¿Qué significa representar?
D'Ors entiende la representación como «hacer
presente algo ausente» o, más exactamente, «la presentación de algo por
algo distinto, pero equivalente, que no está presente». Toda representación
viene determinada por la estructura aliud pro alio, y consta de dos términos
relacionados entre sí: «lo representado» y «lo representante». No puede haber representación cuando hay identidad de los dos términos; pero tampoco
cuando falta una relación de equivalencia... A su entender, el concepto de «representación» arraiga propiamente en
lo jurídico y desde allí se expande a los demás ámbitos.
Algunos ejemplos muy curiosos: la cantidad debida se "representaba" por la moneda entregada a cuenta. Es decir, las monedas efectivamente entregadas (lo presente o representante) "representaban" a la cuantía debida o se hacía presente el Derecho dictando sentencia
Así, para referirse al pago en efectivo y al contado, decían que se hacía pecunia praesenti (Ulp. D. 14.3.5.15); consideraban las cantidades anticipadas como repraesentata pecunia (Ulp. D. 2.15.8.6); y, justificaban la validez de un legado de lo adeudado en que hacía actual la obligación (propter repraesentationis), por ejemplo, al hacer pura una sujeta a término (Paul. D. 35.2.1.10; Inst. 2.20.14).
A finales del Principado aparece la expresión ius repraesentare en el sentido de «hacer justicia», «de hacer presente la justicia» (CJ. 3.22.1, del 231; CJ. 8.23.1pr., del 238); y, en época posclásica y justinianea, en el de «presentarse [en principio, el propio litigante] a juicio» (CJ. 7.43.8, del 290; CJ. 8.40.26pr., del 530; CJ. 27.1, del 531).
Originalmente se representan personas
Se trata de una representación de persona pro persona, sea esta última, física o jurídica, por la
que alguien se persona en lugar de otro y actúa en su interés.
y luego una parte representa al todo
Junto con esta
representación propiamente jurídica de persona pro persona, distingue una «representación selectiva del todo (un corpus o un conjunto) por una parte (pars
pro toto), de especial relevancia en el derecho canónico...
En el derecho canónico y ¡en el derecho político! La teoría de la representación política nace así.
El sentido técnico de representación y la analogía con el personaje de una obra de teatro:
El lenguaje administrativo tardorrománico utilizó el término, todavía sin pretensiones técnicas, en expresiones como «vicem alicuius repraesentare», para referirse a las funciones delegadas del emperador (CJ. 1.38.1., del 377) o de otras personas con poder público (C. Th. 1.12.8). El sentido propiamente técnico se difunde en la Edad Moderna por analogía con la representación teatral...
La representación es una innovación no-tecnológica de primera magnitud que favorece extraordinariamente el desarrollo económico en cuanto permite extender la capacidad de actuar con efectos sobre un patrimonio, esto es, poner en conexión un patrimonio con muchos otros sin recurrir a la actuación personal del titular del patrimonio. Cuanto más centralizada esté la titularidad de los patrimonios, más valor económico tiene la representación.
Mandato y representación
¿Por qué hay tan estrecha relación entre encargar algo a alguien (mandato) y hacerse representar por ese alguien (apoderar)? Porque se advierte la posibilidad de representar "voluntades".
No puede haber representación de consejos u opiniones, pues
son actos personalísimos, propios del saber, que pueden ser comunicados y
compartidos, pero no delegados. Nada impide, por el contrario, la «representación de voluntades» incorporando a la propia voluntad la determinación
ajena... el representado «apodera a alguien» (manum dare, de donde mandatum,
mandato) para que realice ciertas declaraciones... Según el tipo de mandato, el
representante se limitará a reproducir la voluntad del representado («mandato
imperativo»), o bien podrá concretarla con mayor o menor discrecionalidad.
Por el contrario, cuando el representado no tiene voluntad, entonces lo que se representan son los intereses
A la representación de voluntad se equipara la «representación de intereses»,
sin mandato, que, en vez de reproducir o concretar, suple la voluntad del representado. Esta representación de intereses se da como necesaria cuando se
trata de incapaces o de personas jurídicas...
Pero, una diferencia esencial entre incapaces y personas jurídicas es que los primeros pueden actuar (una niña de 10 años puede celebrar un contrato de compraventa y, como tiene manos y sabe leer y escribir, puede firmar al pie de un documento) y las segundas, no: sólo los seres humanos y, quizá, en el futuro, las máquinas, pueden 'actuar'.
¿Por qué los romanos no conocieron le representación? alteri stipulari nemo potest. La cuestión de los efectos es la central
No he encontrado una respuesta. Quizá tiene que ver con la escasa extensión de la escritura, la dificultad para controlar la existencia de la autorización del principal y, sobre todo, con el hecho de que no existía la propiedad individual. Los patrimonios no eran individuales sino familiares. De manera que se utilizó a seres humanos que no tenían reconocida capacidad jurídica (esclavos, hijos de familia) pero que podían "actuar" porque eran seres humanos, para extender la actuación jurídica del pater familias.
Es indudable, con todo, que una cierta idea de representación estuvo muy
vigente en el derecho romano, habida cuenta el carácter familiar del patrimonio, la importancia de los hijos y esclavos como auténticos actores y agentes
económicos, y la importancia decisiva del officium de libertos y amigos en la
vida social y económica de Roma. La participación subordinada de personas
en negocios ajenos fue una constante en la práctica jurídica romana...
Las vías indirectas. La clave de la actuación representativa: ¿sobre qué patrimonio se producen los efectos de lo 'hecho' por el actuante?
La eficacia directa de lo actuado por el gestor sobre el dominus negotii fue extraña al ius civile, dada la reticencia propia del personalismo romano de imputar a una persona los efectos realizados por otra... sólo las personas que intervienen en un acto pueden quedar afectadas por él... se introdujo la figura de un cognitor que actuaba nomine alieno, con efectos directos sobre el litigante representado, previa autorización (iussum) de éste comunicada a la otra parte procesal.
Ni siquiera
... (en) la «representación necesaria» de personas incapaces, el ius civile consideraba realizados a non domino los actos adquisitivos o dispositivos del tutor en interés del pupilo, y, por tanto, sin efectos directos sobre el tutelado, aunque se hiciesen en su nombre (pupilli nomine). En parecidos términos, el tutor que, en interés del pupilo, disponía de créditos y contraía deudas se hacía personalmente acreedor o deudor. Fue por vía pretoria y de ius gentium que estos efectos se vieran atemperados. Se admitió, en primer lugar, que el tutor adquiriese la posesión para el pupilo ... Después ... enajenar bienes pupilares: el accipiens, poseedor civil, quedaba protegido frente al pupilo, dueño formal, por la exceptio rei venditae et traditae o exceptio doli y por la actio publiciana, hasta que adquiriera civilmente por usucapión. Finalmente, respecto de los créditos y deudas en interés pupilar, el pretor concedió las respectivas acciones como utilis a favor y en contra del pupilo... Los juristas romanos acudieron al término «curator»... para defender intereses de ciertos particulares. Así, el curator bonorum, para los intereses de los acreedores en concurso; el curator ventris, para defender las expectativas hereditarias de un feto; y el curator del furiosus y del prodigus, para proteger los intereses de personas incapaces por enfermedad o prodigalidad.
En la «representación voluntaria», lo actuado por el gestor tampoco tenía eficacia civil directa sobre el dominus negotii, aunque actuase nomine alieno, si bien conoció una importante excepción en el ámbito de las relaciones domésticas...
Porque ni los hijos de familia ni los esclavos eran capaces jurídicamente
Desde antiguo, la unidad patrimonial familiar llevó a admitir efectos adquisitivos directos sobre el pater o dominus ... A su vez, la irresponsabilidad del pater o dominus de las obligaciones asumidas por sus hijos o esclavos se corrigió por vía pretoria, haciéndole responder in solidum... O bien... en la medida del peculio o enriquecimiento (actio de peculio vel de rem verso), o.. en la medida del patrimonio comercial (actio tributaria)
La autorización o iussum
El iussum no sólo sirvió para enajenar o para el ejercicio de la actio quod iussum, sino también para que el padre o dueño asumiera personalmente, como obligado directo y único, las posibles cargas u obligaciones que llevara consigo una adquisición lucrativa...
Pero recuérdese que el iussum sólo era válido si se había otorgado a alguien - un esclavo o un siervo - "bajo el dominio de su dueño y... bajo su poder de dirección. Dado que sus actos de adquisición favorecen al que sea de hecho su señor, pueden ellos de modo inverso obligarle en virtud de un iussum que les ha otorgado. Pero el iussum no tiene efecto cuando se dirija a una persona ajena a ese ámbito de potestad. Por tanto, el contratante con el autorizado tenía que comprobar, bajo su propio riesgo, la preexistencia al menos fáctica de la potestas" (Andreas Wacke)
La responsabilidad solidaria del naviero o armador (exercitor) y, en general, de cualquier comerciante principal (dominus negotii) se extendió con el tiempo a los casos en los que el patrón de la nave (magister navis) o el factor (institor) eran personas libres o dependientes de terceros (Ulp. D. 14.1.1.4; Paul. D. 14.3.6).
Para ejercitar las acciones que surgieran en su interés contra el tercero, inicialmente, el principal precisaba de una previa cesión de acciones (procuratio in rem suam); fue a partir de Marcelo que se le concedió también una acción directa (Ulp. D. 14.3.1; Gai. D.14.3.2; Paul. D. 46.5.5 in fine).
En principio, los efectos activos y pasivos sólo afectaban al representante.
Sin embargo, los últimos clásicos aceptaron que el procurador recibiera pagos y poseyera para el dominus y, a partir de ahí, pudiera adquirir derechos basados en la posesión. Los actos dispositivos del procurador sobre las cosas y derechos del dominus requerían, en cambio, su iussum o posterior ratihabitio; lo mismo cabe decir respecto de la asunción de obligaciones, razón por la que, a falta de iussum, suele exigirse al procurador una caución de que el dominus ratificará lo actuado por él (cautio o satisdatio rem ratam dominum habiturum). Tratándose de un procurator praepositus, se terminó reconociendo, a partir de Papiniano, la posibilidad de obligar al principal, sin necesidad de iussum ni ratihabitio, al introducir éste una actio ad exemplum institoriae. En contrapartida, Ulpiano introdujo otra actio utilis en favor del interesado cuando, por acto del procurador, debería resultar acreedor.
La culminación de la evolución: los efectos se producen sólo sobre el patrimonio del representado
La evolución en el derecho romano parece culminar con la exclusión de responsabilidad del representante finito officio (Scaev. D. 14.3.20): un representante puesto al frente de una actividad comercial, sin interés personal en la operación realizada, queda liberado de su responsabilidad al extinguirse la obligación «adjetiva» del representado, lo que se justifica en el hecho de que este último, en realidad, es el verdadero y principal interesado en el negocio
Pero, la vinculación directa del tercero con el representado sin que se viera afectado el
representante es obra de la canonística y el ius commune.
La canonística medieval admitió sin dificultad que uno, por medio de
otro, pudiese adquirir derechos y asumir obligaciones: (se puede hacer por medio de otro lo que se puede hacer por uno mismo: potest quis per alium,
quod potest facere per se ipsum..).
y se logra gracias a la equiparación con la stipulatio de cualquier pacto, de modo que, aunque no se pudiera stipulare por otro... ("... lo que no vale como estipulación,
vale en todo caso como pactum nudum" . Y, como veremos después, continúa la ligazón entre representación y personalidad jurídica como mecanismos alternativos para extender los efectos de la conducta de un individuo a patrimonios distintos del propio.
La superación parcial de la distinción entre representación directa e indirecta: un representante es el que actúa en interés de otro
La gestión «en interés de otro» justifica un tratamiento unificado y
cierta eficacia directa, sobre el principal, de lo actuado por el gestor, aunque
éste actúe en nombre propio o con poder sólo aparente. Esto viene a desdibujar la tajante distinción entre las dos modalidades representativas...
Uno actúa en nombre propio cuando no revela al tercero que lo hace por cuenta de otro y da su nombre, lo que plantea el problema de determinar si actúa en nombre propio el que no revela el nombre del principal pero deja claro a la contraparte que está actuando por cuenta de un tercero. Véase como funciona la idea de que el representante "hace presente" al que no está:
El gestor podrá actuar en nombre del gestionado (alieno nomine agere), sin
asumir responsabilidad alguna frente al tercero, «haciendo presente» en el
negocio al dominus negotii (el representado actúa «por» o «a través» del representante); o bien, en nombre propio (proprio nomine agere), con responsabilidad directa frente al tercero, «ocupando el lugar» del dominus negotii (el
representante «sustituye» al representado, «se pone en su lugar», sin que este
desaparezca, sin ser por ello reemplazado).
Según Gómez Blanes,
La diferencia esencial entre la actuación «en nombre ajeno» y «en nombre propio» reside
principalmente en la afección y sujeción del gestor proprio nomine. Dicho de otra
manera, la ecuación «representante en nombre propio» y «eficacia indirecta»,
que, por unión de los dos términos, lleva a hablar de un «representante indirecto», es inexacta o, cuando menos, excluye algunas de sus posibilidades históricas
y actuales. En cambio, sí parece exacto decir que el representante en nombre propio responde personalmente de lo actuado frente a la persona... La clave de la distinción entre la actuación en nombre propio y en nombre ajeno no reside tanto en la eficacia directa sobre el principal (el llamado
«pacto de heteroeficacia»), que, en mayor o menor medida, siempre habrá,
como, sobre todo, en la responsabilidad del gestor sobre lo actuado. En el
fondo, la actuación nomine alieno trata de excluir al gestor representante de los
riesgos y venturas del negocio.
O sea, la idea es que un representante es alguien que actúa en interés y por cuenta de otro. De modo que más que hablar de representación directa e indirecta, tal vez sería mejor hablar de representación "perfecta" e imperfecta. El representante que actúa en nombre propio es un representante imperfecto porque "no sale" del negocio jurídico que ha celebrado en interés y por cuenta de otro. Y no se le puede dejar "salir" porque hay que proteger al que contrata con él.
Cuando el gestor actúa nomine alieno, esto es con apoderamiento o nombramiento oficial o legal (¿aunque no revele el nombre del principal al tercero con el contrata?) queda eximido de toda responsabilidad personal frente
al tercero, que deberá dirigirse contra el representado. El tercero, sin embargo,
también extiende su poder de agresión contra los bienes o derechos del dominus
negotii que el gestor, por la provisión o por subrogación real, tuviera en su poder
como fiduciario, con independencia de quién figure formalmente como titular.
v. artículo 289 C de c: de las multas que se le impongan al factor por infringir la ley en el ejercicio de sus funciones, responde el principal ¡pero sólo con "los bienes que administre" el factor! El patrimonio personal del empresario principal no puede ser atacado por la Administración para cobrarse la multa. O sea, responsabilidad limitada del principal por las multas. Limitada al patrimonio empresarial. El Derecho privado pre-codificación contiene numerosos mecanismos para limitar la responsabilidad. Sobre todo cuando se actúa a través de otro. Sin entender esto, no es posible entender correctamente el concepto, la función y los límites de la responsabilidad limitada de las personas jurídicas.
Las fuentes de la actuación representativa: iussum, ratihabitio y praepositio pero solo el apoderamiento o la praepositio generan representación perfecta
La asunción de deudas del gestor proprio nomine a cargo del dominus negotii requiere distinguir según haya o no iussum, ratihabitio o praepositio. El
principal responde in solidum si autoriza al representante para gestionar sus
intereses (iussum), le pone al frente de un negocio (praepositio), o ratifica con posterioridad su actuación (ratihabitio). En otro caso, el principal en cuyo interés se actúa sólo responde en cuanto la gestión le haya sido de utilidad (utiliter), en la medida de la provisión de fondos o del enriquecimiento (de peculio
vel in rem verso)... ni la autorización (iussum) ni su ratificación (ratihabitio) comportan apoderamiento.
Con la autorización o su posterior ratificación, el representado acepta y asume
los efectos de los negocios realizados en nombre propio por el gestor; accede,
pues, con su responsabilidad personal, a la ya asumida por el representante. El
apoderamiento... (excluye) al gestor de... responsabilidad frente al tercero con el que se negocia, quedando el representado como único responsable: el gestor interviene en nombre del principal... Se trata, pues, de actos jurídicos diferentes. «Apoderar» supone dar poder al
gestor para actuar en nombre del principal poderdante; «autorizar» consiste,
más simplemente, en asumir la responsabilidad plena de lo actuado por el gestor en nombre propio; «ratificar» supone asumir a posteriori la responsabilidad
del acto realizado por el gestor en nombre propio...
Los bienes y derechos adquiridos por el gestor por cuenta ajena... constituyen un fondo fiduciario, en el que el principal es el verdadero titular,
y el gestor, un fiduciario.
Representación a través del apoderamiento, la praepositio y a través de la personificación jurídica
Pero los romanos 'inventaron' otra forma de extender la capacidad de los grupos o, rectius, de los patrimonios no familiares (los que tenían un titular en el pater familias) de entablar relaciones jurídicas con otros patrimonios: la personalidad jurídica (aunque no la formularon conceptualmente, no hay duda de que la reconocieron a determinados collegia, ciudades, etc.
Parece que, en un primer momento, ni siquiera al populus Romanus podía atribuírsele propiamente personalidad jurídica. El aerarium era común a todos los miembros de la colectividad, no exclusivo y propio de la ciudad, y el ius civile lo consideraba extra commercium, ajeno al derecho privado y sujeto a la exclusiva tutela del poder público. Con el tiempo, sobre todo a partir de la época imperial, Roma conoció casos asimilables a lo que hoy conocemos como «persona jurídica». El populus Romanus, los municipia y las coloniae irrumpieron en el comercio privado con capacidad jurídica propia e independiente de la de las personas que lo integraban (Ulp. D. 3.4.7.1)19. Esta posibilidad se extendió ad exemplum rei publicae a otras corporaciones, como los collegia, las sodalites y las universitates (Gai. D. 3.4.1.1). Constantino reconoció similar capacidad a la Iglesia (CJ. 1.2.1, de 321), con frecuencia destinataria de bienes donados o dejados en testamento por sus fieles para obras de piedad y culto, o para obras de caridad, en beneficio de personas inciertas, como pudieran ser los pobres. Más adelante, se extendió a los monasterios y otras instituciones...
La personalidad jurídica es una forma de extender la capacidad jurídica más allá de los patrimonios familiares (luego, individuales), ergo, supone una alternativa a la representación: las personas jurídicas - los patrimonios no (distintos de los) individuales/familiares - adquieren capacidad de obrar gracias a la personificación. Nacerá así, aunque se conceptualice muchísmo más tarde en el tiempo, la idea de la representación orgánica. Obsérvese la interesante equiparación entre el "esclavo" de la corporación y su "syndicus" u "oficial".
Las corporaciones actuaban necesariamente por medio de curatores oficiales o syndici (Gai. D. 3.4.1.1), de manera particular en los litigios cuando querían demandar o eran demandadas (Ulp. D. 3.4.2; Ulp. D. 3.4.7pr.). La actio iudicati se daba a favor y en contra de la corporación (Ulp. D. 42.1.4.2). La corporación podía poseer y usucapir por mediación de un esclavo o de una persona libre, por lo regular el propio oficial (Ulp. D. 10.4.7.3; Ulp. D. 37.1.3.4; Ulp. D. 41.2.2; Ulp. D. 50.12.3.1). Quizá pudiera estipular por medio de un esclavo (Ulp. D. 45.3.3; Ulp. D. 3.4.10). El oficial puede arrendar y vender (Pap. D. 50.8.5pr.; Ulp. D. 18.1.50). Al terminar el cargo, el oficial no responde personalmente de lo actuado (Pap. D. 50.8.5.1 in fine)...
Obsérvese la semejanza entre la capacidad jurídica de la corporación descrita por el artículo 38 CC y el párrafo que se acaba de transcribir
Pablo Gómez Blanes, Efectos de la actuación en interés ajeno:
una aportación a la doctrina
de la representación jurídica, Persona y Derecho 74(2016), 1 pp 351-392
