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Antes de leer la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018, recuerden que toda la polémica acerca de la diferenciación entre la retribución de los administradores “en cuanto tales” o “en su condición de tales” y su retribución por el desempeño de las funciones ejecutivas sólo tiene sentido en el caso de que la administración social sea compleja, esto es, la sociedad sea administrada por un consejo de administración. En el caso de que la sociedad esté administrada por un administrador único, no tiene sentido distinguir, entre las funciones del administrador, las del administrador “en cuanto tal” y las ejecutivas. Simplemente porque un administrador único es, por definición un administrador ejecutivo y, como no se va a supervisar a sí mismo, la supervisión y el establecimiento de la política estratégica de la compañía corresponderá a la junta de socios. Por tanto, la retribución del administrador único se rige por el art. 217 LSC – ha de figurar en los estatutos el sistema de retribución -
También téngase en cuenta que decir que al administrador le corresponderá el cobro de una cantidad determinada anualmente por la junta es también un “sistema” de retribución: se le pagará una suma de dinero anualmente cuya cuantía será determinada (arbitrium boni viri) por la junta (art. 217.2 a) LSC). Por tanto, se trata de un sistema de determinación de la retribución. Que el Registro Mercantil no permitieran que se remitiese a la junta la fijación de la cantidad anual no impide calificar de “sistema” de remuneración el que consiste en pagar una cantidad fija determinada anualmente por la junta.
Por último, téngase en cuenta que la sociedad es un contrato y que la relación entre el administrador y la sociedad – aunque el administrador sea un órgano – también es contractual, de manera que los términos de su contrato con la sociedad vendrán determinados por lo que ambas partes acuerden. Descartado el conflicto de interés, por tanto, y con independencia de que se infrinjan las normas legales, si todos los socios, unánimemente, acuerdan retribuir al administrador al margen de lo dispuesto en los estatutos, tal retribución será exigible por el administrador. Si tal actuación de los socios ha de calificarse como una modificación singular de los estatutos o de otra manera, puede dejarse sin resolver.
Los hechos eran los siguientes:
Se trataba de una sociedad familiar (socios eran los tres hermanos que habían heredado las participaciones de su padre). El acuerdo unánime rezaba
… los socios acuerdan, por unanimidad, regular las consecuencias de la extinción de la referida relación laboral mantenida con D. Gregorio en los casos en que dicha extinción se produjere por voluntad de la mercantil, bien por desistimiento, bien por despido declarado o reconocido como improcedente o nulo sin readmisión, o bien por cualquier otro motivo distinto del despido disciplinario procedente.
En caso de darse alguno de los supuestos de referencia, los socios convienen unánimemente que la empresa habrá de satisfacer al directivo, en concepto de indemnización, la mayor de las siguientes cantidades. " a) el importe bruto de cuarenta y cinco (45) días de salario por año de servicio con el límite de cuarenta y dos (42) mensualidades, considerándose a tal efecto el salario como la retribución bruta total del alto directivo en el momento de la extinción de la relación y reconociéndose, a tales efectos, una antigüedad de fecha 1 de junio de 1980. " b) El importe bruto de las cantidades que D. Gregorio hubiera percibido en su condición de alto directivo desde el momento de la extinción de la relación laboral hasta la fecha de su jubilación, fijando la misma en la edad de 65 años " Los socios reconocen, de forma unánime, la procedibilidad de la referida indemnización, con independencia de la calificación que, llegado el momento, recibiera la relación mantenida entre D. Gregorio y la mercantil".
El administrador-socio demandó a la sociedad ante la jurisdicción laboral que se declaró incompetente por lo que tuvo que reiterar su pretensión ante los tribunales mercantiles.
En los estatutos de la sociedad no se preveía que el administrador único recibiera una indemnización al cese. Sin embargo, “los socios, reunidos en junta, acordaron fijar una indemnización para el caso de cese del administrador, pero cuando este cese se produjo, la sociedad se negó a abonar la indemnización no prevista en los estatutos” y que se ha recogido más arriba.
Dice el Supremo que
En los estatutos sociales se establecía el carácter retribuido del cargo de administrador social. En ellos se hacía una distinción entre la retribución que recibiría el administrador por desempeñar tal cargo y la que recibiría si, además, prestase servicios como gerente, entre otros conceptos. Con independencia del acierto que pueda tener esta distinción y la previsión de la "total independencia" entre la función de administrador único y la de gerente, lo relevante es que los estatutos prevén la retribución del administrador, fijan un sistema de retribución del cargo de administrador (una cantidad fija) y prevén la fijación por la junta de la retribución de la remuneración del administrador que desempeñe funciones gerenciales.
Aunque el sistema de retribución fijado en los estatutos carecía de la exigible concreción cuando se trataba de la retribución que correspondía a las funciones gerenciales del administrador, puesto que se limitaba a prever que "requerirá el previo acuerdo de la junta general y será fijada en función del trabajo que desarrolle", lo cierto es que la retribución del demandante, administrador que llevaba también la "gestión y dirección cotidiana" de la sociedad, en tanto que gerente de la misma, fue fijada por acuerdo unánime de todos los socios, que son los mismos (ellos o sus herederos) que en la actualidad, pues no han entrado en el capital social terceros ajenos al núcleo familiar.
Este acuerdo unánime se produjo no solo para la retribución fija anual que se estableció para cada ejercicio social y que el demandante vino cobrando hasta su cese, sino también para la indemnización en caso de cese, cuya "procedibilidad" los socios reconocieron de forma unánime "con independencia de la calificación que, llegado el momento, recibiera la relación mantenida entre D. Gregorio y la mercantil" (acuerdo adoptado en la junta de socios de Inverfina celebrada el 6 de noviembre de 2007).
A la vista de lo anterior, la razón dada por la Audiencia Provincial para desestimar la pretensión del demandante (que el acuerdo que fijó la indemnización por cese no lo fue para el cese en el cargo de administrador pese a que el demandante solo realizaba funciones propias del administrador social), no se considera acertada.
Es cierto que el acuerdo social, siguiendo una opinión doctrinal que no ha sido aceptada por la jurisprudencia de este tribunal, ni antes ni después de la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, distingue entre la retribución del administrador como tal y la retribución de las funciones de gestión y dirección ordinaria de la empresa que constituye el objeto social de la sociedad que pueda desempeñar el administrador, como si estas últimas no fueran propias del cargo de administrador. Pero, en todo caso, la conclusión es que, dado que el demandante era un administrador social que desempeñaba el cargo de gerente de la empresa, el acuerdo de la junta de socios que fijaba una indemnización por cese para el administrador en tanto que gerente estaba fijando una retribución para el administrador social.
El problema radicaría, en todo caso, en la falta de constancia estatutaria de esa modalidad de retribución (indemnización por cese), puesto que para el administrador solo estaba prevista en los estatutos una retribución fija anual y, en lo que se refiere a sus funciones como gerente, no había previsto un sistema de retribución sino, simplemente, que la retribución sería acordada por la junta de socios.
Ahora bien, este tribunal también ha rechazado las pretensiones basadas en lo que ha venido en denominar "abuso de la formalidad", cuando la negativa de la sociedad a abonar la retribución acordada en junta, por carecer de sustento estatutario, se muestra alejada de la finalidad de tutela de las normas reguladoras de la retribución del administrador (en este caso, el art. 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y art. 217 de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014) y se revela como una fórmula para desvincularse de forma anómala de las obligaciones personalmente asumidas como válidas (sentencia 411/2013, de 25 de junio, con cita de las anteriores 445/2001, de 9 de mayo, 1147/2007, de 31 de octubre, y 893/2011, de 19 de diciembre de 2011).
A continuación, el Supremo hace una larga cita de su sentencia de 25 de junio de 2013 y concluye que
La finalidad del sistema legal de retribución de los administradores, que exige la constancia estatutaria del sistema de retribución, no se frustra cuando la indemnización ha sido fijada de forma unánime por los socios, entre los que el administrador en cuestión ostentaba una pequeña participación en el capital social, en un acuerdo que no ha sido objeto de impugnación. La desvinculación que ahora pretende la sociedad respecto del acuerdo unánime que adoptaron los socios para indemnizar al administrador en caso de cese aparece así como un abuso de la formalidad que no puede ser aceptado.
Por lo tanto, procede estimar el recurso de casación formulado por el demandante, sin que sea necesario examinar el segundo motivo, y sin que para esa estimación sea obstáculo la alegación de tratarse de una retribución "tóxica" que alega la sociedad, pues fueron todos los socios los que de forma unánime acordaron fijarla y vincularse a su acuerdo, utilizando expresiones muy terminantes, y porque a la vista de cuáles eran las retribuciones anuales, los años durante los que el administrador estuvo vinculado a la sociedad y los demás datos del caso, no se ha justificado adecuadamente esa desproporción gravemente anómala, en términos tales que permita dejar sin efecto la retribución acordada por la sociedad.
La verdad es que el caso no parece tan difícil como para que haya llegado al Supremo con dos sentencias de instancia discrepantes (el juzgado estimó íntegramente la demanda del administrador y la Audiencia revocó íntegramente la sentencia del juzgado). Quizá lo abultado de la indemnización explique la decisión de los jueces de la Audiencia de León. Pero la sociedad tenía un capital de más de 3 millones de euros lo que obliga a poner en perspectiva la indemnización de un millón de euros al administrador. Quizá la Audiencia consideró que las hermanas del socio-administrador no captaron que estaban concediendo a su hermano tamaña indemnización.
