La persona física representante del administrador persona jurídica no puede ser uno de los restantes consejeros

Es la Resolución de la Dirección General de 23 de mayo de 2023. 

Debe decidirse en este expediente si es admisible la configuración de un consejo de administración, formado por tres miembros, para el que son designados dos miembros personas físicas y un tercero persona jurídica, que designa como representante para el ejercicio de tales funciones a uno de los que ya ha sido elegido en su propio nombre, de suerte que el órgano está integrado tan solo por dos personas naturales. 

... el artículo 242.1 de la Ley de Sociedades de Capital comienza ordenando que «el consejo de administración estará formado por un mínimo de tres miembros». Sobre el principio mayoritario en relación con el consejo de administración ha tenido ocasión de pronunciarse este Centro Directivo, desechando las fórmulas que de hecho condujeran a otorgar derecho de veto a alguno de los integrantes del órgano colegiado (Resoluciones de 10 de noviembre de 1993 y 25 de abril de 1997). Y es precisamente la situación de potencial veto la que se produciría de admitir la estructura propuesta para el concreto consejo de administración plasmado en la decisión cuestionada, pues la adopción de acuerdos por mayoría requeriría necesariamente la anuencia del consejero designado en una doble condición. En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada. 

Creo que la Resolución acierta en cuanto al fondo pero no estoy seguro de que la razón sea que se otorgue un derecho de voto al administrador que simultanea su condición de tal con la de persona física representante de la persona jurídica consejera. Creo, más bien, que es un problema de cumplimiento con el requisito de que sean tres los miembros de un consejo de administración, como mínimo. Dado que la persona física representante es responsable en los mismos términos que un administrador persona física, que una persona jurídica administradora designe como representante persona física a otro de los individuos que ya son miembros del consejo de administración supone un fraude de ley ya que evita la responsabilidad de un individuo (porque el designado ya es responsable en virtud de su condición de administrador). 

Imaginemos que el consejo tiene 7 miembros y que 5 consejeros son personas físicas y dos personas jurídicas que designan a una de esas 5 personas físicas como representantes suyos. En tal caso, el designado tendría 3 votos de 7, es decir, no tendría derecho de veto pero no debería aceptarse tal designación si, como creo, supone un fraude de ley respecto a las normas sobre responsabilidad de las personas físicas representantes de personas jurídicas.

La escala de Tim Urban

@thefromthetree 

"  En su reciente (y excelente) libro What's Our Problem: A Self-Help Book for Societies. Urban sostiene que la descripción habitual de las opiniones como un espectro que va de la izquierda a la derecha, pasando por la moderación, no es útil, en parte porque parece implicar que las personas que se sitúan en el centro son intrínsecamente más razonables. Esto no es cierto, como Urban señala correctamente. Muchos de los llamados "moderados" son dogmáticos y cerrados de mente, y muchas personas de extrema izquierda o derecha son inteligentes, razonables y abiertas de mente. Para explicarlo, Urban propone un nuevo modelo que no sólo va de izquierda a derecha, sino también de arriba abajo. Distribuye a los pensadores en peldaños más altos o más bajos de una escalera, según la calidad de su pensamiento.

El peldaño más alto es para lo que él llama "científicos". Este peldaño corresponde al ideal platónico de cómo deben actuar los pensadores. Los científicos tienen una mentalidad abierta, están dispuestos a considerar todas las pruebas, admiten libremente cuando su interlocutor tiene un buen argumento, siguen las pruebas dondequiera que les lleven, no están comprometidos con un punto de vista preexistente, etcétera. Por supuesto, nadie es perfecto en este sentido, pero algunas personas se aproximan más que otras. 

El siguiente peldaño es para lo que él llama "hinchas". Los aficionados al deporte tienen un resultado preferido y apoyan a un bando, pero se guían, en lo fundamental, por las reglas del juego. Si un árbitro toma una decisión ambigua, un aficionado la interpretará instintivamente de la manera que sea más favorable a su equipo. Pero si la repetición a cámara lenta deja claro que se equivocaron, admitirán que el árbitro debería pitar a favor del otro equipo. Quieren que su equipo gane, pero sólo si lo hace limpiamente. 

El siguiente peldaño es para el "abogado". Son personas comprometidas con la defensa de un bando concreto, como los abogados en el juzgado. Si la otra parte presenta una prueba especialmente contundente, ningún abogado defensor dirá nunca "vaya, es un gran argumento, mi cliente probablemente debe ser condenado". Siempre buscarán algún argumento para rebatir cualquier prueba que contradiga su posición establecida. Aun así, intentan persuadir y presentar argumentos, por muy tendenciosos que sean. 

El peldaño más bajo es para los "fanáticos". Los fanáticos no se molestan en refutar o avanzar argumentos y no están interesados en las pruebas. Operan con puro tribalismo y están convencidos de que los miembros de la otra tribu son necesariamente estúpidos, malvados o corruptos. En este modelo, dice Urban, podemos ver que "moderado" no implica "razonable"      "

 Kevin Corcoran, Holcombe, Sowell, and Tim Urban's Ladder, 2023

La influencia de los de abajo y los líderes carismáticos

"Carisma es una especie de tono perfecto. Martin Luther King desarrolla un cierto número de temas y un repertorio de metáforas para expresarlos, y cuando siente que ha logrado un efecto poderoso, repite el tema de un modo algo diferente para sostener y elevar el entusiasmo. Por impresionante que sea su creatividad retórica, depende por completo de encontrar el tono adecuado que despierte las emociones y los deseos más profundos de sus oyentes... a lo largo del tiempo, los oyentes aparentemente pasivos de su vehemente oratoria contribuyeron a redactar sus discursos..., con sus reacciones, seleccionaron los temas que establecían la conexión emocional vital, temas que King ampliaría y adornaría de ese modo tan exclusivo suyo. Los temas que suscitaban reacción entre el público se ampliaban, los que suscitaban poca respuesta desparecieron del repertorio de King. Igual que todos los actos carismáticos, se trataba de una armonía a dos voces. 

La condición fundamental del carisma consiste en escuchar con gran atención y reaccionar. La condición para escuchar con gran atención implica una cierta dependencia del público, equivale a una cierta relación de poder. Una de las características del gran poder es no tener que escuchar. Los que están en la parte baja del montón, en general, suelen saber escuchar mejor que los que se encuentran en la parte superior. La calidad del mundo cotidiano en el que viven un esclavo, un siervo, un aparcero, un obrero o un empleado doméstico depende en gran medida de que hagan una lectura precisa del humor y de los deseos de los poderosos, mientras que los propietarios de esclavos, los terratenientes y los jefes pueden a menudo hacer caso omiso de los deseos de sus subordinados. Las condiciones estructurales que impulsan a prestar esta atención son por lo tanto la clave de esta relación. En el casode King, la petición que le habían hecho, liderar el boicot al autobús deMontgomery, y su dependencia de la participación entusiasta de la comunidad negra llevaban incluidas el hecho de prestar atención. 

… la historia de un estudiante chino que durante la Revolución Cultural fue enviado al campo. Al ser de constitución poco fuerte y carecer de habilidades evidentes y útiles para el trabajo en el campo, al principio, a los habitantes del pueblo les molestó su presencia, y tuvieron la sensación de que era otra boca más que alimentar que no contribuía a la producción. Los vecinos, ya de por sí escasos de comida, apenas le daban nada para comer, cuando se la daban, y el estudiante poco a poco se fue consumiendo. Descubrió, no obstante, que al final del día, a· los campesinos les gustaba escucharle recitar leyendas tradicionales, de las que el estudiante sabía cientos. Para mantenerle recitando por las noches le daban pequeños bocados que complementaban su régimen de hambre. Sus historias, literalmente, le mantuvieron vivo. Es más, su repertorio, igual que ocurría con nuestro mítico bardo, con el tiempo, se fue adaptando a los gustos de los campesinos que formaban su público. Algunas de sus historias les dejaban fríos, y a él en ayunas, y otras gustaban mucho y querían que se las explicara una y otra vez. Sus recitados eran su sustento, pero eran los habitantes del pueblo los que en realidad llevaban la voz cantante. Cuando más tarde el gobierno autorizó el comercio y los mercados privados, el estudiante narraba sus historias en el mercado local ante un público diferente y más numeroso. Aquí también, su repertorio se adaptó a su nuevo público. 

Al comienzo de su la campaña, Roosevelt era un demócrata bastante conservador, no demasiado dispuesto a hacer promesas o afirmaciones radicales. En el curso de la campaña, no obstante, un breve recorrido electoral en tren con discursos y mítines realizados en estaciones y apeaderos debido a la parálisis del candidato, el modelo de discurso de Roosevelt fue evolucionando, radicalizándose y haciéndose más expansivo. Roosevelt y sus redactores de discursos trabajaron febrilmente, intentado nuevos temas, nuevos fraseados, y nuevas afirmaciones parada tras parada del ferrocarril, ajustando poco a poco el discurso según la reacción de los oyentes y dependiendo del tipo de público. En una época en la que la pobreza y el desempleo habían alcanzado un grado sin precedentes, Roosevelt se enfrentaba a un público que veía en él la esperanza y la promesa de ayuda, y su discurso de campaña, poco a poco, llegó a encarnar estas esperanzas. Al final de la campaña, su «plataforma» oral era mucho más radical de lo que había sido al principio. Se tenía la sensación real de que el público que le escuchaba en cada estación de tren había redactado (o tal vez sería mejor decir «seleccionado») colectivamente los discursos de Roosevelt. No fue solo el discurso lo que se transformó, sino el propio Roosevelt, que ahora se vio a sí mismo como la encarnación de las aspiraciones de millones de sus desesperados conciudadanos"

 James C. Scott, Elogio del anarquismo, 2012/13

El cotitular de un inmueble hipotecado que adquiere (e inscribe) el dominio después de constituida la hipoteca pero antes del inicio del procedimiento de ejecución debe ser demandado en dicho procedimiento (no basta con la mera notificación)

Armig Santos

Por Marta Soto-Yarritu

Resolución de la DGSJFP de 9 de mayo de 2023

Se discute en este caso si, en un procedimiento de ejecución hipotecaria, hay que dirigir la demanda, no solo contra el deudor (y cotitular del inmueble hipotecado), sino también contra el otro cotitular, que adquirió el inmueble con posterioridad a la constitución de la hipoteca pero antes del inicio del procedimiento de ejecución. La titularidad del inmueble estaba inscrita en el Registro a favor del deudor hipotecante y también a favor de este segundo cotitular.

El art. 685 LEC establece que “la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes”. La duda se plantea precisamente en qué debe entenderse por “haberse acreditado al acreedor”. La Registradora defendía que el hecho de haberse inscrito en el Registro dicha cotitularidad con anterioridad al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria era suficiente para entender que la demanda de ejecución debía dirigirse también contra el segundo cotitular. El recurrente alegaba, por el contrario, que solo era necesario dirigir la demanda frente al tercer poseedor, hubiera o no inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, si había puesto su adquisición en conocimiento de la parte acreedora activamente.

La DGSJFP da la razón a la Registradora y concluye que el tercer poseedor (en este caso, el cotitular del inmueble hipotecado) debe ser también demandado y requerido de pago, si este inscribió su derecho con anterioridad a la fecha de la demanda: 

“En este sentido, el art. 685 LEC establece que la demanda debe dirigirse frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados «siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes», precepto este que entendido según el artículo 24 CE nos lleva a la conclusión de que la situación de litisconsorcio necesario se produce en todo caso respecto de quien tiene inscrito su título adquisitivo, pues el procedimiento de ejecución hipotecaria no puede desarrollarse a espaldas del titular registral, como aquí ha sucedido, al serlo con anterioridad al inicio del proceso de ejecución hipotecaria. En efecto, la inscripción en el Registro produce la protección de la titular derivada de la publicidad registral, con efectos erga omnes, por lo que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que este conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral.”

La solución habría sido distinta si la inscripción de la adquisición de una parte del inmueble se hubiera producido una vez interpuesta la demanda de ejecución pero con anterioridad a la expedición de la certificación de dominio y cargas. En este caso, sería suficiente con que el tercer poseedor fuera notificado del procedimiento.

Sentencia estimatoria con reserva de liquidación al momento de la ejecución

Armig Santos

Por Marta Soto-Yarritu 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 759/2023, de 17 de mayo de 2023

Los demandantes en este procedimiento eran dos compañías que eran asociadas de una organización de productores de pescado sin ánimo de lucro cuya finalidad era comercializar el pescado capturado por sus asociados (Islatuna). Los demandantes causaron baja voluntaria en la asociación en 2017 y, posteriormente, demandaron a la asociación reclamándole el pago proporcional de unas subvenciones otorgadas a ésta por la comercialización de pescado correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016 (cuando los demandantes todavía formaban parte de la asociación), que no habían sido todavía pagadas a los asociados cuando los demandantes se dieron de baja.

En primera instancia se estimó la demanda en lo que aquí interesa. El Juzgado concluyó que las subvenciones, independientemente de cuándo se hubieran pagado, correspondían a las ventas de pescado llevadas a efecto durante el periodo de tiempo en el que los demandantes eran miembros de Islatuna (y habían entregado una determinada cantidad de pescado a Islatuna para su comercialización). Por tanto, habiendo beneficios en los ejercicios 2015 y 2016 y habiéndose acordado el reparto de los excedentes de la subvención entre los asociados, correspondía incluir también en ese reparto a los demandantes. El Juzgado condenó a Islatuna a pagar a los demandantes la liquidación correspondiente a la subvención de los ejercicios 2015 y 2016 pero lo relevante en este caso es que, al no conocer cuáles eran los concretos acuerdos sobre el reparto de la subvención, se estableció que el importe a pagar a los demandantes se determinaría en fase de cumplimiento de la sentencia. En ese momento, Islatuna debería aportar las actas de la asamblea en las que se acordó la distribución de la subvención de los referidos ejercicios entre sus asociados. Es esto precisamente lo que se discute en segunda instancia y ante el TS.

Islatuna recurrió alegando que se había infringido el art. 219 LEC, que no permite como normal general las denominadas “sentencias con reserva de liquidación”. La AP de Tenerife le dio la razón y estableció que el contenido de los acuerdos de distribución de las subvenciones era una cuestión probatoria que pudo y debió acreditarse en el procedimiento y que no podía diferirse hasta el momento de la ejecución. Como consecuencia de ello, la AP dejó sin efecto la condena al pago de la liquidación de la subvención de los ejercicios 2015 y 2016.

Por el contrario, el TS estima el recurso de los demandantes originales y confirma el criterio del Juzgado de primera instancia. Para ello hace un repaso de la jurisprudencia relativa a la interpretación del art. 219 LEC, según la cual en los casos en los que se ha probado que el demandante sufrió un  quebrantamiento patrimonial imputable a la actuación ilícita del demandado y se ha probado también en qué consistió dicho quebrantamiento y cuáles son las bases que permiten cuantificarlo, pero es difícil probar la cuantía exacta del mismo en el curso del proceso, esto no puede perjudicar al demandante y beneficiar al quien actuó ilícitamente. La Exposición de Motivos de la LEC reconoce que se procura restringir la admisibilidad de las sentencias con reserva de liquidación al momento de ejecución de la sentencia “a los casos en que sea imprescindible”, pero esto no puede identificarse de modo absoluto con los supuestos de sencilla operación aritmética.

El TS concluye que en este caso habían quedado debidamente acreditadas todas las circunstancias que hacían que los demandantes fueran merecedores de recibir la liquidación proporcional de la subvención recibida por Islatuna y que no tenía sentido desestimar la demanda por el mero hecho de haber dejado para el trámite de ejecución de sentencia la determinación de la cantidad concreta (decisión que en este caso estaba justificada).

Comisión de apertura: transparente y no abusiva

foto: Elena Alfaro

Por Marta Soto-Yarritu

El TS, siguiendo la reciente sentencia del TJUE, resume su doctrina sobre la posible abusividad de la comisión de apertura: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131 de 29 de mayo de 2023  La comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato de préstamo y, por tanto, puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente. [Nota: en su jurisprudencia anterior (2019), el TS había considerado que sí era un elemento esencial.]

Control de transparencia: para determinar si la cláusula es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, el juez nacional debe: (i) evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella; (ii) verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen; (iii) comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito; (iv) valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

Control de contenido: a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el tribunal nacional competente debe comprobar:

• Respecto de la buena fe, que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

• Respecto del desequilibrio importante, que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

Tras aplicar al caso los anteriores criterios, el TS concluye, en este concreto caso, que la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

Usucapión de acciones de una SA: se rechaza por no existir posesión pública y pacífica de las acciones

kristof santi

Por Mercedes Agreda 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 19 de mayo de 2023, núm. 774/2023) El TS expone la doctrina sobre la posibilidad de adquirir la propiedad de las acciones de una sociedad anónima por usucapión. Reconoce que la cuestión de “la susceptibilidad de usucapión de las acciones de una sociedad anónima ha generado controversia”. Tras repasar la jurisprudencia del TS, señala que 

un sector de la doctrina ha cuestionado esta posibilidad de usucapión de las acciones o, al menos, su reconocimiento con carácter general

indicando que existen dos posturas:

En unos casos, el rechazo es total, por considerar que 

los derechos incorporados a la acción son derechos corporativos o de participación, que carecen del carácter de derecho real, por lo que no son susceptibles de usucapión”.

Otros autores, consideran que 

sí pueden adquirirse por usucapión las acciones representadas mediante títulos nominativos emitidos y endosados o bien cuando estén representadas mediante títulos valores al portador

con el fin de integrar el régimen sobre adquisición a non domino de los títulos-valores y en aras de la seguridad del tráfico, siempre y cuando la adquisición vaya acompañada de la entrega y en su caso endoso del título, y se haya verificado a título oneroso y de buena fe. 

En este caso, el TS concluye que no ha existido una posesión pública y pacífica de las acciones (al portador) por los demandantes, por lo que rechaza la usucapión de las mismas.

La posesión no fue pública porque: (i) las juntas de socios celebradas en ese periodo (entre 2000 y 2009) no se convocaron dándoles la publicidad prevista en las normas societarias, 

bajo el subterfugio de celebrarlas como juntas universales a las que solo asistieron los demandantes y su difunto hermano Jose María , pese a que existía una disputa sobre la titularidad de esas acciones”; 

y (ii) en la única ocasión durante ese período en que la junta se convocó la junta con la publicidad prevista en las normas societarias, no les fue permitida la asistencia a la junta a dos sociedades que se personaron en calidad de socios, “con lo que cuestionaron el ejercicio por los demandantes de los derechos inherentes a las acciones”.

Tampoco ha existido posesión pacífica porque durante ese período de pretendida posesión de las acciones, se estaba elaborando el cuaderno particional y existía una disputa entre los litigantes sobre si procedía la inclusión de esas acciones entre los bienes a adjudicar a los demandantes (lo que no consiguieron) y las referidas sociedades estuvieron litigando como socios de la sociedad desde el año 2011 hasta el 2009.

Relación jurídica

Foto: Pedro Fraile 

"Bajo el nombre de relación jurídica se agrupan todos los efectos jurídicos atribuidos por la ley a una relación entre dos personas o entre una persona y una cosa… La distinción entre relaciones jurídicas y derechos tiene especial importancia en materia de obligaciones. El contrato engendra entre las partes una relación jurídica – la relación obligatoria- de la que, a su vez, concurriendo o no otros hechos, nacen uno o varios créditos con sus correspondientes obligaciones y diversos derechos de otra índole (v.gr.: derechos de rescisión o resolución del contrato) 

Las reglas que se aplican a las relaciones jurídicas son distintas de las que se aplican a las obligaciones o créditos. Por ejemplo, “el nexo que une a un derecho – o a un deber – con un sujeto – la titularidad del derecho – es inmediato, cuando el derecho sigue vinculado a aquel en cuya persona nace hasta que se extinga por efecto de nuevas circunstancias o sea transferido a otro sujeto. Por el contrario, el nexo es mediato cuando el derecho – o el deber – es inherente a una relación jurídica, correspondiendo al que en cada momento dado sea titular de esa relación. Titular de una servidumbre, por ejemplo, es el que tiene la propiedad sobre el predio dominante; titular de un crédito al portador, el que tenga la propiedad sobre el documento – título – que incorpora ese crédito; la propiedad sobre el documento probatorio de una deuda es también un derecho vinculado inmediatamente a su titular, puesto que corresponde al que en cada momento sea acreedor. 

Andreas von Tuhr, “Parte General del Derecho Civil” 
1910-1918, p 13

El TJUE confirma las conclusiones del AG en el asunto de las VTC y los taxis frente a las restricciones impuestas a las VTC por los nacionalistas catalanes en favor del taxi

Wilhelm Bendz

Es la Sentencia del TJUE de 8 de junio de 2023, asunto C‑50/21. El TJUE sigue, en todo, al Abogado General, de cuyas conclusiones di noticia en el Almacén de Derecho. Para la distinción entre derechos fundamentales (aquí, libertad de empresa y de ejercicio de una profesión u oficio) y libertades de circulación del TFUE) puede verse esta entrada.

El TJUE dice que las dos restricciones a la libertad de establecimiento contenidas en el Reglamento del área metropolitana de Barcelona son o pueden ser contrarias al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Conforme ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 51 a 55 de sus conclusiones, por una parte, el requisito de una autorización específica para ejercer la actividad de servicios de VTC en la conurbación de Barcelona, que se añade a la autorización nacional requerida para la prestación de servicios de VTC urbanos e interurbanos, constituye, por sí mismo, una restricción al ejercicio de la libertad garantizada en el artículo 49 TFUE, pues tal requisito limita efectivamente el acceso al mercado a todo recién llegado (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de marzo de 2009, Hartlauer, C‑169/07, EU:C:2009:141, apartado 34; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 22 de enero de 2002, Canal Satélite Digital, C‑390/99, EU:C:2002:34, apartado 29).

Por otra parte, lo mismo sucede con la limitación del número de licencias de tales servicios de VTC a una por cada treinta licencias de servicios de taxi otorgadas para dicha conurbación, limitación que debe calificarse de restricción a la libertad de establecimiento, ya que restringe el número de prestadores de servicios de VTC establecidos en esa conurbación.

Según reiterada jurisprudencia, tales restricciones a la libertad de establecimiento únicamente podrían admitirse a condición, en primer lugar, de estar justificadas por una razón imperiosa de interés general y, en segundo lugar, de respetar el principio de proporcionalidad, lo que implica que sean apropiadas para garantizar, de forma congruente y sistemática, la realización del objetivo perseguido y que no vayan más allá de lo necesario para su consecución (sentencia de 7 de septiembre de 2022, Cilevičs y otros, C‑391/20, EU:C:2022:638, apartado 65 y jurisprudencia citada).

Sobre este análisis de la proporcionalidad que realiza el TJUE generalizadamente y que no incluye el juicio de proporcionalidad en sentido estricto al realizar el escrutinio de una medida pública restrictiva de la libertad de circulación v., esta entrada.

El TJUE no niega que, en abstracto, pueda estar justificada (ser apropiada y necesaria) una segunda licencia local que atienda a los intereses públicos locales no tenidos en cuenta por la autoridad nacional que dio la primera licencia.

como ha señalado el Abogado General en los puntos 75 y 76 de sus conclusiones, el objetivo de buena gestión del transporte, del tráfico y del espacio público de una conurbación, por un lado, así como el de protección del medio ambiente en esa conurbación, por otro, pueden constituir razones imperiosas de interés general… en cambio, según reiterada jurisprudencia, los objetivos de carácter meramente económico no… En particular, el Tribunal de Justicia ha declarado en este sentido que el objetivo de garantizar la rentabilidad de una línea de autobús competidora, como motivo de carácter puramente económico, no puede constituir una razón imperiosa de interés general (sentencia de 22 de diciembre de 2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb, C‑338/09, EU:C:2010:814, apartado 51)… el objetivo de garantizar la viabilidad económica de los servicios de taxi también debe considerarse un motivo de carácter puramente económico que no puede constituir una razón imperiosa de interés general, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado anterior de la presente sentencia.

De ello se desprende que tal objetivo no puede invocarse para justificar, en particular, la preservación de un equilibrio entre las dos formas de transporte urbano de que se trata en el litigio principal, ni una proporción entre las licencias de servicios de VTC y de servicios de taxi, consideraciones ambas de carácter puramente económico.

… Por otra parte, ningún elemento en los autos que obran ante el Tribunal de Justicia pone de manifiesto que los prestadores de servicios de taxi que ejercen su actividad en la conurbación de Barcelona se encarguen de la gestión de un servicio de interés económico general (en lo sucesivo, «SIEG») en el sentido del artículo 106 TFUE, apartado 2, ni que la ausencia de restricción a la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios de VTC fuera a impedir, de hecho o de Derecho, el cumplimiento de una misión específica de servicio público confiada a dichos prestadores de servicios de taxi… un servicio puede tener un interés económico general cuando ese interés posee características específicas respecto al de otras actividades económicas (sentencia de 7 de noviembre de 2018, Comisión/Hungría, C‑171/17, EU:C:2018:881, apartado 51 y jurisprudencia citada)…  ha de prestarse en ejecución de una misión específica de servicio público confiada al prestador por el Estado miembro en cuestión (sentencia de 7 de noviembre de 2018, Comisión/Hungría, C‑171/17, EU:C:2018:881, apartado 52)…que las empresas beneficiarias estén efectivamente encargadas de la ejecución de obligaciones de servicio público y que tales obligaciones estén claramente definidas en el Derecho nacional, lo que presupone la existencia de uno o varios actos del poder público que definan con suficiente precisión, como mínimo, la naturaleza, la duración y el alcance de las obligaciones de servicio público que recaen sobre las empresas encargadas de ejecutar tales obligaciones (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de diciembre de 2017, Comunidad Autónoma del País Vasco y otros/Comisión, C‑66/16 P a C‑69/16 P, EU:C:2017:999, apartados 72 y 73).

el artículo 106 TFUE, apartado 2 muestra que las excepciones a las normas del Tratado solo están permitidas si son necesarias para el cumplimiento de la misión específica confiada a una empresa encargada de la gestión de un SIEG… la actividad de servicios de taxi… no permite demostrar que el interés de esa actividad posea características específicas respecto al de otras actividades económicas, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 77 de la presente sentencia, ni que se haya confiado a los prestadores de servicios de taxi una misión específica de servicio público mediante actos del poder público suficientemente precisos en este sentido.

En cuarto lugar, si bien es cierto que de las características enunciadas en el apartado 66 de la presente sentencia se desprende que la regulación de los servicios de taxi persigue, en particular, garantizar la calidad, la seguridad y la accesibilidad de los servicios de taxi en beneficio de los usuarios, resulta, en cambio, que las medidas controvertidas en el litigio principal no persiguen, por sí mismas, esos objetivos.

Por lo que respecta

al requisito de una autorización específica

… no puede legitimar un comportamiento discrecional de las autoridades nacionales

… para que… esté justificado… debe, en cualquier caso, basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, de forma que queden establecidos los límites del ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales, con el fin de que esta no pueda utilizarse de manera arbitraria…

… no puede considerarse necesaria para alcanzar el objetivo perseguido una medida adoptada por un Estado miembro que, esencialmente, duplica los controles ya efectuados en el marco de otros procedimientos, bien en ese mismo Estado, bien en otro Estado miembro

… solo es necesario si se considera que el control a posteriori es demasiado tardío para que su eficacia real quede garantizada y para permitirle alcanzar el objetivo perseguido… … en un vasto territorio urbano, un control a posteriori puede considerarse demasiado tardío para garantizar su eficacia real y permitirle alcanzar los objetivos perseguidos… (pero) es preciso además que los criterios aplicables al otorgamiento, denegación y, en su caso, revocación de las licencias de servicios de VTC sean apropiados para garantizar, de forma congruente y sistemática, la consecución de esos objetivos, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

En segundo lugar, al haber alegado P&L ante el Tribunal de Justicia, en particular, que la autoridad administrativa competente se reserva, en función de la situación del mercado, el derecho a anular una licencia de servicios de VTC, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar, en particular, si el ejercicio de la facultad de apreciación conferida a dicha autoridad, respetando tales criterios, está suficientemente delimitado, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, con el fin de que no pueda utilizarse de manera arbitraria.

En tercer lugar, dado que P&L sostiene, además, que el requisito de una autorización específica para la prestación de servicios de VTC en la conurbación de Barcelona duplica los procedimientos y requisitos existentes impuestos para el otorgamiento de la autorización nacional prevista para ejercer esa actividad, el órgano jurisdiccional remitente deberá cerciorarse, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 87 de la presente sentencia, de que los procedimientos establecidos para el otorgamiento de esa autorización específica no se solapen con los controles ya efectuados en el marco de ese otro procedimiento en el mismo Estado miembro.

Al examinar la necesidad del requisito de tal autorización específica, el órgano jurisdiccional remitente deberá apreciar, entre otros, si determinadas particularidades de la conurbación de Barcelona justifican la imposición de ese requisito, que se añade al relativo a la obtención de la autorización nacional, para alcanzar los objetivos de buena gestión del transporte, del tráfico y del espacio público, así como de protección del medio ambiente dentro de tal conurbación.

Como ha señalado el Abogado General en los puntos 80 y 81 de sus conclusiones, el procedimiento ante el Tribunal de Justicia no ha revelado ningún elemento que permita demostrar que

la medida de limitación de las licencias de servicios de VTC a una por cada treinta licencias de servicios de taxi

sea idónea para garantizar la consecución de los objetivos de buena gestión del transporte, del tráfico y del espacio público, así como de protección del medio ambiente.

A este respecto, tanto del punto 9 de su preámbulo como de la sistemática del RVTC, tal como esta resulta, en particular, de sus artículos 7 y 9 a 11, parece desprenderse que la limitación de las licencias de prestación de servicios de VTC constituye el elemento clave mediante el que dicho Reglamento pretende alcanzar esos objetivos.

Pues bien, en el marco del procedimiento ante el Tribunal de Justicia, las alegaciones formuladas, en particular, por P&L, Tapoca VTC1 y la Comisión, según las cuales:

– los servicios de VTC reducen el recurso al automóvil privado;

- carece de coherencia invocar problemas de estacionamiento en las vías públicas del AMB cuando el RVTC obliga a las empresas que ofrecen servicios de VTC a disponer de su propio estacionamiento y a no estacionar sus vehículos en las vías públicas;

- los servicios de VTC pueden contribuir a alcanzar el objetivo de una movilidad eficaz e integradora, por su nivel de digitalización y la flexibilidad en la prestación de servicios, como una plataforma tecnológica accesible a los invidentes, y

– la normativa estatal fomenta el recurso a vehículos que utilizan energías alternativas para los servicios de VTC;

no han quedado desvirtuadas ni por el AMB ni por el Gobierno español. En efecto, en respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia en la vista, dicho Gobierno manifestó no estar al corriente de la existencia de ningún estudio del impacto de la flota de VTC en el transporte, el tráfico, el espacio público y el medio ambiente en la conurbación de Barcelona, ni de ningún estudio que contemplara los efectos de la normativa introducida por el RVTC sobre la consecución de los objetivos mencionados en el apartado 94 de la presente sentencia.

Por consiguiente, sin perjuicio de la apreciación que haya de efectuar el órgano jurisdiccional remitente, incluso a la luz de posibles elementos que no se hayan puesto en conocimiento del Tribunal de Justicia, la limitación de las licencias de servicios de VTC a una por cada treinta licencias de servicios de taxi no parece apropiada para garantizar la consecución de los objetivos de buena gestión del transporte, del tráfico y del espacio público.

Por otra parte, ningún elemento de los autos que obran ante el Tribunal de Justicia demuestra que tal limitación de las licencias de servicios de VTC no vaya más allá de lo necesario para alcanzar dichos objetivos.

En efecto, no puede excluirse que un posible impacto de la flota de los VTC en el transporte, el tráfico y el espacio público en la conurbación de Barcelona no pueda limitarse adecuadamente a través de medidas menos restrictivas, como medidas de organización de los servicios de VTC, limitaciones de estos servicios durante determinadas franjas horarias o incluso restricciones de circulación en determinados espacios.

Tampoco puede excluirse que el objetivo de protección del medio ambiente en la conurbación de Barcelona no pueda alcanzarse con medidas menos lesivas para la libertad de establecimiento, como límites de emisión aplicables a los vehículos que circulan por esa conurbación.

Sin embargo, también aquí corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar que se haya acreditado ante él la imposibilidad de alcanzar los objetivos perseguidos a través de medidas menos restrictivas.

Cómo hacer una recensión

Kristof Santy 

Escribir recensiones jurídicas se ha convertido en una tarea difícil, ya que cuando se hace una crítica seria, la autoimagen académica del revisor y del revisado queda siempre en entredicho. Y es que cuando una ciencia se enfrenta a nuevos retos, como es el caso de la dogmática jurídica alemana, inevitablemente faltan puntos de referencia y estándares de buena doctrina generalmente aceptados. Por ello, los recensores suelen limitarse a resumir la obra reseñada, calificar las tesis de "defendibles" y juzgar el libro en su conjunto como "digno de leerse" ("no debería faltar en ninguna biblioteca"). "¡Eso es una tontería! ¡Juzgue usted! amonesta al joven visitante de la Montaña Mágica el abogado del espíritu de un modo humanísticamente estricto. Yo también sigo la misma línea, consciente, como él, de la subjetividad de mi juicio. Sólo a través de la discusión progresa la ciencia....  

... Mi decepción se debe al hecho de que no tengo la sensación de haber aprendido nada del libro, no sólo porque está anticuado y sus formulaciones y referencias son a veces muy poco claras, sino también porque el texto me parece haber sido escrito y formulado a lo largo de mucho tiempo, porque sus pasajes dogmáticos no parecen muy innovadores y sus propuestas de política jurídica no van más allá de la simple expresión de una opinión política. Otros colegas, por supuesto, tienen una opinión diferente. Hübner goza de buena reputación en el gremio, se le considera un hombre de futuro. El libro también tiene sus puntos fuertes; en particular, es obvio que Hübner conoce bien la práctica de gobierno de muchos grupos empresariales y, en general, ofrece una imagen completa que combina análisis procesales, de conflicto de leyes y de derecho de responsabilidad con una propuesta de lege ferenda y que también incluye, por ejemplo, las obligaciones de cumplimiento de los consejos de administración y aspectos de gobierno de la reputación (aunque hay que reconocer que son irrelevantes desde el punto de vista del derecho de responsabilidad). Por lo tanto, si muchos juristas tienen aparentemente una impresión de lectura diferente a la mía, esto no cambia mi crítica, pero sí relativiza mi juicio. Es importante que lo subraye.

Nils Jansen, Recensión a Leonhard Hübner: Unternehmenshaftung für Menschenrechtsverletzungen, 2022, AcP 222, 798–803

El sentido del juramento o promesa de acatar la Constitución de los diputados

@thefromthetree 

El conflicto que desde finales del XIX a la primera mitad del XX, opondrá a Gran Bretaña con la católica Irlanda sedicente. Un conflicto largo y lleno de tretas y especialmente de argucias parlamentarias practicadas por la minoría irlandesa en Westminster (obstruccionismo), en el que el derecho se utilizará con frecuencia como burladero para destruir la propia legalidad que lo ampara…

En este marco, la Ley de juramentos parlamentarios británica de 1866, impondrá el juramento como requisito previo para acceder a la condición parlamentaria. Un juramento que no puede ser rehusado ni rectificado, ni reelaborado o retocado en su literalidad como texto o ser objeto de añadido alguno, en la medida en que es la expresión del compromiso a cumplir con lealtad hacia la comunidad de la que se forma parte, de las obligaciones inherentes al escaño parlamentario del que de posesiona el representante. Se trata de una cuestión que fue objeto de enjuiciamiento por el TEDH, que en sentencia del 8 de junio de 1999 consideró su exigencia conforme a derecho. En contra de todo ello, el Tribunal Constitucional Español en la sentencia 119/1990 ha defendido su carácter no esencial a base de relativizarlo, confundiendo acatamiento inerme (obediencia derelicta) con lealtad pasiva e identificando asimismo de manera errónea la posibilidad de revisión o reforma total de la Constitución contemplada en la CE con la despolitización o desustanciación de la Constitución.

La STC 119/1990 tiene su fundamento en la anterior de 101/1983, que al vincular Juramento y “Democracia militante” abre un portillo argumental a la posible constitucionalidad del hecho de añadir al texto de la fórmula juramental establecida, la frase “por imperativo legal”, entendiendo que semejante conducta no merma en nada la validez del juramento. Sin perjuicio de lo que luego se diga en relación con la “Democracia militante” conviene llamar la atención sobre dos datos:

a) El pronunciamiento del TC español se ha efectuado con ocasión de amparos, lo que puede explicar que en su argumentación haya primado lo subjetivo (entendiendo el art 23.1 CE como un derecho del representante) en detrimento de las consideraciones objetivas que son las propias de la Teoría Constitucional, extremo éste en el que los razonamientos del Tribunal se muestran intelectualmente harto débiles.

b) En el Estado moderno existen tres posibles fórmulas de sometimientos al Poder: (i) el sometimiento de quien ve en el mismo una fuerza ajena frente a la que se encuentra totalmente entregado a consecuencia de su estado de desposesión (acatamiento relicto), (ii) el sometimiento pasivo de un hombre indiferente que no se preocupa por ejercer su condición política aun a sabiendas de que es suya y de que no puede renunciar en ningún caso a su titularidad (sometimiento por defecto) por mucho de que no opere de manera activa, (iii), implicación en un poder en el que se participa activamente en la medida en que se es parte del mismo con exclusión expresa de cualquier otra alternativa ideológica – Democracia Militante – en una relación de lealtad mutua (lealtad constitucional).

En el primero, el hombre no es nada y el juramento resulta ser un simple acatamiento, posiblemente en espera de poder revertir la situación haciendo bueno el viejo apotegma atribuido a Maquiavelo “ningún pobre se hace rico si no es ladrón, ningún siervo puede ser libre sino es felón”, en el segundo existe siempre obligación de lealtad, lo que sucede es que una cosa es que esta se proyecte en una aceptación pasiva del orden político y la otra exija un deber de acción positiva y de exclusión frente a terceros enemigos de la forma política.

En el primero el juramento no vale nada es una simple triquiñuela formal, en el segundo tiene un valor de compromiso de no incurrir en fraude. En este marco, importa recordar la distinción entre lealtad y el acatamiento que en el razonamiento de TC español se confunden. El acatamiento es la aceptación que expresa un sujeto políticamente inane (del latín inanus, vacío) que habida cuenta de su estado de desarme político hace de la obediencia un simple hecho fáctico al que no se considera vinculado más allá de la fuerza que eventualmente le obligue y respalde. El acatamiento convierte el juramento en un requisito, un trámite que no comporta obligación duradera alguna porque se agota en sí mismo y es lo contrario a la lealtad; en el fondo es una invitación misma a la deslealtad: la versión moderna del sometimiento propio de un siervo de la gleba que acata a secas porque no tiene otro remedio.

La lealtad es la obligación de respetar los fondos además de las formas y el juramento -como señala Giorgio Lombardi- representa una “garantía de la sinceridad de la promesa, de la veracidad de su afirmación”, es decir que mediante el juramentado se asume expresamente el deber de excluir la doblez y el fraude que implica admitir la forma para negar primero el fondo y destruirlo después. La lealtad se proyecta en una conducta y no en un acto singular y confiere estabilidad a los comportamientos y no supone una invitación a un cabe todo donde la traición resulta impunible…

La cientificidad del derecho auspiciada por Gerber, Laband y Jellinek —y fundamentada en las exigencias teóricas del método kantiano de división del trabajo— fue la responsable de la conversión del concepto sociológico de legitimidad en el normativo de lealtad. Es, en definitiva, la cientificidad del derecho la que explica que el problema de la estabilidad y la preservación del orden jurídico comience a abordarse a partir de la forma normativa de la lealtad… Se habla de norma de lealtad constitucional para referirse precisamente a que lo que pretende la lealtad es la garantía de la estabilidad de la Constitución… Es la Ley Fundamental de Bonn 1949 la que convierte por primera vez a la Constitución en objeto de la norma lealtad, implicando su definitiva democratización. Así se aprecia en el art. 5,3 en el que se dispone la libertad de enseñanza no exime de la lealtad a la Constitución. Un concepto de lealtad que se reitera también en el art. 33,4, aunque también en los más genéricamente conocidos arts. 9,2, 18 y 21,2 de los que posteriormente se hablará, y que articulan una clara ligazón entre lealtad-constitución y democracia… Esa función es la que se plasma en la norma de lealtad constitucional que se recoge de forma expresa en el art. 18 de la Ley Fundamental de Bonn, que contempla la pérdida de ciertos derechos fundamentales cuando sean utilizados para atentar contra la democracia. Algo que también se aprecia en su art. 21,2, que declara inconstitucionales los partidos políticos que persigan fines contrarios a la democracia. Lo que pretenden estas normas de lealtad es que el pluralismo y la diversidad que permiten los derechos fundamentales no pongan en peligro la preservación del principio democrático mismo que los hace posibles.

Esta misma función la ejercen en las normas de lealtad federal y lealtad interorgánica, si bien no han recibido plasmación expresa en la Ley Fundamental, sino que son el resultado de una construcción jurisprudencial del Tribunal Constitucional alemán. Estas normas también prohíben que la diversidad que se genera a) con el reparto competencial entre las entidades territoriales y b) con la distribución de funciones entre órganos constitucionales, ponga en peligro el funcionamiento unitario del sistema. Los comportamientos que así lo hagan son inconstitucionales. En definitiva, compatibilizar la diversidad y la unidad es la función de la norma de lealtad constitucional.

La Constitución Española de 1978, a diferencia de la Ley Fundamental de Bonn, no alude a la lealtad constitucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, siguiendo la estela del alemán, ha afirmado que de la Constitución Española también pueden derivarse de forma implícita una norma de lealtad autonómica (entre otras, ya la STC 18/1982) y una norma de lealtad interorgánica, que ha recibido con más frecuencia la denominación de lealtad institucional (entre otras, SSTC 164/2001; 89/2019). Sin embargo, como se verá, el Tribunal Constitucional ha negado que del texto constitucional de 1978 pueda derivarse una norma de lealtad como límite a los derechos fundamentales, como la que se plasma en los arts. 9,2, 18 y 21,2 de la Ley Fundamental de Bonn.

Ha sido hartamente frecuente confundir los conceptos de lealtad constitucional y democracia militante. Sin embargo, se trata de dos categorías radicalmente distintas, a pesar de que la democracia militante no sea si no una subespecie de norma de lealtad constitucional. … la democracia militante es una norma de lealtad constitucional… que posee un contenido normativo muy concreto: prohíbe la persecución de ideologías contrarias a la democracia. Es decir, la función de la norma de lealtad es impedir que los enemigos de la democracia puedan servirse de sus procedimientos para poder suprimirla. Esa función se refleja en el art. 21,2 de la Ley Fundamental que determina que los partidos políticos que por sus fines o por el comportamiento de sus miembros se propongan destruir o menoscabar la democracia son inconstitucionales.

Aunque la democracia militante es una subespecie de la norma de lealtad, no todas las normas de lealtad poseen el contenido propio de la democracia militante. Como cabe deducir, no lo tienen las normas de lealtad federal y de lealtad interogánica, que no prohíben ideologías contrarias a la democracia, sino más bien comportamientos que lesionen el funcionamiento unitario del sistema descentralizado o del sistema de división del poder. Por lo tanto, hay normas de lealtad que prohíben fines y normas de lealtad que prohíben conductas. La democracia militante pertenece a la primera tipología de normas de lealtad.

Es claro que sólo cabe impedir la persecución de ideologías contrarias a la democracia, cuando la democracia no puede ser objeto de cambio constitucional. La intangibilidad de la democracia es solo un presupuesto de las normas de lealtad que prohíben ideologías contrarias a la democracia. No lo es, por tanto, de las normas de lealtad federal y de lealtad interorgánica, dado que éstas no prohíben fines, sino que tienen por objeto los comportamientos de los miembros del sistema descentralizado y de los órganos constitucionales. La existencia de estas normas es compatible con la posibilidad de que incluso toda la Constitución pudiese ser reformada. Eso es lo que explica que para el Tribunal Constitucional español el art. 168 CE, que permite la reforma total de la Constitución, no haya sido óbice para afirmar la existencia, como se ha visto, de una norma de lealtad autonómica y una norma de lealtad institucional.

Y sin embargo, sí lo es para poder afirmar en la Constitución de 1978 la existencia de una democracia militante. Las SSTC 122/1983 y 119/1990 negaron que el juramento o la promesa de acatar la Constitución que se exige por los reglamentos parlamentarios para adquirir la condición plena de diputado o de senador pueda entenderse como la necesidad de manifestar una identificación ideológica con la democracia, al ser la Constitución Española totalmente reformable. Lo mismo vino a afirmar la STC 48/2003, en la que el Tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad de la Ley Orgánica 6/2002, de partidos políticos. Para el Tribunal dicha ley solo puede prohibir los métodos adoptados por los partidos para la persecución de las ideologías y no estas mismas. En consecuencia, la democracia militante es la única norma de lealtad que requiere el presupuesto de la intangibilidad de la democracia….

Una decisión política que, como reconoció la BVerfGE 5, 85, manifiesta la pretensión de que los acontecimientos históricos que condujeron a la supresión de la democracia por los procedimientos democráticos protagonizada por el partido nacionalsocialista durante la época de Weimar no volvieran a producirse. Dicha decisión convierte a la democracia militante en un principio que tiene una doble función. En primer lugar, la de construir un límite general a todos derechos fundamentales, no solo a aquellos expresamente limitados en el texto constitucional (los arts. 9,2, 18 y 21,2 de la Ley Fundamental).

La segunda de las consecuencias del principio de democracia militante consiste no solo en prohibir a los titulares de los derechos fundamentales la destrucción de la democracia, lo que se deduce de los arts. 9,2, 18 y 21,2 de la Ley Fundamental, sino que se impliquen positivamente en su defensa. Así lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Federal en la BVerfGE. 28, 36, de 18 de febrero de 1970. Como se puede ver, la decisión política de la democracia militante convierte a ésta en un principio de interpretación del texto constitucional que, en último extremo, pretende justificar unas consecuencias jurídicas más allá de las autorizadas por aquél.

Leonardo Álvarez, Legitimidad, lealtad constitucional y democracia militante, Revista de Derecho Político UNED, 2023

El concepto de derecho subjetivo y su función en la construcción del Derecho

 

@thefromthetree

El derecho subjetivo es uno de los conceptos fundamentales del pensamiento jurídico moderno. Como concepto opuesto al de Derecho objetivo, entendido como la totalidad del ordenamiento jurídico, designa la posición jurídica ejecutable a la que tiene derecho el sujeto jurídico individual. De este modo, el derecho subjetivo puede interpretarse, por un lado, como algo que se desprende del ordenamiento jurídico objetivo, pero, por otro lado, en sentido justamente contrario, como un presupuesto del derecho objetivo. Según esta segunda interpretación, mucho más fuerte, el orden jurídico objetivo constituye la suma de la totalidad de todos los derechos subjetivos.

Sin embargo, esta construcción presupone que en principio sólo puede hablarse de un derecho si se corresponde con deberes a cargo de otros. Este principio también puede describirse como el carácter vinculante del derecho. Su importancia fundamental para el concepto de derecho se pone de manifiesto cuando se contrasta la teoría del derecho de Grocio con la teoría del Estado de Hobbes, que surgió un poco más tarde.

Al igual que Grocio, Hobbes aceptó la existencia de derechos individuales naturales de los individuos, pero los radicalizó de un modo que … plantea interrogantes sobre la discusión del concepto de Derecho hasta nuestros días. Mientras que Grocio consideraba que el derecho natural era "la regla y el dictado de la recta razón", de modo que el derecho de un individuo a la autodefensa estaba limitado porque no se violaran los derechos de los demás mediante el uso de la fuerza, Hobbes convirtió el derecho natural a la autopreservación en una espada mucho más afilada. El derecho natural es "la libertad que cada hombre tiene de usar su propio poder, como él mismo quiera, para la preservación de su propia naturaleza", es decir, la libertad de cada individuo de usar sus poderes para la preservación de su vida, de modo que del derecho al uso irrestricto de la libertad en una "guerra de todos contra todos" se sigue lógicamente que en el estado de naturaleza todos tienen derecho a todo: "Naturalmente cada hombre tiene Derecho a todo". Hobbes utiliza, pues, un concepto de derecho individual natural completamente distinto al de Grocio. Mientras que Grocio presupone implícitamente que el derecho está ligado al deber y que las esferas individuales del derecho son mutuamente delimitables, Hobbes subraya explícitamente lo contrario. La ley es libertad; los deberes surgen sólo sobre la base de un orden legal que restringe la libertad; la ley y el derecho natural son, por tanto, tan incompatibles entre sí como el deber y la libertad: "La ley y el derecho difieren tanto como la obligación y la libertad, que en un mismo asunto son inconsistentes".

El precio de tal comprensión del derecho es, sin embargo, que el concepto de derecho pierde su componente moral-legitimador, es decir, ya no puede cumplir la pretensión de asignar un objeto a un individuo en caso de conflicto precisamente con la exclusión justificada de otros. Pero también esto es, en última instancia, una consecuencia lógica de la teoría de Hobbes, según la cual, también en contraposición a Grocio, en el estado de naturaleza no hay moral ni justicia.

Alrededor de mediados del siglo XIX, en cualquier caso, el sistema de derecho privado ya no se interpretaba predominantemente como un sistema de deberes, sino de… relaciones jurídicas. Los derechos jurídicos se construyeron como deberes, pero con prioridad sistemática sobre las obligaciones jurídicas. De este modo, el derecho subjetivo había desplazado por completo al deber, no como concepto moral, sino como concepto jurídico elemental.

Según la teoría de la voluntad, un derecho subjetivo debe entenderse como un poder de voluntad o esfera de voluntad del individuo con un efecto de exclusión absoluto frente a otras personas.

De este modo, la teoría de la voluntad no sólo proporciona la justificación necesaria para considerar el derecho subjetivo como esfera de libertad del individuo, es decir, como poder de disposición libre jurídicamente protegido sobre los bienes de la esfera jurídica, sino que, al mismo tiempo, puede integrarse en una teoría integral del Estado constitucional minimalista. Pues en el concepto de esfera de la voluntad o libertad está contenida la idea de que las esferas individuales de libertad pueden justificarse sobre la base de la libertad o autonomía personal y pueden delimitarse entre sí a partir de la propia idea de libertad. El concepto de Derecho, entendido como la suma de todos los derechos individuales, es en su forma ideal anterior al diseño estatal; la tarea del Estado es fundamentalmente legítima sólo en lo que respecta a la protección de los derechos individuales que le preceden y, por tanto, está definida necesariamente como radicalmente limitada. La acción legítima del Estado, al menos en el ámbito del derecho privado, sólo es posible para asegurar las posiciones jurídicas individuales, pero no para establecer la justicia distributiva mediante su redistribución.

La finalidad del derecho no es, por tanto, la realización de la autodeterminación, sino la realización de los intereses humanos que deben medirse por el principio de utilidad. Según Jhering, los derechos son "intereses jurídicamente protegidos", que pueden distinguirse de los reflejos jurídicos meramente fácticos por el criterio formal adicional de la protección jurídica, es decir, la prueba mediante los deberes correspondientes. Según Joseph Raz, un derecho existe precisamente cuando los intereses de una persona constituyen una razón suficiente para imponer deberes a otras personas: ",X tiene un derecho* si y sólo si X puede tener derechos, y ... un aspecto del bienestar de X (su interés) es razón suficiente para imponer un deber a otra(s) persona(s)".

En contraste con la teoría de la voluntad, al concepto de derechos según la teoría del interés se le niega explícitamente la capacidad de ser un estándar normativo del alcance y los límites de las reclamaciones y los deberes por sí mismo. Según la teoría del interés, el concepto de derecho precisamente no se autojustifica y autolimita sobre la base de la autonomía personal; más bien, el reconocimiento de la autonomía personal es meramente uno, pero de ningún modo el único medio de proteger los intereses individuales.

Para Raz, de la definición del concepto de derecho se desprende que, además del concepto de intereses, sólo tiene un contenido normativo dependiente y derivado: "Por definición, los derechos no son fundamentales, sino que derivan de los intereses... Todos los derechos se basan en intereses". Del mismo modo, al exigir el reconocimiento jurídico de intereses dignos de protección, Jhering niega toda posibilidad de derechos subjetivos prepositivos. Una relación de fondo correspondiente entre la teoría de los intereses y una crítica mayoritariamente consecuencialista o utilitarista del concepto individualista de los derechos. No es casualidad que las raíces de la teoría del interés se remonten a Bentham, uno de los críticos más duros del derecho natural y de los derechos individuales naturales. Bentham criticó ya en vida de Kant el supuesto de los derechos individuales naturales prepositivos, calificándolos simplemente de "tonterías sobre pilotes", de oscurantismo metafísico que oscurece los verdaderos motivos jurídico-políticos que subyacen al reconocimiento de determinados intereses humanos como derechos, a saber, su utilidad. Esta crítica continuó en la escuela sociológica del derecho cofundada por Jhering, así como en el realismo jurídico americano, del que el ya mencionado Hohfeld es uno de los representantes más pro- minentes.

Pufendorf no consiguió vincular la libertad del individuo con su autonomía y desligarla de los determinantes heterónomos de la voluntad. El concepto de contrato de Pufendorf no se basaba en la autonomía, sino en la heteronomía; la finalidad del contrato no era el ejercicio de la libertad como tal, sino el uso materialmente "correcto" de la libertad que sirviera a la utilidad general.

Marietta Auer, Subjektive Rechte bei Pufendorf und Kant: Eine Analyse im Lichte der Rechtskritik Hohfelds, AcP 208 (2008), pp. 584-634