Compensaciones públicas por la prestación de servicios de interés económico general

Por Clara Lombao

El 20 de diciembre de 2011 la Comisión Europea adoptó un paquete revisado de normas sobre ayudas estatales para la evaluación de las compensaciones públicas por la prestación de servicios de interés económico general (SIEG). Este paquete viene a sustituir al denominado “paquete Monti- Kroes” de julio de 2005.

El presente paquete está compuesto de 4 instrumentos: una Comunicación de la Comisión ; una Decisión de la Comisión relativa a la aplicación de las disposiciones del art. 106.2 TFUE a las ayudas estatales en forma de compensación por servicio público; un Marco de la UE y, en primavera un Reglamento de minimis relativo a la aplicación de los artículos 107 y 108 del TFUE a las ayudas de minimis concedidas a empresas que prestan SIEG.

La Comunicación aclara las condiciones en las que la compensación por servicio público no constituye ayuda de Estado. La Decisión identifica algunos tipos de compensación que, pese a constituir ayuda de Estado, son compatibles con el Tratado y, por tanto, están exentos de la obligación de notificación. Adicionalmente, el Marco de la UE establece las condiciones en las que las ayudas estatales a los SIEG no cubiertas por la Decisión pueden ser declaradas compatibles con el Tratado. Finalmente, el Reglamento de minimis expondrá las condiciones en las que debe considerarse que las compensaciones de escasa cuantía no afectan a los intercambios entre Estados Miembros y/o no falsean o amenazan falsear la competencia (en el Borrador, cuando el importe total de la ayuda no supere los 500000 euros).

La Comunicación

Más detalladamente, la Comunicación explica los elementos del supuesto de hecho de una ayuda de Estado: que el beneficiario sea una empresa (concepto de actividad económica),) que no actúe ejerciendo una autoridad pública, (iii) que las ventajas se otorguen mediante fondos públicos y (iv) afectan o pueden afectar los intercambios comerciales entre Estados Miembros.

Respecto a la Seguridad social, servicios sanitarios y educación, el criterio para calificar los fondos estatales invertidos como ayuda pública es que constituyan una actividad económica y no estén basados en el principio de solidaridad.

En segundo término, la Comunicación aclara, reproduciendo los criterios de la Sentencia Altmark del Tribunal de Justicia, las condiciones en las que la compensación por servicio público no constituye ayuda de Estado:

1. Las obligaciones impuestas a la empresa beneficiaria de la compensación deben poder calificarse como de servicio público. Al respecto, los Estados disfrutan de un amplio “margen de apreciación” pero es necesario que exista un acto administrativo con contenido determinado por el que se “encargue” la prestación del servicio de interés económico general a la empresa

2. El cálculo de la compensación debe realizarse utilizando criterios objetivos, transparentes y establecidos con carácter previo a la concesión de la ayuda.

3. La compensación debe limitarse a cubrir los gastos generados en la empresa beneficiaria por la prestación del servicio público.

4. La empresa beneficiaria ha de ser seleccionada competitivamente. Caso de no haberlo sido, la cuantía de la compensación no podrá superar la que sería suficiente para prestar el servicio por una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada que pueda obtener un beneficio razonable.

Decisión de la Comisión

Son compatibles con el Tratado (y, por tanto, no han de ser notificadas), las ayudas de Estado por prestación de servicios de interés económico general  que (i) no superen 15 millones de euros (en el “paquete Monti- Kroes” el límite estaba en 30 millones de euros); (ii) las compensaciones por la prestación de servicios por parte de hospitales y servicios de urgencia; (iii)  las compensaciones por la prestación de servicios de asistencia sanitaria y social, a la infancia, ayudas para vivienda y servicios sociales en general (en el “paquete Monti-Kroes” la exención se limitaba a hospitales y viviendas sociales); (iv) ayudas al transporte marítimo de conexión con islas en las que el tráfico medio anual no hubiere superado los 300 000 pasajeros; (v) ayudas a puertos y aeropuertos de poco tráfico; (vi

Los requisitos relativos a la cuantía de la compensación han de cumplirse también respecto de éstas si han de acogerse a la exención de notificación.
La Decisión entrará en vigor el 31 de enero de 2012.

Marco de la UE

Podrían ser declaradas compatibles con el Tratado las ayudas notificadas que, analizadas en concreto, cumplan los requisitos de la Comunicación.

Sobre cómo elegir un consejero independiente según “Yes Minister”

SIR DESMOND:-Por cierto, cambiando de tema por completo, Humphrey, ¿la posición en el Consejo no se ha cubierto todavía?
Sir Humphrey:-No, todavía no Desmond.
SIR DESMOND:-Porque si hay que proponer candidatos eh ..., ¿hay que ser propuesto no? ... No es por el dinero, por supuesto. ¿Cuánto es? 8,000 libras al año?
Sir Humphrey: -160 a la semana por un trabajo a tiempo parcial.
SIR Desmond:-Absolutamente. Pero sería un fascinante ... ¿Hay algo decidido?, informalmente, me refiero
Sir Humphrey:-Bueno, soy consciente de que estás buscando un par de consejos y te puedo decir confidencialmente que tu nombre está entre los propuestos.
SIR DESMOND:-¿entre los propuestos?
Sir Humphrey:-El problema es encontrar el candidato adecuado. Quiero decir, tiene que haber alguna razón para que nombrarte a tí, ¡claro!
SIR DESMOND:-Pero yo soy banquero!
Sir Humphrey:-Sí, claro, mi querido amigo, ¿pero qué sabes hacer?
SIR DESMOND:-Nada. En realidad nada. Maldita sea, Humphrey, soy banquero.
Sir Humphrey:-Bueno, debe haber algún grupo de accionistas minoritarios al que puedas representar.
SIR DESMOND:-¿Qué tal a los banqueros?
Sir Humphrey:-Sabes, la persona ideal para el puesto es una mujer galesa, negra discapacitada y sindicalista. Eso es lo que andamos buscando. ¿No conocerás a ninguna verdad?
SIR DESMOND:-No.
Sir Humphrey:-Es que no es fácil ... Bueno, de todos modos creo que puedo proponerte para el puesto y solo tendrías que aparecer por el Consejo una o dos veces al mes.
SIR DESMOND:-¿Hay muchos informes que leerse?
Sir Humphrey:-Sí, pero no es absolutamente imprescindible leerlos.
SIR DESMOND:-Pero entonces no tendría nada que decir en los Consejos.
Sir Humphrey:-¡Espléndido! Sin duda eres el tipo que ando buscando.
Gracias, Maribel!

Enriques, el regulador desregulado

Luca Enriques es professore en Bolonia. Y miembro de la CONSOB. Ha escrito unas pocas páginas en las que advierte del excesivo “red tape” que, sobre la sociedades se impone en Europa. Me gusta la definición de regulación excesiva (“broadly defined to include both the costs stemming from interaction with the State and those arising from rules with no countervailing benefits”) y la descripción de cómo la burocracia reduce la competitividad y perjudica, especialmente, a las empresas pequeñas y, por tanto, a los entrantes

The obvious reason for that is that redtape lowers return on investment and therefore discourages investment. Because redtape costs are at least in part fixed, it discourages small businesses more than large ones. New entrants will be less, and competition less intense. The pressure to competitiveness will hence be lower as well.

Luego pasa a apuntar el dedo contra la regulación societaria que viene de Bruselas que es especialmente dañina porque, a menudo, tiene su origen en grupos de presión mejor situados al nivel europeo que al nacional, porque petrifica la regulación dañina en toda Europa (es decir, amplifica los costes) y porque proporciona a los grupos de presión locales una oportunidad para imponer más burocracia con ocasión de la incorporación del Derecho europeo.

A su juicio, Europa puede hacer mucho por reducir el “red tape” en Derecho de Sociedades. En particular, en materia de elaboración, depósito y publicación de las cuentas anuales. Su propuesta va en el sentido de aligerar las normas en todos los ámbitos y respecto de sociedades no cotizadas y reforzar el control de las transacciones vinculadas y conflictos de interés.

Derecho de sociedades como Derecho de las organizaciones: gobierno, estructura patrimonial y el trust

El Derecho de sociedades pertenece al Derecho de los contratos y también a los Derechos reales. Al primero, en cuanto se ocupa de regular las relaciones entre los distintos grupos que integran el contrato social, básicamente, relaciones entre los socios entre sí y las relaciones de éstos con los administradores sociales o el gobierno de la organización. Al segundo, en cuanto que, al ponerse en marcha una organización por efecto de la constitución de la sociedad, se crea un patrimonio separado del patrimonio de los socios, es decir, nace una persona jurídica de cuya representación (vinculación con terceros del patrimonio separado), relación con el patrimonio de los socios, composición, modificación y extinción se ocupa el Derecho de Sociedades o de la estructura patrimonial de la organización.

Sobre esta base, Sitkoff realiza una interesante comparación del Derecho de sociedades con el Law of Trusts en forma de comentario a dos trabajos presentados en un simposio, en la que pone de manifiesto cómo el trustee ha pasado de ser un mero conservador de un patrimonio establecido en beneficio de otras personas (pero un patrimonio separado del patrimonio del trustee) a disponer de facultades plenas para administrar dicho patrimonio. O – diría Zöllner – hemos pasado de los límites rígidos (limitación del poder del trustee) a límites flexibles (libertad de actuación y deberes fiduciarios muy intensos). Como a los administradores de una sociedad, el Derecho les dice que pueden hacer lo que quieran con el patrimonio gestionado pero que todas sus decisiones serán medidas desde el parámetro del bienestar de los beneficiarios, esto es, presuntivamente de la maximización del valor de dicho patrimonio. Y, en el aspecto patrimonial, cómo la separación es completa en el caso de las corporaciones y no tanto en las sociedades de personas (responsabilidad ilimitada) y en el trust (no se puede demandar al trust ni ser demandado por el trust. Es el trustee el demandado o demandante).

La comparación explica también por qué las normas que regulan el gobierno de la organización son primordialmente supletorias y dispositivas mientras que las segundas – que se ocupan de Derechos reales – son imperativas (responsabilidad limitada, poderes de representación de terceros con los administradores, límites al reparto del patrimonio entre los socios…)

O sea, que el trust ha pasado a ser una forma de organización como es la sociedad. Se analiza la reciente incorporación de trust al Derecho chino.

Derecho de información y prácticas colusorias (SAP Madrid 25 de noviembre de 2011)

Se trata de una demanda de impugnación de acuerdos sociales. Digno de destacarse es, en primer lugar, el análisis de los requisitos que ha de cumplir el accionista que propone una modificación estatutaria. El art. 286 LSC establece que la modificación estatutaria propuesta por los administradores ha de acompañarse de un informe justificativo y del tenor literal de la misma. En el caso, a los proponentes se les olvidó pero los jueces consideran que se trató de un error involuntario y que el informe explicativo era suficientemente completo para que el sentido de la modificación fuera evidente: cambiar la organización de la administración social pasando de un consejo de administración a un administrador único. Por tanto, el accionista demandante debió pedir el “texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta” en su momento en lugar de demandar después y alegar nulidad. En fin, un análisis no formalista de la cuestión y pegado a las circunstancias del caso que no premia conductas estratégicas.

Es una invariante matemática que en todo gobierno hay cuatro tontos

Esta frase me la relataron hace bastantes años y se la atribuían a Leopoldo Calvo-Sotelo. El ingenio de Calvo-Sotelo era sobradamente conocido. Y, según me contaron, la frase era una modificación de otra que Calvo-Sotelo ponía en boca de su profesor de 1º de matemáticas en la Escuela de Ingenieros de Caminos. Allá por la posguerra, los Ingenieros de Caminos eran funcionarios desde que entraban en la Escuela (como los militares) y tenían un profesor de Matemáticas que era bastante “ogro” (Hannibal ad portas). Su primera clase comenzaba diciendo que era una invariante matemática que en todos los grupos a los que él había dado clase había cuatro tontos. La cosa tenía gracia porque esos chicos de 18 años se creían muy listos (no era fácil ingresar en la Escuela), de modo que, cuando el profesor soltaba aquel trueno, no les quedaba más remedio que mirarse unos a otros y preguntarse, como el apóstol cuando Jesús dijo lo de “uno de vosotros me va a entregar”, si sería él uno de los cuatro tontos. Cuando Calvo-Sotelo formó su gobierno tras el 23-F, un amigo y colaborador le reprochó alguno de los nombramientos y Calvo-Sotelo contestó que, efectivamente, lo de los cuatro tontos era una invariante de cualquier gobierno, incluido el suyo.

El derecho de información del socio incluye el derecho a conocer los salarios pagados por la sociedad

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011 se detiene en el análisis de las informaciones que los administradores de una sociedad están obligados a facilitar a los accionistas cuando éstos ejercen su derecho de pregunta en la Junta. Además de exponer la doctrina más generalizada (aunque el caso de la SAP de Madrid de 28 de noviembre de 2011 que comentaremos otro día introduce, en lo que nos consta, el primer caso en que se autoriza a los administradores a denegar una información solicitada por accionistas que representan más del 25 % del capital social) el TS analiza si los administradores pueden negarse a facilitar información acerca de los contratos laborales de la sociedad (altas, bajas, indemnizaciones…) sobre la base de proteger los derechos de terceros, en este caso, de los trabajadores.

El TS comienza explicando que preguntar esas cosas no es abusivo y tiene perfecto sentido en el marco de los instrumentos de control que la Ley pone a disposición del minoritario respecto de la gestión de los administradores

El control de eventuales nepotismos y favoritismos en la política de personal seguida por los administradores de la sociedad, y de obtención de beneficios al margen del reparto de dividendos, puede justificar el interés de los accionistas en el conocimiento de los datos requeridos, que no puede obstaculizarse al amparo de su pretendida "intimidad",

Y, a continuación, explica que el salario que percibe un trabajador no forma parte de su intimidad. Citando – bien – al TC, dice que el derecho a la intimidad no comprende “

“en principio los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral"… tratándose de retribuciones, la referida sentencia 142/1993 del Tribunal Constitucional precisa que "Las retribuciones que el trabajador obtiene de su trabajo no pueden en principio desgajarse de la esfera de las relaciones sociales y profesionales que el trabajador desarrolla fuera de su ámbito personal e íntimo".

De modo que, comunicar tales datos a los accionistas encaja plenamente en el ejercicio del derecho de información y no contradice la legislación de protección de datos. Cita en este sentido, una sentencia de la Sala 4ª de 3 de mayo de 2011 en la que se reitera que "el salario o la retribución no es un dato de carácter personal ni íntimo susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad, sino que se trata de un elemento esencial del contrato de trabajo, de naturaleza contractual, laboral y profesional (...) Ni el derecho fundamental a la intimidad personal, ni el derecho a la protección de datos son absolutos pudiéndose y debiéndose, dentro de la relación jurídico laboral, modularse e incluso limitarse, sin que los datos de carácter profesional y laboral se integren, a estos efectos, como datos de carácter personal especialmente protegibles..."

Cuando los futbolistas usan el Derecho de sociedades para cobrar

Los futbolistas del Oviedo no cobraban lo que se les debía y terminaron por ejercer la acción de responsabilidad frente a los administradores de la Sociedad Anónima Deportiva que les tenía contratados. Se daban, al parecer los requisitos para declarar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales del actual art. 367 LSC. Como se recordará, el antiguo art. 262.5 LSA impuso a los administradores de una sociedad incursa en causa de disolución la responsabilidad por todas las deudas sociales. En 2003, con ocasión de la reforma concursal, la norma se suavizó y se limitó la responsabilidad a las deudas contraídas por la sociedad con posterioridad a que se produjera la causa de disolución. El Tribunal Supremo confirma la sentencia de instancia que había declarado la responsabilidad de los consejeros por las deudas con los jugadores (STS 23 de noviembre de 2011).

Colección de preguntas y respuestas hechas en juicios celebrados en España

Me las manda un amigo que dice que las utiliza en sus clases de estrategia procesal. Son auténticos ejercicios de lógica. Me dice que se han publicado en la revista que edita el Colegio de Abogados de Madrid.

Pregunta: "¿Recuerda usted a qué hora examinó el cadáver?"
Respuesta: "La autopsia comenzó alrededor de las 8:30"
Pregunta: "¿El Sr. Pérez Tomadilla estaba muerto en ese momento?"
Respuesta: "No, estaba sentado en la mesa preguntándose por que estaba yo haciéndole la autopsia." (El Sr. Juez tiene que imponer orden en la sala el alboroto es tremendo, se escuchan carcajadas por todas partes)
Pregunta: "Doctor, ¿antes de realizar la autopsia, verificó si había pulso?"
Respuesta: "No"
Pregunta: "¿Comprobó la presión sanguínea?"
Respuesta: "No"
Pregunta: "¿Verificó si respiraba?"
Respuesta: "No"
Pregunta: "¿Entonces, es posible que el paciente estuviera vivo cuando usted comenzó la autopsia?"
Respuesta: "No"
Pregunta: "¿Cómo puede usted estar tan seguro, Doctor?"
Respuesta: "Porque su cerebro estaba sobre mi mesa, en un tarro"
Pregunta: "¿Pero podría, no obstante, haber estado aún vivo el paciente?"
Respuesta: "Es posible que hubiera estado vivo y ejerciendo de abogado en alguna parte." (La que se lió en la Sala no se puede describir)
"¿Estaba usted presente cuando le tomaron la foto?"
"¿Estaba usted solo, o era el único?"
"¿Fue usted, o su hermano menor, quien murió en la guerra?"
"¿Afirma que él le mató a usted?"
"¿A qué distancia estaban los vehículos en el momento de la colisión?"
"Usted permaneció allí hasta que se marchó, ¿no es cierto?"
Pregunta: "Doctor, ¿cuántas autopsias ha realizado usted a personas
fallecidas?"
Respuesta: "Todas mis autopsias las practiqué a personas fallecidas"
Pregunta: "Cada una de sus respuestas debe ser verbal, ¿de acuerdo?" "¿A qué
escuela fue usted?"
Respuesta: "Verbal" (risas y comentarios jocosos en la sala)

Un poema bellísimo

Cierta vez un sabio árabe dijo :
تعيينهمللأعياننوا
حسب الدستور المعدل عام أصبحت إسبانيا دولة قانون إجتماعية و ديمقراطية تحت نظام ملكي برلماني. الملك منصبه فخري و رن و واحدئيس الوزراء هو الحاكم الفعلي للبلاد. البرلمان الإسباني مقسم الى مجلسين واحد للأعيا وعدد أعضاء يبل عين و واحد للنواب و عدد نتائج الانتخابات نائب. نتائج الانتخابات الأخير مباشرة من أصبحت الشعبسنوات، بينما كل 4 سنوات، بينما يعين1 عنتخاباتضو من مجلس ا الشعب أيضاً. رئيس الوزراء و الوزراءيتم ماعية و تعيينهمللأعيان
Qué hermoso ¿verdad?
Yo casi lloro donde dice  
قبل البرلمان اعتماداً على نتائج

Lo dispuesto de una cuenta indistinta no puede ser reclamado por los herederos

El Tribunal Supremo ha confirmado su doctrina sobre las cuentas bancarias indistintas: ser titular indistinto es una calificación referida a las relaciones entre los titulares y el banco. Cuando varias personas comparten una cuenta corriente y la cuenta se califica como indistinta, se expresa la voluntad de éstas y del banco según la cual los primeros son co-mandantes solidarios del banco (porque el contrato de cuenta corriente bancaria o, mejor, el contrato de servicio de caja, es un contrato de mandato) y, por tanto, el banco se libera cumpliendo las órdenes que le haga cualquiera de los titulares. Pero nada dice de la relación entre los cotitulares de la cuenta. En el caso normal, y en relación con el crédito que ostentan frente al banco (es obvio que los titulares de una cuenta bancaria no son propietarios del dinero de la cuenta), habrá una comunidad de bienes. El Supremo ha venido diciendo que si son dos los titulares, se presume una comunidad al 50 %. En el caso de la Sentencia de 25 de noviembre de 2011, sucedió que uno de los cotitulares murió y sus herederos reclamaron al otro cotitular cantidades que este otro había sacado de la cuenta estando vivo el primero.

En consecuencia, en el presente caso no puede existir enriquecimiento indebido o injusto por parte de la demandante. Ambos convivientes, de común acuerdo, mantuvieron cuentas bancarias conjuntas en las que se confundían las cantidades ingresadas por uno y otro. El hecho de que la demandante extrajera cantidades - incluso importantes- de las referidas cuentas ha de entenderse que contaba con la aceptación y consentimiento de la persona con la que tenía proyectado contraer matrimonio, sin que ahora puedan los herederos –padres del fallecido- exigir rendición de cuentas por aquello que autorizó el condómino. Lo procedente en tal caso es que, al momento del fallecimiento, se hubiera bloqueado la mitad del saldo de las referidas cuentas, bajo la presunción -salvo prueba en contrario- de que la mitad correspondía a cada uno de los interesados, con la finalidad de que se determinara la propiedad de dichos saldos y la inclusión de la parte correspondiente de
los mismos en el caudal hereditario de don Alfredo .

Podríamos imaginarnos a los padres de Don Alfredo entregando cantidades importantes de dinero a su hijo. A éste ennoviándose con una señora que no es del gusto de los padres. La novia, aprovechando que Don Alfredo estaba embobado con ella o que estaba enfermo y previendo la muerte inminente de Don Alfredo se dedica a sacar todo lo que puede de las cuentas comunes a sabiendas de que se habían nutrido con los fondos donados por los padres.

Si esta historieta fuera cierta, los padres tenían que haberla probado. Si no, podrían haberse ahorrado los tres pleitos. Por lo demás, recurrir al enriquecimiento injusto como fundamento de la demanda es, casi siempre, un gesto de desesperación y, a veces, una muestra de ignorancia.

Canción del viernes en miércoles

Italia odia a sus jóvenes

Esta foto está sacada de un blog que se dedica a denunciar los privilegios de la clase política italiana. El chico de la foto es el hijo de Bossi, el líder de la Liga Nord. El examen de “maturità” es el equivalente a nuestra selectividad. Los jóvenes italianos ganan lo mismo que en 1990.

La lotería nacional como lotería de un “país vecino”

vía @basagoiti

Si el Registro no se ajusta a la realidad, ¡peor para el Registro!

Los hechos (que no el supuesto de hecho) examinados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011 los resume el ponente como sigue:

El problema consiste esencialmente en si, encontrándose inscritas las fincas a nombre de una sociedad mercantil (Hidasol S.L), cabe practicar las anotaciones preventivas acordadas en un procedimiento de apremio seguido contra una persona natural (Dª Lorena ), anterior titular registral del dominio, teniendo en cuenta que por sentencia firme recaída en una tercería de dominio, promovida en su día por dicha sociedad mercantil, se aplicó la doctrina del levantamiento del velo para desestimar su demanda por no ser la sociedad persona distinta de quienes la habían constituido, precisamente la referida persona natural y su esposo, siendo así, de un lado, que las fincas habían sido aportadas a la sociedad por la propia persona natural después de adjudicárselas en escritura pública de disolución de la sociedad de gananciales otorgada el 8 de marzo de 1988 y, de otro, que las deudas tributarias de dicha persona natural correspondían a los periodos impositivos 1982-85 y 1983-85, si bien la actuación inspectora no se inició hasta el 18 de diciembre de 1989.

O sea, que el registro publica que la finca “es” de una sociedad y existe una sentencia que declara que la aportación de la misma a la sociedad fue un acto realizado en fraude de acreedores y, por lo tanto, “levantando el velo”, se considera – al examinar una tercería de dominio – como propietaria a la persona física que hizo la aportación a la sociedad. Un caso de libro de los que solemos incluir en el análisis de la doctrina de la personalidad jurídica y el levantamiento del velo.

Y el Supremo, remitiéndose a lo dicho por la Audiencia Provincial reitera la doctrina según la cual, la discordancia entre lo que dice el registro (que la finca es de la sociedad) y la realidad (que la finca es de la persona física) puede resolverse no solo mediante un proceso judicial dirigido a rectificar los asientos, sino también a través de cualquier otro (como una tercería) en el que participen los afectados y cuya conclusión sea que los asientos no reflejan la realidad

concordancia entre la realidad jurídica registral y extrarregistral no solamente puede llevarse a efecto a través del ejercicio de una acción de nulidad o cancelación del asiento registral, sino que se puede poner de manifiesto, con idénticos efectos, mediante el pronunciamiento de una sentencia judicial en la cual, interviniendo todas las partes afectadas, sea o no en ejecución de sentencia, la discordancia quede manifiesta y declarada judicialmente, como ha sucedido en el proceso de tercería"

Comparen eso con lo que dice el art. 38 II LH

Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero.

El Supremo (i) dice que la interpretación literal da la razón al Registrador (que calificó negativamente la solicitud de anotación preventiva y que la Agencia Tributaria debió haber pedido la cancelación de la inscripción a favor de la sociedad) (ii) que la DGRN fue demasiado lacónica y (iii) que la Sentencia de Apelación es “modélica” y que su razonamiento es preferible porque se funda

en una interpretación de los arts. 38 y 20 LH más ajustada no solo a principios generales del ordenamiento jurídico como la evitación y rechazo del fraude de ley (arts. 6.4 CC y 11.2 LOPJ) sino también al párrafo tercero del art. 1 de la propia LH que, junto con su art. 20, constituía el fundamento de la calificación negativa hecha por el registrador demandante, pues mal pueden quedar bajo la salvaguardia de los tribunales las inscripciones de dominio a favor de Hidasol frente a la AEAT cuando los propios tribunales, y en especial esta Sala, han declarado contundentemente que las fincas embargadas eran de la titularidad de Dª Lorena en relación con la AEAT y, además, resulta que las inscripciones a favor de Hidasol se practicaron durante el tiempo que medió entre la sentencia de apelación
de la tercería de dominio y la de esta Sala desestimando el recurso de casación de Hidasol

Ejercicio para clase: repasar el iter procesal del asunto. Todo empezó con la calificación negativa del registrador. Siguió con el Auto del Presidente del TSJ que confirmó la calificación; luego vino la Resolución de la DGRN revocando la calificación; pasó al Juzgado de lo Mercantil que dictó sentencia a favor del Registrador; de ahí a la Audiencia Provincial y al Tribunal Supremo, fuerte ¿no?

Si uno no cumple y pasa el tiempo y no cumple, pues es que ha incumplido

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2011 se suma ya a la doctrina consolidada sobre el incumplimiento contractual: es objetivo y lo relevante, para que el acreedor pueda resolver es que se haya producido la insatisfacción sustancial del acreedor sin que sea imprescindible, a tales efectos, la culpa o imputación objetiva del incumplimiento al deudor. En el caso – contrato de compraventa de solar por precio más un derecho a adquirir una vivienda por un precio determinado – la cooperativa compradora no urbanizó ni construyó en el plazo pactado aunque, al parecer, por inactividad del Ayuntamiento. Pero eso no impide que el vendedor del terreno pudiera resolver por incumplimiento.

En la sentencia de instancia se reconoció el derecho del vendedor a retener las cantidades recibidas a cuenta de la cooperativa, además de declarar el contrato resuelto.

La Sentencia del Supremo no tiene interés (dice que el incumplimiento es un hecho probado – los hechos probados son los que el Juez ha de calificar como incumplimiento - y que es un contrato complejo como si eso evitara la aplicación de las normas sobre la compraventa). Y no queda claro, de la lectura de las referencias a la sentencia de instancia, cómo se fundamenta el derecho a la indemnización de daños. Suponemos que en el contrato se previó la retención de las cantidades a cuenta por el vendedor y que eso es lo que decidió la Audiencia Provincial.

Carta de Margaret Thatcher a Hayek

 

17 de febrero 1982
Gracias por su carta de 5 de febrero. Me alegró que pudiera asistir a la cena que, con tanto cuidado, organizó Walter Salomon. No sólo fue un gran placer sino como siempre, aleccionador y gratificante escuchar sus puntos de vista sobre los grandes temas de nuestro tiempo.
Soy consciente del notable éxito de la economía chilena en la reducción sustancial del gasto público en la década de los años 70. La progresión desde el socialismo de Allende a la economía capitalista de libre empresa de la década de 1980 es un ejemplo notable de reforma económica de la que podemos aprender muchas lecciones.
Sin embargo, estoy segura de que estará de acuerdo en que, en Gran Bretaña con nuestras instituciones democráticas y la necesidad de un alto grado de consenso, algunas de las medidas adoptadas en Chile son inaceptables. Nuestra reforma debe estar en línea con nuestras tradiciones y nuestra Constitución. A veces el proceso puede parecer muy lento. Pero estoy segura de que haremos nuestras reformas a nuestra manera y a nuestro ritmo. Y así, serán duraderas..

Aquí

¿Hay que reinventar las sociedades profesionales?

En una entrada anterior habíamos dicho que la estructura de las sociedades profesionales no generaba en los socios los incentivos adecuados para maximizar el valor a largo plazo de la compañía. Y lo atribuíamos al hecho de que los socios no son verdaderos propietarios de la sociedad profesional, en la medida en que no adquieren un derecho de propiedad sobre la participación social que puedan transmitir a sus hijos. En consecuencia, decíamos, los incentivos de los socios son los de maximizar los beneficios en el corto plazo.

Ahora hemos leído un brillante artículo de un ex-socio de un gran despacho norteamericano que ahora ejerce de profesor y novelista (Hoper, Great Expectations meet Painful Realities) Y dice, entre otras cosas, que esta estructura de reparto de los beneficios elimina los incentivos de los socios para formar a los más jóvenes lo que desespera a los jóvenes y aumenta la tasa de rotación de éstos (rotación que crece como consecuencia de que muy pocos de los asociados podrán llegar a socios de capital). Además, ser generoso y compartir los clientes propios con abogados más jóvenes y con otros socios, aunque aumenta el valor del Despacho a largo plazo porque garantiza la continuidad del vínculo sería suicida para el socio: Senior lawyers retain client control to justify their current year compensation and/or to persuade other firms that their independent books of business make them desirable lateral hires…

La cosa tiene que ir por hacer más parecidas las sociedades profesionales a otras compañías.

Me alegra comunicarle que el proyecto para el que Vd. nos hizo una donación tan generosa ha sido un completo fracaso

La charla de TED que incluyo a continuación llama la atención sobre lo importante que es para el aprendizaje no solo publicar nuestros éxitos sino también nuestros fracasos. Lo de “aprender en cabeza ajena” sólo puede hacerse si hemos visto a la cabeza ajena cometer el error que le ha generado el fracaso. Solo analizando por qué le han salido las cosas mal al otro podemos no tropezar nosotros en la piedra que a él le tumbó.

La “extensión de las buenas prácticas” es un mantra en todos los escritos elaborados por administraciones. Pero tan importante como extender las buenas es reducir las malas. Cuando las prácticas son incorrectas, corruptas, desleales o predatorias, es muy fácil identificarlas como malas prácticas. Ahí, lo difícil es descubrirlas. Pero cuando lo que tenemos es negligencia o ignorancia, cuando lo que ha habido es un error de juicio, identificarlo no es tan fácil. A nadie le gusta reconocer sus errores y, a menudo, es muy fácil taparlo o atribuir el fracaso – si se ha producido – a otras causas distintas del error. Los éxitos se comunican y se imitan. Los errores y los fracasos se ocultan.

Y, en este punto, (capacidad para identificar los errores, comunicarlos y corregirlos) también las reglas de gobierno de la organización son importantes. Si los incentivos de los titulares residuales (los donantes en el caso de una ONG) favorecen que las ONGs gasten el dinero en proyectos tangibles, podemos predecir que no se gastará bastante en asegurar la sostenibilidad del proyecto, esto es, en que haya alguien en el pueblo de África que pueda arreglar la red de agua cuando se estropee, que cuente con los incentivos, los conocimientos y los materiales necesarios para mantener la infraestructura en funcionamiento. Porque, para cuando se rompa la tubería, la ONG habrá abandonado el lugar. Y, aunque comprueben años después que el proyecto fue un fracaso, ninguna ONG querrá contar a sus donantes que el proyecto fracasó. De eso va la charla. Y para la diferencia entre fracaso (failure) y error (mistake), mirad este vínculo

Canción del viernes en martes: John Murphy Sunshine

Hacer reformas: un listado de las cosas respecto de las que sé un poco

Cada vez lee uno más análisis de cuestiones muy diversas con resultados muy parecidos: no hay grandes ganancias o mejoras como consecuencia de las reformas. En educación, en los mercados energéticos, en la lucha contra la corrupción… Y la explicación parece sencilla. Grandes mejoras solo las hay cuando partes de un nivel muy bajo. Un sistema educativo desastroso, un sector eléctrico muy ineficiente o un país muy corrupto. Cuando se alcanza, digamos, un cierto nivel de mediocridad, las mejoras consecuencia de reformas no están garantizadas porque no es sólo que te equivoques con las medidas sino que las variables que no controlas son muchas.

Si es así, los reformistas en países desarrollados deberían apostar por la simplicidad, la experimentación y la imitación. La simplicidad de las medidas. Si tienes que hacer una ley de 200 páginas (es en lo que ha acabado la Volcker Rule en EE.UU) es probable que los objetivos se logren en muy poca medida y a un coste alto. Recuérdese la inefable Ley de Economía Sostenible, expresión del bajísimo nivel de la Administración bajo el último gobierno. La experimentación significa que las reformas deben dar el máximo de libertad posible para asegurarse de que nos aprovechamos – todos – del mayor número posible de cerebros. Y la imitación debe seguir siendo libre. Al mismo tiempo, las reformas sencillas de hacer (low hanging fruits) y que se han demostrado eficaces, deberían realizarse rápidamente.

Por otra parte, debe ponerse presión sobre las administraciones públicas para que no sean palos en las ruedas de la actividad de los particulares. Hay que pasar del control ex ante y pasivo por parte de la Administración al control ex post y activo. O sea, que la Administración sea más como la Guardia Civil, que previene la comisión de infracciones y sanciona a los culpables vigilando la circulación pero sin entorpecer el tráfico.

Por otra parte, la revolución pendiente en España es la de los incentivos para trabajar.

Sobre estas bases, se proponen algunas reformas

1. Incrementar en un 25 % durante cuatro años las plazas en las facultades de medicina. Existe una demanda insatisfecha. Las notas de corte son muy elevadas y la medicina es la carrera de ciencias más atractiva para los jóvenes españoles que, por lo demás, no muestran un especial interés por las Ciencias y la Ingeniería. El Gobierno podría trasvasar recursos desde las otras disciplinas, singularmente, desde las Ciencias Sociales y las Humanidades para permitir que las facultades de Medicina tengan más grupos. Progresivamente, debería ampliarse el número de hospitales que realizan actividades de docencia. Las ganancias de una reforma semejante son claras: tendríamos menos jóvenes frustrados en su elección y más gente formada científicamente. Si se crean especialidades más allá de la medicina clínica, el número de investigadores y de gestores de empresas de base tecnológica podría aumentar.

2. Todas las películas, series y documentales que se emitan en canales regionales o nacionales deberán emitirse en versión original y subtitularse en español y en la lengua original. La versión original aparecerá por defecto cuando se encienda la televisión.

3. Sustituir los certificados por declaraciones juradas. Cada vez que la Administración exige documentos originales en cualquier procedimiento administrativo (desde los fiscales hasta la concesión de ayudas, becas etc pasando por la matriculación en escuelas y universidades o la inscripción en cualquier registro público – se siguen creando registros a mansalva –) se obliga a los ciudadanos a gastar tiempo y dinero en obtener los documentos que certifican unos datos que los ciudadanos conocen (estado civil, pagos, cobros, actividades desarrolladas, títulos obtenidos….). Por ejemplo, los profesores universitarios que quieren acreditarse deben proporcionar a la agencia de evaluación las pruebas de todas las actividades que han desarrollado en su vida académica. Una declaración jurada, acompañada de una previsión en el Código Penal que sancione como delito la falsedad en estas declaraciones juradas y un control selectivo ex post de la veracidad de las mismas sería suficiente y se ahorrarían enormes cantidades de dinero (el tiempo es oro).

4. Unificar notarios y registradores eliminando el doble control de legalidad.

5. Prohibir la creación de registros públicos salvo que sean on-line (que registrarse sea tan fácil como poner un anuncio en idealista). Quedará suprimida la obligación de inscripción en cualquier registro público que a fecha de 1 de enero de 2015 no esté on-line y organizado de forma que todas las inscripciones puedan realizarse on-line.

6. Tramitación on-line de todos los procesos judiciales de cuantía inferior a 10.000 euros a partir del 1 de enero de 2015.

7. Obligación a la administración de permitir la realización de todos los trámites on-line: pago de impuestos, obtención de certificados, autorizaciones, licencias etc. Todos los documentos necesarios (formularios, fundamentalmente) deben estar disponibles on-line y, de no estarlo, la Administración no podrá imponer sanciones por los incumplimientos correspondientes.

8. Prohibición de exigir a los particulares cualquier información que esté disponible en un registro público bajo responsabilidad del funcionario.

9. Los ayuntamientos deben financiarse con un único impuesto, el impuesto sobre bienes inmuebles cuya cuantía debe aumentarse hasta el nivel necesario para absorber los ingresos por los demás conceptos. Ni el Estado ni las CC.AA. deben gravar los inmuebles. Las tasas por licencias deben eliminarse.

10. Prohibición a todas las Administraciones Públicas de realizar actividades económicas. Las Administraciones Públicas no deben ser propietarias de empresas. No deben prestar servicios que se presten por el sector privado. Han de garantizar que todos los ciudadanos tienen acceso a los servicios que se consideren básicos pero no prestar ella misma servicios no básicos. Los servicios no básicos han de prestarse en régimen de competencia y corresponde a la Administración velar por su calidad y la transparencia en la adjudicación de fondos públicos. Todos los contratos administrativos deben estar disponibles on line. Las instalaciones propiedad de las Administraciones públicas que prestan servicios no básicos deberán ser gestionadas por empresas particulares elegidas mediante procedimientos transparentes y sobre la base de la cobertura de costes (piscinas, polideportivos, teatros, aeropuertos, puertos, estaciones, salas de exposiciones, centros de información)

11. Todos los borradores de normas deben colgarse en internet. Las Administraciones que los elaboren deben explicar quién sale beneficiado y quién perjudicado con cada cambio normativo. Los servicios jurídicos de las Cortes deberán elaborar un memorando explicando los cambios en los proyectos o proposiciones de ley realizados durante su tramitación parlamentaria señalando quién sale beneficiado y quién sale perjudicado con las modificaciones. Dichos informes se publicarán inmediatamente on line.

12. Todos los nombramientos de personal de confianza y de autoridades (directores generales, subsecretarios, secretarios generales técnicos y todo el personal directivo de las agencias públicas, organismos autónomos, magistrados cuya designación corresponde ahora al CGPJ y, en general, todos los altos cargos) deben ir precedidos de la publicación de los currículos de los designados on line con un memorando explicativo de la idoneidad del candidato para el puesto, firmado por la autoridad designadora. La publicación permitirá la realización de alegaciones (como los comentarios de un blog) y de propuestas alternativas por parte de los ciudadanos. La omisión de esta publicación, 15 días antes a su nombramiento, hará radicalmente nulo el nombramiento y la autoridad no podrá volver a designarlo.

13. Reducción radical del número de Ayuntamientos. Cada CC.AA. publicará on-line una propuesta de reducción que garantice que, al menos, se suprime el 40 % de los actuales para no más tarde del 1 de enero de 2015.

14. Supresión de todos los organismos administrativos cuya productividad sea inferior a la media nacional. Sus tareas serán asumidas por la Administración General del Estado o de la Comunidad Autónoma.

15. Los ciudadanos no podrán ser sancionados por no disponer de permisos, licencias, documentos etc si la Administración no les ha notificado previa y específicamente el deber de tramitarlos, el procedimiento on-line para hacerlo y les ha dado un plazo para cumplir con los trámites.

16. Las Administraciones Públicas no interferirán en las relaciones entre particulares. No pondrán en marcha – y eliminarán los existentes – ningún tipo de servicio dirigido a resolver conflictos entre particulares. Resolver conflictos entre particulares es competencia exclusiva de los jueces. Se suprimirán todas las administraciones públicas dirigidas a la defensa de los intereses económicos de los consumidores. Se suprimirán todas las agencias regionales de defensa de la competencia. Se suprimirán todos los consejos económico-sociales. Se suprimirán todas las autoridades con competencia sobre medios de comunicación excepto la CMT. Se suprimirán todas las agencias o autoridades de comercio interior. Se suprimirán todos los consejos de la juventud, de consumidores y similares.

17. Los Abogados del Estado deberán allanarse cuando, de acuerdo con su propio criterio, consideren que el administrado tiene razón. Las Administraciones no podrán recurrir las sentencias que reconozcan derechos a los particulares frente a las Administraciones públicas salvo a través del recurso en interés de Ley. Las Autoridades administrativas que vean revocadas sus resoluciones en más de un 25 % de los casos en un período de tres años por sentencias firmes serán suprimidas (o sus titulares destituidos) automáticamente.

18. Se reformará el art. 122 CE para convertir el CGPJ en algo semejante a la CMT o a la CNC: Un consejo de 5/7 miembros de perfil técnico-político.

19. Se suprimen todas las reservas de actividad excepto las de ejercicio de la medicina por graduados en Medicina y la abogacía por graduados en Derecho. Se reconocen automáticamente los títulos obtenidos en cualquier país de la Unión Europea. La Administración podrá, mediante informe razonado, dictar exclusiones a este reconocimiento automático respecto de títulos y países concretos. El acceso a la profesión de abogado no podrá hacerse depender de ningún requisito adicional a la obtención del grado en Derecho. Se suprime la colegiación obligatoria salvo para abogados y médicos. Todos los colegios profesionales creados por las Comunidades Autónomas o por el Estado se convertirán en asociaciones de Derecho Privado.

20. Se suprimen todas las referencias a los procuradores que aparecen en todas las Leyes y Reglamentos con efectos 1 de enero de 2015.

21. Corresponde a las empresas de distribución y comercialización de gas o electricidad la realización de todos los trámites exigidos por la legislación para realizar el suministro. No podrá exigirse al usuario la realización de ningún tramite salvo la expresión de su consentimiento en cualquier forma.

22. Se suprimen todas las referencias a los fiscales fuera de los procedimientos penales (incluidos los procesos constitucionales). En los procesos de Derecho de Familia, serán sustituidos por la autoridad administrativa que tenga asignadas las competencias en dicha materia.

23. La realización de cualquier actividad económica que no se encuentre en la lista de actividades peligrosas podrá realizarse libremente y no podrá someterse su ejercicio a ningún requisito previo. Incurrirá en responsabilidad personal el funcionario que exija el cumplimiento de requisitos previos aunque los mismos estén incluidos en la regulación que deba aplicar.

24. Las Universidades elegirán libremente a su profesorado, a su personal de administración y servicios y a sus alumnos. Las escuelas podrán decidir libremente el 50 % del curriculum. Seleccionarán entre los que hubieran aprobado el Examen Nacional de Acceso a la Docencia (semejante el MIR) a sus profesores y, si tienen más demanda que plazas disponibles, podrán seleccionar a sus alumnos. Podrán obtener ingresos extrapresupuestarios.

25. Las Comunidades Autónomas podrán legislar por remisión a las Leyes del Estado o de otras Comunidades Autónomas. Los servicios jurídicos de las cámaras autonómicas explicarán y publicarán inmediatamente on-line un memorando que se acompañará a cada Ley autonómica en el que se explique por qué se ha establecido una regulación diferente de la estatal o de la de otra comunidad autónoma.

26. La apertura de establecimientos comerciales, cualquiera que sea su tamaño, quedará sometido a los mismos requisitos. No podrán exigirse requisitos adicionales por tratarse de establecimientos de gran dimensión.

27. Todas las autorizaciones, licencias, permisos, etc emitidas por una autoridad competente serán válidas en todo el territorio nacional. Abierto un procedimiento sancionador contra un particular por una autoridad autonómica o nacional, ninguna de las restantes autoridades autonómicas podrá abrir otro por los mismos hechos aunque la actuación infractora se haya producido en más de una Comunidad Autónoma. La C.A. que así lo desee podrá dirigirse a la autoridad que haya iniciado el expediente sancionador y ser considerada interesada en el procedimiento. Todas las Administraciones Públicas publicarán on-line la apertura de todos los procedimientos sancionadores.

28. Será de aplicación al contrato de trabajo el art. 1255 CC. El Estatuto de los Trabajadores y la Ley del Contrato de Trabajo tendrán carácter supletorio de la regulación pactada.

29. Los tres primeros días de baja serán a cargo del trabajador y serán descontados de su nómina.

30. El seguro de desempleo tendrá una duración de 3 meses y será, en la cantidad concurrente, incompatible con la percepción de cantidades por terminación del contrato de trabajo. Los tres meses se abonarán inmediatamente por la Administración tras la comunicación por la empresa de la terminación del contrato de trabajo y el trabajador será libre para trabajar para cualquier otro empleador desde el día que cause baja por despido en el empleo previo y podrá compatibilizar el salario con la percepción del seguro de desempleo durante esos tres meses. Los trabajadores que, transcurridos los tres meses no hayan encontrado trabajo podrán solicitar prestaciones de asistencia social dirigidas a cubrir sus necesidades básicas. Se garantiza que las Administraciones públicas dedicarán el 75 % de los fondos que han dedicado en el año 2011 a abonar prestaciones de desempleo a la asistencia social en el 2012 y el 60 % en el 2013. Dicha cantidad incluirá las actuales prestaciones por dependencia.

30. Se suprime la pensión de viudedad para nuevos perceptores que tengan menos de 67 años en el momento de enviudar.

31. Las pensiones por invalidez serán un 25 % inferiores a las pensiones por jubilación, sin perjuicio de las ayudas que, por dependencia, puedan otorgarse a las personas que las necesiten.

32. Se suprimen las oposiciones y se sustituyen por el examen jurídico nacional en la línea del MIR.  Se crea el examen nacional de docencia para la enseñanza no universitaria. Las CC.AA podrán establecer un examen jurídico o de docencia regional para la selección de su personal pero reconocerán la nota obtenida por el candidato en el examen jurídico nacional y sólo exigirán pruebas añadidas para verificar el conocimiento de la lengua o el Derecho regional.

33. El privilegio concursal del salario de los trabajadores se limitará a un mes. Se trata de que los trabajadores de una empresa en dificultades la abandonen cuanto antes y se reasignen los recursos humanos de manera rápida. La legislación en vigor incentiva a permanecer – sin trabajar – vinculado a la empresa quebrada.

Girón el Grande aunque no el Origen de todas las cosas

Una amable comentarista ha respondido a la entrada sobre las “CB” – comunidades de bienes – que desarrollan una actividad mercantil y a su calificación – correcta – como sociedades colectivas irregulares y a mi afirmación de que son los trabajos de Paz-Ares y Miquel los que han aclarado definitivamente la cuestión, recordando que Girón lo explica adecuadamente en la página 82-83 de su estupendo Derecho de Sociedades. Como no está colgado en internet, aquí van los párrafos que dedica el gran profesor al tema (hemos quitado mucha mayúscula y esa s e p a r a c i ó n     c a r a c t e r í s t i c a de Girón de las letras para lo que otros usan la negrita).

“Es frecuente que el problema de diferenciación entre sociedad y comunidad se proponga presuponiendo que estos dos conceptos son entre sí incompatibles. en realidad, no ocurre necesariamente así… en el tráfico… se producen, respecto de las figuras societarias, mezclas de pactos que realizan una combinación de la vertiente referente a la titularidad del patrimonio y de la vertiente referente a la organización de su gestión…

Eso está muy bien en cuanto a la comunidad como forma de organizar la titularidad de un patrimonio. Le falta decir patrimonio colectivo y qué otras formas hay de organizar un patrimonio colectivo.

A continuación, se refiere al problema de licitud, que no tiene mucho que ver con el problema. Y luego se vuelve oscuro

“… no hay que confundir el que… las comunidades puedan surgir no solamente de manera incidental, sino por vía de pacto, con el hecho de que la figura jurídica de la comunidad romana esté pensada, en efecto, aunque se pueda crear por voluntad, para resolver una situación de incidentalidad haciendo compatible el uso de las cosas o derechos respecto de las cuales la cotitularidad se ha producido”

En un castellano más comprensible: las situaciones de copropiedad pueden surgir incidentalmente (se muere un señor que tiene varios herederos) o como consecuencia de un pacto (varias personas acuerdan poner en común bienes). Pero la regulación de la comunidad en el código civil está pensada para los primeros casos. Y la última frase orienta sobre el sentido de la regulación del código civil de la copropiedad respecto al uso de las cosas comunes por los copropietarios. Y aquí empieza el lío. Girón cree que las sociedades de personas no tienen personalidad jurídica y, por tanto, que su base patrimonial es una suerte de copropiedad que no coincide con la comunidad de bienes del código civil (comunidad romana) sino con la del Derecho alemán (comunidad de bienes en mano común). Paz-Ares aclaró que hay personalidad jurídica simple y personalidad jurídica corporativa. La primera implica que hay un patrimonio separado (respecto del patrimonio de los socios) y, por tanto, que hay derechos y obligaciones imputables a dicho patrimonio. Y que, de esta forma, no necesitamos recurrir a la categoría de la “comunidad en mano común” para explicar la base patrimonial de las sociedades de personas.

Sigue Girón diciendo que

“la base comunitaria de mano común, o de patrimonio de persona jurídica propio de las sociedades, está orientada en el sentido que marca la atracción del objeto dinámico propio de la explotación o actividad que se persigue… Cuando se habla de comunidad para la explotación de una industria mercantil se dice algo que, en realidad, tiene un contenido contradictorio. El sentido dinámico de la explotación comercial no es casable con el concepto de copropiedad romana de nuestro código civil que está pensado para una simple actividad conservativa y no para una explotación esencialmente dinámica

Luego explica que las normas de ius cogens de la sociedad colectiva (representación y responsabilidad) impiden "

tanto por razones conceptuales como de política jurídica que las formas de comunidad actúen en el tráfico mercantil

La diferencia fundamental entre Girón y Paz-Ares es que el primero cree que hay sociedad cuando se desarrolla una actividad en común en relación con unos bienes comunes a los socios y Paz-Ares cree que hay sociedad desde el momento en que los socios manifiestan su voluntad de asociarse y esa voluntad incluye también la elección de la forma de titularidad (colectiva) de los bienes que ponen en común para ejecutar el contrato de sociedad. Son los socios los que eligen ser copropietarios y socios (sociedades de personas sin personalidad jurídica) o solo socios (de una sociedad con personalidad jurídica). En el primer caso, no nace un patrimonio separado del de los socios (el único patrimonio que hay es el de cada uno de los socios del que forma parte la cuota de copropiedad) mientras que en el segundo nace un patrimonio separado del de los socios cuyo titular es la sociedad.

¿Puede decirse que Girón ya explicó en detalle que las dos formas de titularidad colectiva que conoce nuestro Derecho son la de copropiedad y personalidad jurídica y que ambas formas de titularidad colectiva pueden existir junto a contratos de sociedad o sin contratos de sociedad?

Pero la amable comentarista tiene razón. No fue Paz-Ares el primero que analizó la cuestión. También la analizó Girón y, muchas sentencias del Supremo anteriores.

Girón fue el más grande mercantilista español del siglo XX. Como jurista académico, sus trabajos son más valiosos que los de Garrigues (aunque Garrigues era mucho más brillante) y resisten admirablemente el paso del tiempo. Pero escribía de pena; no resolvió todos los problemas de los que se ocupó y era hijo de su época en muchos temas respecto de los cuales sus opiniones aparecen hoy tan trasnochadas como las marxistas-leninistas (por ejemplo, su opinión acerca del funcionamiento del sistema económico y el papel del Derecho Mercantil). Y su influencia no ha sido siempre benéfica (recuérdese lo de los “principios configuradores”). Hay un exceso de admiración entre sus discípulos, algunos de los cuales parecen entender que basta con citar a Girón para ponerse al abrigo de la crítica.

Resoluciones del Consejo de la CNC de recursos contra actos de la DI

Por Aida Oviedo

Desde el inicio de la aplicación de la Ley 15/2007, el Consejo de la CNC ha resuelto un total de 86 recursos contra actos y resoluciones de la Dirección de Investigación, estimando únicamente uno y estimado parcialmente otro (Trio Plus y CTT Stronhold - los dos sobre la confidencialidad de determinados datos). Los demás recursos han sido archivado por desistimiento del recurrente, o han sido inadmitidos o desestimados.

Del análisis de dichas resoluciones no queda claro cuándo el Consejo inadmite y cuándo desestima en relación con el 47 LDC. Así, cuando no hay ni indefensión ni perjuicio irreparable (o la CNC dice que no concurre) normalmente inadmite el asunto sin más (por ejemplo, ante recursos sobre el acuerdo que declara el cierre de la fase de instrucción, o contra la propuesta de resolución, o contra la incorporación de determinada información al expediente), pero hay algunos asuntos en los que aunque manifiesta que no se dan dichos requisitos, entra a valorar el fondo del asunto y finalmente desestima (por tanto admite). Este es el caso, por ejemplo, de los asuntos de terminación convencional. Asimismo, hay casos en los que sobre una misma actuación (inspección) inadmite o desestima. Así, la Sentencia de la AN sobre el recurso R/0026/09, Oscal Obras, estima parcialmente el recurso ya que anula la resolución de la CNC en cuanto declara inadmisible el recurso en vez de desestimarlo:

“no es correcto afirmar que la orden de Inspección y la consiguiente Inspección sean actos de tramite no susceptibles de producir indefensión por el mero hecho de que hayan sido realizados en el curso de una información reservada antes de  iniciar el procedimiento sancionador”. 

De la lectura de las resoluciones también se aprecia que mientras que casi todas las resoluciones de los últimos tiempos incluyen un apartado específico analizando si concurren los requisitos del 47 LDC, las primeras resoluciones no lo mencionaban.

De los recursos resueltos por la AN contra las resoluciones del Consejo, tres de ellos han sido estimados parcialmente, y los tres versaban sobre las inspecciones llevadas a cabo por la DI (Colgate, Stanpa y la ya mencionada Oscal Obras).

Existen procedimientos pendientes ante la AN. De particular interés son los interpuestos contra resoluciones que desestiman el recurso contra acuerdos de la DI por los que se deniega la terminación convencional.

Bebchuk contra Wachtell Lipton sobre los accionistas significativos en sociedades cotizadas y el plazo para notificar la adquisición de una participación significativa

Si había una diferencia entre las sociedades cotizadas en EE.UU o Gran Bretaña y la Europa Continental era que en los países anglosajones, con mercados de capitales más desarrollados, las sociedades cotizadas predominantes eran las de capital disperso, es decir, sociedades en las que no hay accionistas significativos de manera que el problema fundamental de gobierno corporativo es el del control de los administradores que no pueden ser prácticamente destituidos sino a través de una OPA hostil o llevando a la compañía a la quiebra. En Europa Continental, las sociedades cotizadas son, predominantemente, sociedades controladas por un accionista mayoritario o algunos accionistas coaligados. Los accionistas dispersos el free float retiene entre un 20 y un 50 % del capital social y sólo en algunos casos de compañías muy grandes nos encontramos con sociedades de capital disperso semejantes a las norteamericanas o británicas. En España, sólo son sociedades de capital disperso Telefonica, Santander, BBVA e Iberdrola.

Bebchuk ha trabajado mucho por mejorar el gobierno corporativo en los EE.UU y cree que dar más poder a los accionistas es una buena cosa. Wachtell & Lipton cree lo contrario y ha propuesto un cambio en la regulación de los accionistas significativos que les haga la vida más difícil y Bebchuk cree que juegan un papel beneficioso en el control de los administradores cuando son “outside blockholders”, es decir, cuando no están coaligados o controlan directamente a los administradores. El punto de partida de Bebchuk es correcto: los titulares de participaciones significativas que no son insiders tienen incentivos y posibilidades (jurídicas) para controlar “monitorear” a los administradores, incentivos y posibilidades que no tienen los accionistas dispersos (problemas de acción colectiva). Y ese “monitoreo” se traduce en que en compañías en las que hay accionistas significativos outsiders, por ejemplo, la remuneración de los ejecutivos es más eficiente, hay menos prácticas incorrectas en relación con la atribución de stock options a los ejecutivos; los administradores no consiguen – en mayor medida – aprobar medidas anti-OPA y aumentan las posibilidades de OPAs hostiles y más vulnerables a los administradores (proxy fights).

Como estos accionistas no son Hermanas de la Caridad, tienen que ser retribuidos por esta labor de control de los administradores que realizan en beneficio de todos los accionistas. La retribución la pueden recibir en forma de un aumento del valor de las acciones respecto del precio al que adquirieron el paquete como consecuencia de la aparición de un tercero interesado en adquirir la compañía o puede que se conformen con el mayor valor de la compañía derivado de que los administradores ahora roban menos y trabajan más o han sido sustituidos por otros más eficientes. Para lo cual es necesario que el outside blockholder pueda comprar las acciones al precio – inferior – al que resultará cuando el mercado incorpore la información correspondiente (que ahora hay un outside blockholder en el accionariado y que los administradores serán vigilados más de cerca y podrán robar menos y deberán trabajar más). Si la norma obliga al outside blockholder a anunciar públicamente que va a comprar acciones de una compañía, los incentivos para realizar dicha adquisición desaparecen. Nuestra legislación obliga a comunicar la adquisición ex post.

El problema es que el comprador solo tiene 4 días bursátiles para comunicar la adquisición y que está obligado a ir comunicando la superación “cuando… esa proporción alcance, supere o se reduzca por debajo de los umbrales del 3 %, 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 % 30 %, 35 %, 40 %, 45 %, 50 %, 60 %, 70 %, 75 %, 80 % y 90 %” lo que obliga al outside blockholder a adquirir de sopetón todas las acciones que quiere ostentar so pena de que su estrategia (tener un 14 % por ejemplo) sea conocida por el mercado e incorporada al precio y, por tanto, se le encarezcan las adquisiciones adicionales. En EE.UU. ese plazo es de 10 días. Y Watchell & Lipton quieren que se reduzca y que se imponga un “cooling off period” o sea, un plazo de un par de días desde que se haga una notificación durante el cual el notificante no puede adquirir acciones adicionales.

La contradicción se explica porque Bebchuk está pensando en los que adquieren un paquete significativo pero, en general, no pretenden que sea la antesala de la toma de control y Watchell & Lipton fundamentan su petición en que esas tácticas de acumulación (10 días) permiten tomar el control en secreto y, por tanto, evitar pagar la prima de control por buena parte de las acciones de la compañía. Dado que en España – a diferencia de EE.UU – la OPA en tales casos es obligatoria y a posteriori, el riesgo de tomas de control secretas que deban reprimirse puede descartarse porque el que ha adquirido el control ha de pagar a los accionistas restantes lo mismo que pagó por las acciones que le dieron el control.

Canción del viernes:Patsy Cline, Crazy

Yo creí que Patsy Cline era negra (la voz me parecía muy negra). Y hay una canción mucho más moderna que en su letra hace referencia a Patsy Cline. Pero no me acuerdo y no sé como buscarla en google. Y aquí una versión de Crazy por Norah Jones 

Liberalizando: prohibir recurrir contra sentencias que otorgan autorizaciones denegadas por la Administración

El caso de la Sentencia del Tribunal Supremo (3ª) de 22 de noviembre de 2011 es fascinante. Un señor de Navarra pidió una autorización a tráfico para realizar transportes especiales (pacas de paja) y se la denegaron por no sé qué oscura razón que tiene que ver con la “divisibilidad” de la carga. Es decir, que podía dividir la paja en paquetes más pequeños y así no superaría las medidas máximas previstas en el Reglamento correspondiente por lo que no necesitaba ninguna autorización especial. El TSJ de Navarra, a quien el señor recurrió la denegación de la autorización le da la razón. Y la Comunidad Autónoma recurre ante el Supremo que vuelve a dar la razón al particular.

Fascinante porque el Supremo se ocupe de estas cosas, pero fascinante también porque la autorización solicitada era ¡para un año!. En concreto, para el año 2006 o para el año 2007. El buen señor recurrió en alzada, luego en vía contencioso-administrativa. La sentencia del TSJ  es del día de los inocentes de 2007 y la del Supremo de cuatro años más tarde. Salvo que se me diga que el buen señor pudo transportar la paja durante el año 2007 a pesar de la denegación, ¿dónde queda la tutela de sus derechos si tuvo que esperar hasta el 28 de diciembre de 2007 y gastarse su dinerito en abogados y procuradores para recibir la autorización? Supongo que la sentencia del TSJ podía ejecutarse.

¿No sería una buena medida liberalizadora prohibir a las Administraciones públicas interponer recursos contra sentencias que otorguen autorizaciones, licencias o permisos en general denegados por la Administración? Ojo, en interés de ley, sí.

Restricción de la libre prestación de servicios discriminando a las personas jurídicas: representantes aduaneros

La he leído en diagonal (porque el tema de la representación para superar los trámites aduaneros, francamente, no me pone nada). Pero he captado que hay un tema interesante en la Sentencia del Tribunal Supremo (3ª) de 28 de noviembre de 2011 que anula parcialmente un Real Decreto por incidir en discriminación de las personas jurídicas respecto de las físicas. Me huelo que hay también algo de proteccionismo en el Real Decreto y/o de defensa de los intereses de algún grupo concreto de operadores (¡cuánta captura del regulador!). En este sentido, es llamativo que el ponente le dice al Abogado del Estado que ya le sugirió, al decidir sobre la medida cautelar solicitada, que le diera argumentos que justificasen la discriminación. Y el Abogado del Estado tampoco lo hizo en su escrito de defensa de la Administración cuando se tramitó el pleito principal.

Y el ponente acaba argumentando que no puede ser legítima una reforma reglamentaria que se dicta en aplicación de una legislación liberalizadora y que tiene como efecto (y objeto, se podría añadir) restringir las posibilidades de prestación de un servicio. Es decir, no solo estamos ante una norma discriminatoria, sino ante una norma que restringe el libre ejercicio de una profesión u oficio o, en el ámbito europeo, la libre prestación de servicios. Estos dos párrafos de la Sentencia no tienen desperdicio

Pues bien, si de lo que se trata es, conforme a aquellas leyes, de liberalizar, facilitar y eliminar obstáculos no justificados a la prestación de servicios (en este caso, aduaneros) es más lógico que se amplíen las formas de acceso a la actividad de representante aduanero y no que justamente se haga lo contrario, esto es, se restrinja el acceso hasta ahora abierto a las personas jurídicas que operan en el sector de los transportes internacionales. Cuando la nueva restricción, consistente en la imposición indiscriminada del certificado OEA, se les exige sólo a ellas y no al resto de agentes (personas físicas) habilitados para ejercer las mismas funciones representativas, se viene instaurar en definitiva un "requisito no justificado" para la prestación de los servicios que dichas personas jurídicas suministran en el sector aduanero.

El titular de la potestad reglamentaria ya había procedido en su día (Real Decreto 1889/1999) a "liberalizar una de las dos modalidades de representación" (la indirecta), de modo que la presentación de declaraciones ante la Aduana podía ser hecha valiéndose de un representante designado al efecto, representante que en aquella modalidad podía ser cualquier persona jurídica. Sin justificación válida, repetimos, esta medida liberalizadora adoptada en el año 1999 se restringe en el año 2010, en los términos ya expuestos, en sentido contrario a las normas legales que supuestamente -según el preámbulo del Real Decreto 335/2010 - le proporcionan cobertura.

Por 900 euros, hasta el Supremo

En la Sentencia del Tribunal supremo de 25 de noviembre se resuelve un caso alucinante: el recurso de casación contra una sentencia de una audiencia provincial que había dicho que una cláusula – una condición general – que establecía que el impuesto de plusvalía, que debe pagar el vendedor, será a cargo del comprador-consumidor era abusiva y, por tanto, que el comprador del inmueble y consumidor tenía derecho a que le devolviesen novecientos y pico euros.

Lo alucinante es que el Supremo ande resolviendo casos de 900 euros y que haya gente dispuesta a llegar al Supremo por 900 euros (coste social 90.000?) cuando, además, es evidente que la Audiencia Provincial había resuelto bien el caso. Se me dirá que ahora, la promotora va a ver como le demandan todos los demás compradores. Pero aún así. La cláusula en cuestión está ahora específicamente considerada como abusiva en la Ley de Defensa de los Consumidores.

El recurrente en casación alega que la Audiencia hizo una aplicación retroactiva de la Ley de Consumidores, en concreto, de la reforma de 2006 que fue la que introdujo específicamente, como cláusula abusiva, la que obligase al comprador a pagar impuestos que, como el de la plusvalía, corresponden al vendedor.

El Supremo explica al recurrente que las normas que declaran la nulidad de las cláusulas abusivas están en vigor desde mucho antes de la reforma de 2006 y, por tanto, que dicha reforma era puramente declarativa y no cambiaba el régimen jurídico aplicable.

la sentencia recurrida no la aplica directamente, ni siquiera le reconoce
carácter interpretativo, que obviamente no tiene, y tan es así, que, de haberlo entendido de otro modo, debería haberla aplicado directamente, pues la prohibición de retroactividad del art. 2.3 CC no afecta a las normas interpretativas o aclaratorias, como tiene reiterado la doctrina de esta Sala. Lo que sí hace la Audiencia es considerar a dicha Ley -en su concreto precepto contemplado- como un "elemento interpretativo", pero se trata de una apreciación inane para la casación ya que no trasciende a "la ratio decidendi",

En consecuencia, no hay aplicación retroactiva de la norma por parte de la Audiencia

El precepto relevante para decidir el asunto es el del párrafo primero del apartado 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio, redactado por la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , en el que se establece que "se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". La Sentencia recurrida considera subsumible la cláusula en la norma, y tal apreciación no resulta desvirtuada en casación. El primero de los requisitos (estipulación no negociada individualmente) se deduce de la apreciación relativa a que los compradores manifestaron su discrepancia y que no les quedó más remedio que aceptar la condición o desistir de la compra, con los consustanciales inconvenientes, lo que revela que se trató de una cláusula impuesta; tanto más si se tiene en cuenta que difícilmente cabría imaginar una negociación individual al hallarse inserta en una pluralidad de contratos celebrados por la entidad demandada CUYBAL PROMOCIONES, S.A. La falta de buena fe se manifiesta en que, además de no ofrecer el vendedor desde el inicio una completa información a los compradores, incluso en la escritura de compraventa no se dio como seguro que se generaría el impuesto de plusvalía, cuando la vendedora forzosamente tenía que conocer que así era, lo que supone una conducta no ajustada a la lealtad y confianza exigibles en los tratos, y especialmente en las relaciones en que intervienen un promotor o constructor y un consumidor. Y finalmente es claro el desequilibro contractual porque en el impuesto de que se trata sobre Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana -que es el tributo directo que grava el incremento de valor que experimentan los terrenos y se pone de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los mismos por cualquier título (arts. 105 Ley Reguladora de las Haciendas Locales 39/1988, de 28 de diciembre, vigente hasta el 10 de marzo de 2004 ; art. 104 del Texto Refundido de la Ley Reguladora aprobado por R.D.Legislativo 2/2004, de 5 de marzo )- el sujeto pasivo (arts. 35.1 y 36.1 de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre ) es el transmitente, que es quien percibe el aumento del valor -mayor valor adquirido por el inmueble- y como tal beneficiario está obligado al pago; sin que tal plusvalía genere beneficio alguno para el comprador, que se ve obligado a responder de una carga económica sin ninguna contraprestación o contrapartida por parte del vendedor. Por consiguiente al tratarse de una estipulación no negociada individualmente que limita los derechos de los consumidores recibe la sanción de la nulidad que le impone el art. 10 bis de la Ley 26/1984 y que convierte en indebido y restituible lo pagado por el consumidor por el concepto de que se trata ( SS. 30 de marzo de 2002, núm. 277 ; 3 de noviembre de 2006 , núm. 1079); que en el caso se refiere al Impuesto de Plusvalía.

Cartel Damages Claims tiene derecho a que la Comisión Europea le entregue el índice de documentos de un expediente de cártel

Es la Sentencia de 15 de diciembre de 2011 del Tribunal General. Básicamente, el Tribunal rechaza que estén presentes las excepciones al derecho de acceso a los expedientes establecido en el Reglamento nº 1049/2001 en relación con la solicitud de Cartel Damages Claims de que se le entregase el índice de documentos del expediente del cártel de Peróxido de hidrógeno y perborato. El TG rechaza las dos excepciones alegadas por la Comisión: que la entrega de ese documento implique revelar secretos o afecte a los intereses comerciales de las empresas afectadas y que ponga en peligro los resultados de una investigación de la Comisión. El Derecho de la Competencia no es una excepción. A continuación, recojo los pasos más relevantes de la sentencia

45 Pues bien, debe observarse que no puede considerarse que el índice, que incluye únicamente referencias a los documentos que figuran en el expediente de la Comisión, forme parte por sí mismo de los intereses comerciales de las sociedades que allí se mencionan, en particular, como autoras de algunos de esos documentos. En efecto, únicamente en el supuesto de que alguna de las columnas del índice, que, en particular, indican, según la versión no confidencial puesta a disposición de la demandante por la Comisión, el origen, el destinatario y la descripción de los documentos enumerados, contuviese, por lo que respecta a uno o varios de los antedichos documentos, información relativa a las relaciones comerciales de las sociedades de que se trata, los precios de sus productos, la estructura de sus costes, las cuotas de mercado o a elementos semejantes, podría considerarse que la divulgación del índice supone un perjuicio para la protección de los intereses comerciales de las antedichas sociedades. La Comisión no ha alegado que sea esto lo que sucede.

48 A este respecto, debe precisarse que el índice es un mero inventario de documentos que, en el marco de una acción de daños y perjuicios ejercitada contra las sociedades en cuestión únicamente tiene, como tal, un valor probatorio relativo. Si bien es verdad que dicho inventario puede permitir a la demandante identificar los documentos que podrían resultarle útiles a efectos de la referida acción, no es menos cierto que la decisión de ordenar o no que se aporten esos documentos corresponde al juez competente para conocer de dicha acción. Por tanto, no puede sostenerse que la divulgación del índice afecte, en cuanto tal, a los intereses que alega la Comisión para justificar su decisión de denegación.

49 Asimismo, si bien el hecho de que una sociedad se vea expuesta a acciones de daños y perjuicios puede indudablemente tener como consecuencia costes elevados, aunque sólo sea en términos de gastos de abogados, incluso en el supuesto de que tales acciones sean ulteriormente desestimadas por infundadas, no es menos cierto que el interés de una sociedad que ha participado en un cártel en evitar tales acciones no puede calificarse de interés comercial y, en cualquier caso, no constituye un interés digno de protección, habida cuenta, en particular, del derecho que toda persona tiene a solicitar que se le indemnice por el perjuicio que supuestamente le haya causado un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia (sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C‑453/99, Rec. p. I‑6297, apartados 24 y 26, y de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros, C‑295/04 a C‑298/04, Rec. p. I‑6619, apartados 59 y 61).

62 …, debe considerase que con la adopción de la decisión final las actividades de investigación en un asunto concreto han terminado, con independencia de una eventual anulación ulterior de dicha decisión por los órganos jurisdiccionales, ya que es en ese momento cuando la propia institución en cuestión consideró finalizado el procedimiento.

63 En este contexto, dado que toda excepción al derecho de acceso debe interpretarse y aplicarse en sentido estricto, el hecho de que los documentos solicitados afecten a un interés protegido no puede por sí solo justificar la aplicación de la excepción invocada, de modo que la Comisión debe demostrar que su divulgación podía efectivamente suponer un perjuicio para la protección del objetivo de sus actividades de investigación relativas a la infracción controvertida (véase, en este sentido, la sentencia API/Comisión, citada en el apartado 59 supra, apartado 127).

64 Asimismo, admitir que los diferentes documentos relacionados con las actividades de investigación están amparados por la excepción del artículo 4, apartado 2, tercer guión, del Reglamento nº 1049/2001 hasta que se hayan tomado todas las medidas posibles derivadas de los procedimientos judiciales, incluso en el caso de que un recurso que eventualmente dé lugar a la reapertura del procedimiento ante la Comisión sea interpuesto ante el Tribunal, equivaldría a supeditar el acceso a los citados documentos a acontecimientos aleatorios, en concreto, al resultado del referido recurso y a las consecuencias que la Comisión pudiera extraer de ello. En cualquier caso, se trataría de acontecimientos futuros e inciertos, dependientes de decisiones de las sociedades destinatarias de la decisión que sanciona un cartel y de las diferentes autoridades afectadas.

65 Esta solución sería contraria al objetivo consistente en garantizar al público el mayor acceso posible a los documentos de las instituciones, con el fin de brindar a los ciudadanos la posibilidad de controlar de una manera más eficaz la legalidad del ejercicio del poder público (sentencia API/Comisión, citada en el apartado 59 supra, apartado 140; véase, en este sentido, la sentencia Franchet y Byk/Comisión, citada en el apartado 59 supra, apartado 112).

Eidenmüller vuelve sobre la Societas Europea y resuelve el misterio checo

En estas páginas hemos dicho que las formas societarias que vienen de Europa no valen lo que cuestan. Y hemos dicho que la Sociedad Anónima Europea ha sido un fracaso que ha traído muy poco bueno y ha costado fortunas en forma de trabajos previos y posteriores a su promulgación y ha impuesto a todos los Estados miembro la obligación de modificar sus normas societarias para adaptarlas a la Directiva que parece un Reglamento y para completar el Reglamento que parece una Directiva.

Eidenmüller ha publicado varios interesantes trabajos sobre esta forma social. En los anteriores concluía que las compañías europeas utilizan la SE para huir de la cogestión obligatoria (en el caso de las compañías alemanas) y que el anuncio de la conversión de una compañía en SE provocaba un aumento de su cotización. Pero le faltaba por explicar el extraño caso de Chequia. De las 937 SEs constituidas, en Chequia se han constituido 529. En el resto de Europa, y quitando Alemania por la razón descrita, el número de SE es imperceptible.

Adivinen por qué los checos tienen esa afición por las SE. Es fácil. Pueden suponer que hay algo en el Derecho checo que hace costoso usar la forma sociedad anónima y ese algo no debe de tenerlo la regulación de la SE. Efectivamente. La razón es esa. Eidenmüller y Lasák han ido preguntando a las SE checas que han podido y les han explicado que el Derecho checo de sociedades anónimas obliga a tener un consejo de vigilancia y un consejo de administración con varios miembros cada uno aunque se trate de una sociedad cerrada y salvo que sea unipersonal. Eso es muy costoso y muy molesto si hay socios minoritarios a los que no queremos ver en el órgano de administración. Así que los avispados abogados checos se dedican a constituir SE que luego venden a las empresas necesitadas puesto que casi el 90 %  de las constituidas son “shelf companies” o UFO (no se les conocen empleados).

Al próximo que se le ocurra una nueva forma societaria europea…

El monstruo jurídico: la sociedad colectiva irregular vestida de comunidad

Brett Weston, 1960

Es raro que una sentencia tenga ocasión de aplicar in totum una construcción doctrinal. En este caso, se trata del análisis, que realizó por primera vez el prof. Paz-Ares en los famosos comentarios “negros” al Código Civil en 1991 de una figura extendida en el tráfico porque se usaba por pequeñas empresas para girar bajo una razón común a los socios con un número de identificación fiscal que las calificaba como “comunidad de bienes”. Un gran restaurante de Logroño se llamaba “Antonia y dos más, CB”.

Si hay sociedad cuando varias personas se agrupan voluntariamente para perseguir un fin común contribuyendo todas al mismo y hay una sociedad mercantil cuando la actividad desarrollada es comercial o industrial y las sociedades mercantiles tienen que inscribirse en el Registro Mercantil, nuestra “Antonia y dos más, CB” que, naturalmente, no estaba inscrita, no era una copropiedad sobre los pocos activos que se utilizaban para desarrollar el objeto social sino una sociedad colectiva irregular. La confusión entre comunidad y sociedad es bien antigua y, cuando uno entiende que la comunidad es una forma de organizar la titularidad de un bien cuando pertenece a varias personas y la sociedad es un contrato – como explicara Miquel en sus también famosos comentarios a los artículos 392 ss CC de Edersa – lo que uno no se explica es que la cuestión haya estado tan confusa durante tanto tiempo.

Comunidad y sociedad son conceptos heterogéneos. Comunidad hay que oponerlo a personalidad jurídica porque copropiedad y personalidad jurídica son las dos formas que conoce nuestro Derecho para organizar la titularidad colectiva de bienes singulares, en el caso de la copropiedad y de un patrimonio en el caso de la personalidad jurídica. 

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Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de octubre de 2011

La responsabilidad del crédito que ostentaba la TGSS no depende de la calificación que efectúen los interesados como comunidad de bienes de la puesta en común de bienes o servicios con un fin de lucro. La propia TGSS la define como empresa, de manera que aunque la comunidad de bienes haya sido contemplada en la legislación fiscal (artículo 6.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades , sobre atribución de rentas, o artículo 35.4 de la Ley General Tributaria , sobre la consideración de obligado tributario, entre otros supuestos) o laboral (artículo 1.2 TRLET , sobre la consideración de empresario), dicho reconocimiento se efectúa a los fines propios de la legislación especial, sin que a los efectos del concurso los tribunales queden vinculados por la calificación que dicha puesta en común de bienes pueda merecer. 

En este caso nos encontramos ante una sociedad mercantil por su objeto, puesto que se desarrolla una actividad constitutiva de empresa bajo una razón unificada en el tráfico, que tiene carácter irregular, y a la que le son aplicables las normas de la sociedad colectiva. Sea cual sea la calificación otorgada por quienes la integran, no existe una comunidad de bienes como tal. El Tribunal Supremo ha declarado que las Sociedades irregulares, siempre que su objeto sea mercantil, deben regirse por la normativa de las sociedades colectivas, a las que se asimilan ( Sentencias de 9 de marzo de 1992 , 8 de julio de 1993 y 21 de junio de 1998 ). Desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de una sociedad mercantil, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad - Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2002 , con cita de otras anteriores-. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2006 , en la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia.

Lo llamativo es que la calificación correcta era relevante para resolver el incidente concursal

… en virtud de lo dispuesto en el artículo 127 CCo ., se desprende la existencia de una obligación personal a cargo de los socios, de manera que la concursada debe ser considerada deudora a título personal de la totalidad de la deuda. La responsabilidad asumida por los socios goza de beneficio de excusión. No obstante, a los efectos previstos en el art. 87.5 LC , debe considerarse justificada la imposibilidad de hacer frente a la deuda con bienes de la sociedad irregular, bienes que no constan, hasta el punto de que la vía de apremio iniciada por la TGSS afectaba a bienes propios de la concursada. En consecuencia, la responsabilidad que asume cada socio es por la totalidad de la deuda, de manera que no cabe aplicar las normas de la comunidad de bienes y debe reconocerse en el concurso del socio un crédito en favor de la TGSS por el total de la deuda contraída por la sociedad, denominada "comunidad de bienes".