportó a Ávila Inversiones. De hecho, hasta la fecha, ésta no ha recuperado todavía ese crédito.

Y respecto a la segunda de las conductas señala la sentencia que la Sra. Elisenda , a pesar de haber sido cesada en el cargo y antes de que le fueran revocadas las claves de las cuentas bancarias de ÁVILA INVERSIONES, ordenó transferir, sin justificación alguna, la cantidad de 409.697,46 euros, desde la cuenta bancaria de ÁVILA INVERSIONES a su cuenta bancaria personal (tal como ella misma reconoció en su escrito de 7 de abril de 2021, posterior al acto de la audiencia previa).

Es evidente que tal actuar comportó un daño a la sociedad Ávila Inversiones al haber visto cómo disminuía su tesorería en 424.697,68 euros, sin que obtener contraprestación alguna por ello, ni directa ni indirecta, ni simultánea en el tiempo ni tampoco en fechas cercanas. La demandada se aprovechó de un poder de representación, incluso, cuando está extinguido, para descapitalizar la sociedad en su propio beneficio.

La administradora demandada en ejercicio de la acción social de responsabilidad se defiende negando la legitimación activa de la demandante para interponer la acción social porque no la reconoce como socio (porque niega que la adquisición de las participaciones por parte de ese socio fuera lícita). Pero la Audiencia dice que la validez de la transmisión es irrelevante a efectos de la legitimación activa. Lo relevante es que la sociedad hubiera reconocido como socio al demandante. Era todo irrelevante, porque la acción social se había ejercido por la propia sociedad, además de por su socio al 99 %.

Al parecer, doña Elisenda se había tomado la justicia por su mano en su disputa conyugal.

Añade que en autos no consta la fecha del divorcio. Sin embargo, en autos sí que consta el uso y abuso por parte del esposo D. Octavio (constante matrimonio) de un poder de ruina que había sido expresamente revocado

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de octubre de 2023.

El “esfuerzo argumentativo” del que pretende que se declare responsable al administrador de una deuda de la sociedad

En el marco de la llamada ‘acción individual’ de responsabilidad (art. 241 LSC) se pretende por un acreedor que se condene al administrador de la sociedad deudora porque había procedido al ‘cierre de hecho’ de la empresa sin haber liquidado debidamente el patrimonio social. El demandado alega que el demandante no ha probado que, de haberse procedido a la liquidación ordenada del patrimonio social, el acreedor habría podido cobrar su crédito. En otras palabras, no habría probado el nexo de imputación entre el daño sufrido por el acreedor de la sociedad y la conducta – negligente – del administrador (omitir las tareas de un liquidador ordenado). Habría que asimilar, quizá, estos casos del art. 241 LSC a los de responsabilidad del liquidador. En realidad, el administrador demandado ex art. 241 LSC lo es por haber liquidado irregularmente el patrimonio social. O sea que era un “liquidador de hecho”.

Dice la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 28 de septiembre de 2023  que en el caso no hay duda de la existencia de la deuda y del ‘cierre de hecho’ de la empresa social. Las cuentas no se depositaron en el Registro. Falta probar que el impago del crédito del acreedor demandante es imputable a la conducta del administrador, esto es, que si el administrador se hubiera comportado como un liquidador ordenado y diligente, el acreedor podría haber cobrado su crédito porque había activos suficientes para pagarle en el patrimonio social. La carga de la prueba al respecto, la tiene el demandante. Pero, dice la Audiencia,

El incumplimiento por la administradora de su obligación de formular las cuentas anuales, someterlas a la censura de la junta y proceder a su depósito en el Registro Mercantil le (nos) impide constatar la existencia de activos con cuyo producto fuere esperable que, en una liquidación ordenada (societaria o concursal), el crédito reclamado pudiere ser atendido, siquiera parcialmente.

… la falta de presentación de las cuentas anuales no es más que un indicio del "cierre de hecho", sin sustantividad, por sí mismo, para fundar la condena. Ahora bien, lo que no puede sostenerse es que el incumplimiento por el administrador de sus obligaciones contables pueda redundar en su provecho, como así sería si, por no poder fundar en el contenido de las cuentas anuales el mínimo esfuerzo argumentativo, el actor viere rechazada su pretensión. No se puede hacer de mejor condición al administrador que incumple que al que cumple.

Por tanto, no existiendo cuentas anuales presentadas, bastará, a efectos de colmar el esfuerzo argumentativo, con razonar que existe una opacidad contable que impide venir en conocimiento de los activos existentes. A falta de cuentas anuales, ha de operar una suerte de inversión de la carga de la prueba, de modo que, a falta de prueba de descargo por el administrador, habrá de presumirse la existencia de relación de causalidad.

Esta inversión de la carga de la prueba ante el incumplimiento de los deberes contables es frecuente en sede concursal tras la causalización del art. 172 bis de la Ley Concursal ( art. 456 TRLC). [26] A mayores, la administradora ha confesado la existencia de activos. Afirma sin reparos que la sociedad puede pagar, pero que no quiere. [27] En el caso de autos, ausente todo reflejo registral contable, podemos entender que la actora ha realizado el mínimo esfuerzo argumentativo que pide el Alto Tribunal, lo que supone el rechazo del recurso, deviniendo innecesario el examen de la acción subsidiaria.

La RFEF abusó de su posición de dominio al excluir–por haber reconocido pagar sobornos–a Mediapro de la licitación de los derechos de retransmisión de la final de la Copa del Rey: no todo es derecho de la competencia

Foto: JJBOSE

Lo más interesante de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de octubre de 2023– que confirma íntegramente la del Juzgado de lo Mercantil – se refiere a la conducta de la Real Federación Española de Fútbol que, a juicio del Juzgado y de Mediapro, constituía abuso de su posición de dominio. Este se afirma porque el ‘mercado relevante’ se hace coincidir con la propia licitación de los derechos de transmisión de la final de la copa del rey. Y como la RFEF tiene los correspondientes derechos, su posición de dominio en ese mercado se considera indudable. Pero lo decisivo es que el comportamiento de la RFEF ha de calificarse como lo que los americanos llaman ‘naked exclusion’. Es decir, la RFEF excluyó de la licitación de los derechos de retransmisión de la final de la Copa del Rey a Mediapro simplemente porque había un enfrentamiento ¿personal? entre las dirigencias de ambas corporaciones. Si es así, realmente, que la RFEF tuviera o no posición de dominio en un mercado relevante previamente definido parece de poca importancia. Dice la Audiencia de Madrid que aunque una prohibición de participar en la licitación a las empresas que hubieran cometido o reconocido haber cometido delitos puede ser válida en abstracto y no necesariamente anticompetitiva, en el caso, “la cláusula no se limita a excluir a un operador… afectado por procedimientos penales… sino a introducir… requisitos adicionales o eliminar otros” con la finalidad evidente de excluir a Mediapro de la licitación.

Es decir, la RFEF modificó la cláusula del pliego de condiciones de licitación respecto de la versión del año anterior para poder excluir a Mediapro

“frente a la anterior cláusula de 2018: a) Amplía objetivamente la exclusión a empresas que hubiesen reconocido su responsabilidad penal; no simplemente a empresas que hubieran sido condenadas por sentencia penal firme. b) Amplía subjetivamente la exclusión a todas las empresas de un grupo, aunque sólo una de ellas tuviera responsabilidad penal o aunque sólo algún directivo de la misma fuera el autor; c) Y amplía territorialmente la exclusión a responsabilidad reconocida en cualquier país del mundo. Y, por otra parte, la RFEF eliminó del catálogo de ilícitos penales el Delito contra la Hacienda Pública porque el hecho de mantenerlo hubiera provocado la necesidad de excluir también a otro operador (MEDIASET). La pretendida elevación de estándares éticos (o su reducción a conveniencia) no es más que un instrumento para provocar la exclusión de MEDIAPRO.

Como digo, la ilicitud competitiva de la conducta de la RFEF no me parece decisiva. Es como preguntarnos si constituye abuso de posición de dominio que Repsol le prendiera fuego a una gasolinera de Petróleos Martínez SL  y luego averiguáramos que lo hizo porque el dueño de ésta se acostaba con la señora de un directivo de aquélla o porque ambos se presentaron – y ganó el segundo – a las elecciones para presidente del Celta y el directivo de Repsol quería vengarse. Lo único que necesitamos probar es que Mediapro tenía derecho a no ser excluido de la licitación. Y para decidir eso, lo relevante es si pesaba sobre la RFEF una obligación de tratar de forma semejante a todos los interesados en adquirir esos derechos. Y no cabe duda de que, tratándose la RFEF de una corporación de derecho público y disfrutando de esos derechos – los de comercialización de la final de la Copa del Rey – en virtud de un privilegio público, la RFEF venía obligada a no discriminar a ningún licitante. De manera que, aunque la exclusión de Mediapro no tuviera efecto alguno sobre la competencia y aunque no pudiera influir en modo alguno en la estructura competitiva del mercado, Mediapro seguiría teniendo derecho a que la RFEF contratara con ella en condiciones no discriminatorias.