El otro blog para cosas más serias

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sábado, 19 de mayo de 2018

El pegamento y la competencia desleal


GreenBuilding-Magazine-H40-NO-LIMITS


Los hechos probados


1.- Kerakoll… introdujo en el mercado el producto "H40 No Limits", un… adhesivo para baldosas, en septiembre de 2014.

2.- Con carácter previo a su comercialización, el producto fue sometido a análisis en los laboratorios "Módena Centro Prove" en fecha de 27/9/13, para la obtención de Certificado ITT, de acuerdo con las exigencias que resultan de la normativa específica aplicable a este tipo de productos, UNE-EN 12004:2008 +A1:2012. El producto fue analizado tras su comercialización por los laboratorios CEMOSA en 2015.

3.- En fecha de 1/7/13, la Declaración de Prestaciones del producto "H40 No Limits" difundida por Kerakoll Ibérica S.A. refería, entre otros extremos y para la identificación del producto según su clase, la mención "C2 TE S1".

… El significado (y el valor prestacional) de estos códigos (C2 TE S1) vienen definidos en dicha norma UNE 12004, según la cual: - El código "C2" se aplica a los cementos adhesivos mejorados que cumplen con las características y prestaciones establecidas en la UNE para esa categoría. - El código "T" describe una especial característica de deslizamiento reducido. - el código "E" se aplica a los adhesivos que permiten un tiempo abierto ampliado. - "S1" se refiere a la mayor capacidad de deformación del producto.

La Asociación Nacional de Fabricantes de Morteros y Sate-ANFAPA solicitó a APPLUS, un laboratorio certificador de referencia, la elaboración de un análisis sobre muestras del producto comercializado por Kerakoll, obtenidas de uno de sus clientes… El resultado de los análisis, realizados en abril de 2015, fue que las muestras analizadas… no cumplían algunas de las características precisas para merecer la calificación indicada.

Anfapa puso en conocimiento de Kerakoll el resultado de tales análisis. Kerakoll… encargó a otro laboratorio la realización de un nuevo examen… De acuerdo con este examen, el producto reunía todas las características que publicitaba.

… En fecha de 14/12/15, sirviéndose de su propia página web y del newsletter que igualmente difunde, Anfapa publicó el siguiente comunicado: "ANFAPA denuncia que el producto H40 NO LIMITS, de Kerakoll Ibérica SA, no cumple las prestaciones exigibles a los productos de la categoría C2 TE S1

Durante los meses de diciembre de 2015 a febrero de 2016, D. Valeriano , empleado de Kerakoll Ibérica S.A., difundió diversos mensajes a través de la red social Twitter…, en alusión al conflicto sostenido entre las partes en el proceso a propósito del producto "H40 No Limits". En fecha de 25/1/15 escribió: "A menudo me recuerdan a alguien... "Miente, miente, miente que algo quedará" J. Goebbels Ministro de Propaganda Nazi." El pie del mensaje reproducía una fotografía de J. Goebbels, plano busto, con nueva alusión a la cita…

Kerakoll modificó en fecha 20 de enero de 2016 la declaración de prestaciones del producto. Mientras que en la inicial (de 1 de julio de 2013) se consignaba C2TES1, en la confeccionada en 2016 se sustituyó por "C2". Así resulta de los documentos 2.2 y 3 de la contestación, documentos que no han sido cuestionados

la controversia se centra en cuál de los dos análisis realizados (APPLUS y CEMOSA) debe ser tomado en consideración para afrontar las diversas cuestiones que se suscitan respecto de los tipos de competencia desleal que centran la controversia

(actos de denigración y actos de engaño). Mientras que, para la recurrente, el informe de APPLUS, aportado por la demandada Anfapa, está invalidado por no haberse atenido a las especificaciones que resultan de las normas UNE, particularmente porque las muestras no se tomaron directamente del fabricante y porque no se han seguido las especificaciones que también contienen las normas UNE sino que el ente examinador se ha atenido a las indicaciones de uso del fabricante, para Anfapa su informe se ha realizado de acuerdo a los criterios correctos para este tipo de informes y es el de Cemosa el que no se ha realizado de acuerdo con los mismos.



Denigración art. 9 Ley de Competencia Desleal


Sobre el tipo de la denigración v., esta entrada. Dice la AP

los hechos relevantes que Anfapa puso en el mercado a través de ese comunicado fueron los siguientes: a) El producto H40 No Limits que Kerakoll comercializa no cumple las prestaciones exigibles a los productos de la categoría C2TES1, descrita en la norma UNE-EN 12004:2008+A1:2012, relativa a adhesivos para baldosas cerámicas. b) Que Anfapa había denunciado tal hecho a las autoridades de consumo competentes. c) Y que Anfapa había comprobado tal circunstancia a través de un ensayo realizado en fecha 29 de abril de 2015 por un laboratorio independiente.

Lo que debemos analizar… es si la comunicación de esos tres hechos cumple las características de exactitud, veracidad y pertinencia que cumulativamente debe cumplir para poder considerar que no es denigratorio, atendido que no es discutido que, caso de no cumplirlas, la comunicación es objetivamente apta para menoscabar el crédito de un competidor en el mercado.


Sobre la exactitud… 


Creemos que tiene razón Anfapa en que la exactitud no puede ser cuestionada en los términos en los que lo ha hecho la recurrente. Está en el contexto de las manifestaciones hechas en el comunicado que los "ensayos realizados" son de unas muestras concretas del producto; por tanto, el comunicado no pretende que las muestras sean de "todo el producto". También los análisis iniciales que dieron lugar a la ITT fueron sobre unas muestras, no sobre todo el producto. La cuestión está en si las muestras eran o no significativas del producto y creemos que lo son, tanto en el caso de los análisis iniciales como en el caso de los ensayos realizados por APPLUS. Aunque no sean muestras obtenidas directamente del fabricante, creemos que ello no las invalida como muestras del producto comercializado, que es lo relevante a efectos de nuestro enjuiciamiento… no coincidimos con Kerakoll en que la exactitud del comunicado únicamente se habría producido en el caso de que las muestras analizadas se hubieran obtenido directamente desde el fabricante.

(la) correspondencia entre la realidad de las cosas y lo divulgado debe entenderse en términos razonables, no en términos absolutos, ya que lo que se quiere es excluir que puedan justificar la exceptio veritatis manifestaciones que aunque fueran formalmente ciertas no lo sean en sustancia por su carácter parcial o sesgado. Y, en nuestro caso creemos que se cumple suficientemente esa idea de exactitud.


Sobre la veracidad


24. También en este caso coincidimos con la recurrente que la nota de veracidad significa que la información publicada debe provocar en sus destinatarios una representación fiel de la realidad de las cosas y que no existiría veracidad si a la vista de los términos empleados en la comunicación y de su contexto se derivara que la misma es comprendida de forma incorrecta por los destinatarios de la información (así en nuestra Sentencia de 14 de enero de 2003 , JUR 2004/14172). Por tanto, no basta que sea cierto o veraz lo que se haya publicado sino que es preciso que la información haya sido bien comprendida por sus destinatarios. Anfapa debía ser bien consciente de que el comunicado hecho público iba a crear en sus destinatarios la idea de que todo el producto que Kerakoll comercializaba bajo la marca H40 No Limits podía ser por ellos considerado como un producto que no reunía las características técnicas que publicitaba. Por ello no es un dato completamente irrelevante que Anfapa supiera de la existencia del análisis Cemosa.


  … El resultado más discordante entre ambos informes se produce en el apartado "adherencia después de envejecimiento con calor", apartado en el que la norma de referencia UNE exige valores de = 0,5 N/mm² para adhesivos cementosos normales y de = 1 N/mm² para los mejorados; y mientras el análisis CEMOSA afirma que los resultados son de 1,4 N/mm², el de APPLUS lo fija en 0,2 N/mm² (0,1 N/mm², en alguna de las pruebas).

También a nosotros nos parecer llamativo que, mientras que la actora ha hecho comparecer a las actuaciones a técnicos del informe Módena, no citara a quienes realizaron los análisis Cemosa. No obstante, debemos discrepar de Anfapa de que la falta de ratificación en juicio del análisis CEMOSA, y del informe emitido como consecuencia del mismo, sea un dato especialmente relevante desde la perspectiva de su validez. La ratificación es innecesaria desde esa perspectiva; nada le añade, particularmente cuando su autenticidad no fue cuestionada por la adversa. Lo relevante no es que el informe pericial deba ser ratificado sino que puede ser sometido a una contradicción efectiva, entendida como posibilidad de crítica; por esa razón el legislador admite que la citación de los autores de los informes tanto pueda ser llevada a cabo por la parte que lo ha aportado a las actuaciones como por la adversa ( art. 338.2 LEC ). En nuestro caso, era precisamente la parte que quería cuestionar sus conclusiones (Anfapa) quien es razonable que quisiera y propusiera la citación a la vista, no la actora. Por tanto, la falta de ratificación no contribuye a que el valor de este informe sea inferior al de APPLUS. Y el dato de que Kerakoll solicitara la ratificación del informe de Módena y no del de Cemosa puede ser indicativo de su falta de acierto al valorar la trascendencia del primero de esos informes, porque tal informe realmente aportaba poco, dados los términos de la controversia, que no se referían al producto que Kerakoll había hecho analizar en 2013 sino al que efectivamente estaba produciendo en 2015. Pero el hecho de que la parte decidiera no ponerlo en el primer plano tampoco es un dato que prive de valor al informe Cemosa


el de Cemosa se basa en unas muestras recogidas del fabricante el 9 de julio de 2015. Y, al contrario de lo que opina el recurso, para nosotros ese dato es el que le priva realmente de valor probatorio a estos efectos, porque determina que no exista una garantía efectiva de que el producto analizado sea el que efectivamente Kerakoll venía fabricando y comercializando


No podemos ignorar que el problema que denuncia el comunicado de Anfapa se refiere a la falta de adherencia del producto comercializado por Kerakoll y que la mayor o menor adherencia se logra a través de la adición de un grado mayor o menor de resinas a los áridos. Por tanto, de ello se deriva que sea mucho más fiable una muestra de producto obtenida de forma aleatoria a través de los clientes de Kerakoll que otra obtenida directamente de un fabricante que está esperando que le sea solicitada la muestra.

… APPLUS hizo sus análisis ateniéndose a la información facilitada por el propio fabricante, ese es un dato no cuestionado, y no podemos considerar acreditado que los resultados de tales análisis puedan considerarse distorsionados por ello. El esfuerzo de la pericial de Kerakoll no ha pretendido realmente cuestionar ese dato, que es el que nos parece relevante, sino que se ha centrado en un dato para nosotros menos relevante: acreditar que los informes no se hicieron siguiendo las normas UNE. Ello, que hubiera sido relevante para los análisis iniciales, no creemos que lo sean para estos. Por tanto, en nuestra opinión, no existen razones realmente de peso por las cuales Anfapa debiera haber dejado de publicar la información como consecuencia de los resultados del análisis Cemosa


Sobre la pertinencia


Tampoco estas apreciaciones las podemos compartir. Sea cual fuera la intención que guiara el proceder de Anfapa al emitir el comunicado, lo que no podemos desconocer es que objetivamente el mismo era de interés para el mercado porque denunciaba una grave irregularidad que se estaba cometiendo por un competidor. Por tanto, existía interés no solo de Anfapa y de sus asociados sino también de los operadores en el mercado, particularmente de los profesionales que consumían el producto cuestionado.


Finalmente, la AP también confirma la sentencia del juzgado en lo que a la acción de competencia desleal – reconvención – por engaño interpuesta por Anfapa contra Kerakoll

que sustancialmente consistía en haber comercializado el producto H40 No Limits con unas indicaciones sobre sus características que no se correspondían con la realidad, integraban los actos de engaño del art. 5 LCD

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de mayo de 2018 ES:APB:2018:3271

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