El reparto igualitario es intuitivo

 

Museo de Historia Natural, Londres

Si nuestro sentido de la equidad evolucionó para ayudarnos a evitar ser explotados o ser excluidos en los mercados de la cooperación, (en las relaciones cooperativas, es decir, en las relaciones que consisten en juegos de suma positiva porque la cooperación aumenta el tamaño de la “tarta”), debemos juzgar intuitivamente que una división del pastel, para ser justa, debe suponer que todos los agentes reciben una parte que refleja con precisión su poder de negociación relativo. Esta parece ser la predicción cualitativa básica del enfoque de Baumard. Sin embargo, como DeScioli (2013) ha señalado, a menudo, no parece no ser el caso. El poder de negociación es sensible a la oferta y a la demanda, mientras que nuestros juicios morales parecen mucho menos sensibles a la oferta y la demanda.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: the people and I Benjamin Clementine

¿Hubo alguna vez un Derecho Europeo de Sociedades?

May 5, 2017 | Derecho Mercantil

Por Andreas Fleckner* Introducción Lo primero es determinar qué se entiende por Derecho de Sociedades antes de poder reflexionar sobre lo que sea el Derecho europeo de Sociedades El Derecho de sociedades regula la constitución interna y externa de las sociedades, es...leer más

 

La inutilidad de la teoría de sistemas para el análisis del Derecho de Sociedades

May 5, 2017 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real A propósito de Belinfanti, Tamara and Stout, Lynn A., Contested Visions: The Value of Systems Theory for Corporate Law  Nicolas Baumard ha escrito un libro espectacular titulado The Origins of Fairness, publicado en inglés en 2016 y en...leer más

Los costes sociales de la decadencia de la sociedad cotizada

 

La decadencia de las sociedades cotizadas en el siglo XXI

La sociedad anónima surgió históricamente como una “bomba de capital” para acumular los recursos necesarios para hacer posible el comercio trasatlántico, para el cual, los instrumentos de financiación y agrupación de comerciantes que habían sido utilizados hasta entonces para el comercio intraeuropeo resultaban inadecuados. Desde el inicio, la sociedad anónima se ligó a la distribución entre el público de las acciones, esto es, a la existencia de un mercado para las acciones. Era lógico que si el objetivo era acumular capital y diversificar riesgos, el número de accionistas fuera elevado y también que surgiera allí donde el Estado no podía o quería hacerse cargo de la financiación y ejecución de estas empresas. Por ejemplo,

Sólo en Amsterdam, 1143 inversores se suscribieron acciones de la VOC (la Compañía de las Indias Orientales) por VALOR DE 3.679.915,6 de florines. De acuerdo con una cláusula en la primera página del folleto de suscripción, los accionistas podrían transferir sus acciones a un tercero y, en esta misma página se establecía el procedimiento de transmisión: el comprador y el vendedor deben ir a la sede de la compañía de las Indias Orientales donde el contador, después de que dos administradores de la compañía hubieran aprobado la transferencia, transfería la acción del vendedor a la cuenta del comprador en el libro registro de acciones

Para decidir si hay grupo hay que atender a la ratio de las normas que se vayan a aplicar

Foto: @thefromthetree

La STS de 15 de marzo de 2017 (v., el resumen aquí) revoca la SAP Barcelona de 11 de diciembre de 2013 y considera que hay grupo en el caso en que una persona física sea la que ejerce el  control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora. Según el TS, la cuestión de si hay grupo cuando el que ejerce el control sobre dos sociedades (en el caso, la sociedad concursada y la sociedad acreedora de la concursada) es una persona física en lugar de una sociedad debe decidirse atendiendo a la ratio de la norma que hay que aplicar (en este caso, las normas de Derecho concursal sobre subordinación de créditos).

Descartado que estemos ante un grupo por coordinación – grupo contractual, esto es, producto de un acuerdo entre las compañías que deciden someter sus negocios a una dirección común – “puede considerarse que (la sociedad concursada y la sociedad acreedora) se encuentran integradas en un grupo de sociedades a efectos del concurso” porque de lo que se trata es de si “la sociedad acreedora… es una persona especialmente relacionada con la deudora y su crédito… debe subordinarse”. A tal efecto, y siendo evidente que el art. 42 C de c solo excluye expresamente los grupos contractuales y que se refiere a las “obligaciones contables” que “son diferentes de las que afectan a otros empresarios” (las obligaciones contables de un empresario individual son diferentes de las de una sociedad mercantil, por ejemplo, en materia de publicidad y depósito) y que han de ser diferentes también – consolidación de cuentas – para los grupos de sociedades para garantizar que la “imagen fiel” del patrimonio no se ve distorsionada por la existencia del grupo. Pues bien, a efectos de aplicar las normas concursales, “es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil… o algún otro sujeto que no tenga esas obligaciones contables. Las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control, en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio , y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración, subordinación de créditos, etc., concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una persona física o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación”.

Acciones sin voto para el público. A propósito de un trabajo de Bebchuk y Kaistel

Castillo Peles vía @Persianrose1

Son cada vez más numerosas las sociedades que salen a cotizar a bolsa con una estructura de derechos de voto que permiten a los insiders, esto es, a los accionistas de control antes de la OPV (oferta pública de venta, OPS oferta pública de suscripción), mantener el control a pesar de que pongan en manos del público la mayoría del capital social. El caso de Google – Alphabet – es paradigmático porque los dos fundadores de la compañía mantienen el control con una participación minoritaria gracias a que sus acciones tienen voto privilegiado de 10 votos por acción mientras que las acciones objeto de la OPV sólo tenían un voto a pesar de ser del mismo valor nominal. Finalmente, Alphabet creó una tercera clase de acciones sin voto que son las que ha emitido en los últimos tiempos de manera que puede ampliar el capital y captar más recursos del público sin riesgo de pérdida del control. El caso de Snapchat es todavía más sangrante: directamente, las acciones objeto de la OPV u OPS carecen de derechos de voto. La capitalización de las compañías con acciones sin voto no es desdeñable (el cuadro es del trabajo que se cita al final) y no se limita a compañías tecnológicas.

Este fenómeno se explica porque la salida a bolsa en el siglo XXI no parece tener la misma función que tenía en el siglo XX. Ya no se trata de acumular capital para realizar inversiones sino, por el contrario, permitir a los que invirtieron tempranamente en una compañía liquidar su inversión. Si la compañía está suficiente implantada en los mercados de manera que cabe esperar que proporcionará rendimientos estables a sus accionistas, las acciones “están mejor” o valen más en manos del público y de los inversores institucionales que en manos de los venture capitalists o de los private equity que invierten con un horizonte temporal limitado.

No cuela. Y los profesores de management debieran dejar de dar lecciones al respecto

Foto: Katia Kausheva

En el último número de la Harvard Business Review que citamos al final, dos profesores de la HBS vuelven a dar la matraca con que los accionistas no son los dueños de la sociedad anónima y con que los administradores no se deben exclusivamente al interés social, esto es, al interés común de todos los accionistas previa reducción de este interés común – a maximizar el valor de la compañía – a la maximización de los rendimientos en forma de elevación de la cotización y de los dividendos, esto es, a la maximización del precio de las acciones en el corto plazo. Insisten en la vaga y poco productiva idea de que se deben “a la sociedad anónima” entendida esta como la empresa social y, por tanto, que incorpora los intereses de todos los que participan en la empresa social, desde los trabajadores a los obligacionistas pasando por Hacienda, los clientes, proveedores y demás acreedores. Como hemos explicado muchas veces, esta comprensión de la sociedad anónima sólo puede sostenerse si se malentiende la relación entre tres categorías conceptuales:

• interés social – al que deben servir con todas sus fuerzas, ejerciendo un juicio independiente y con la mayor devoción los administradores en cuanto fiduciarios –;
• cumplimiento normativo – que obliga a los administradores a asegurarse de que la sociedad cumple de buena fe todos los contratos que haya celebrado, incluyendo los contratos con los trabajadores, con los proveedores y con los clientes y todas las normas legales que les sean de aplicación -
• responsabilidad social corporativa – que obliga a los administradores a asegurarse de que la compañía es un “buen ciudadano” que se preocupa por los problemas de la Sociedad y ayuda a los que están peor, esto es, hace filantropía por delegación de sus accionistas

Cómo evaluar los acuerdos sociales sobre modificaciones estructurales desde la perspectiva de los deberes fiduciarios de administradores y socios de control

El cuadro que hemos reproducido y que está sacado de la entrada en el blog de Harvard que se cita al final es trasladable al Derecho español. El cuadro es excesivamente detallado pero muestra que el Derecho de Delaware y, por extensión, el Derecho de Sociedades norteamericano y el Derecho español, especialmente tras la reforma de 2014, responden a los mismos principios. Son éstos que las transacciones vinculadas deben adoptarse de forma transparente (con toda la información disponible habiendo sido facilitada al órgano que ha de decidir), por un órgano en el que no hayan sido decisivos y, en su caso, hayan participado en la decisión quienes estén afectados por un conflicto de interés en relación con la transacción y los términos económico-jurídicos de la transacción deben ser equitativos, esto es, de mercado de manera que se asegure su inocuidad para el interés social.

Poder extranjero: juicio de suficiencia y de equivalencia ¿cambio de criterio de la DGRN?

Ocre @lecheconhiel

Es la Resolución de la DGRN de 17 de abril de 2017

este expediente a un supuesto de escritura de compraventa en la que tanto los vendedores como la compradora actúan representados en virtud de sendos títulos de representación otorgados en Inglaterra, ante notarios ingleses, y de los que la notaria española reseña, en cada caso, el lugar de su otorgamiento, la autoridad que lo expide, el hecho de estar redactado a doble columna en lenguas inglesa y española así como el hecho de que se encuentran dotados de apostilla, emitiendo a continuación su juicio de suficiencia para el concreto negocio que se lleva a cabo. El registrador justifica la suspensión de la inscripción en que no resulta acreditado el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero. En su opinión «“...el registrador calificará en estos casos de poderes extranjeros, la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (cfr. disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y el artículo 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando junciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente valido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (cfr. artículo 36 del Reglamento Hipotecario)...”».

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Waterboys Old England

Las externalidades morales y la renuncia a los derechos

Abr 26, 2017 | Jesús Alfaro, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real “Preferiría no hacerlo” Hermann Melville. El escribiente Bartleby Introducción: los contratos repugnantes En 2013 publiqué una entrada titulada “Lanzamiento de enanos” en la que resumía un trabajo de Alvin Roth titulado “ Repugnance as a...leer más

Discapacidad y derechos fundamentales

Abr 25, 2017 | Derecho Constitucional, José María Rodríguez

Por José María Rodríguez de Santiago La Convención sobre derechos de las personas con discapacidad (hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que entró en vigor el 3 de mayo de 2008; en adelante, CDPD) tiene su precedente y modelo inmediato en la Americans with...leer más

La interpretación sistemática de una cláusula de un contrato (art. 1285 CC) por el Tribunal Supremo británico

Segovia

La cláusula 7 del contrato decía lo siguiente:

“The Sellers undertake to pay to the Buyer an amount equal to the amount which would be required to indemnify the Buyer and each member of the Buyer’s Group against all actions, proceedings, losses, claims, damages, costs, charges, expenses and liabilities suffered or incurred, and all fines, compensation or remedial action or payments imposed on or required to be made by the Company following and arising out of claims or complaints registered with the FSA, the Financial Services Ombudsman or any other Authority against the Company, the Sellers or any Relevant Person and which relate to the period prior to the Completion Date pertaining to any mis-selling or suspected mis-selling of any insurance or insurance related product or service.”

Estaba incluida en un contrato de compraventa de una empresa llamada Capita que vendía seguros de automóvil por internet. El comprador había adquirido el 100 % del capital de Capita al vendedor. Al poco de ejecutarse el contrato de compraventa y de que el comprador tomara el control efectivo de la compañía, descubrió que ésta había venido realizando prácticas comerciales incorrectas y engañando a sus clientes que acababan pagando una prima superior a la que se les indicaba en la página web. Además, algunos clientes veían que se les incrementaba la prima sin justificación. Los comerciales telefónicos, en fin, engañaban a los consumidores haciéndoles creer que tenían que aceptar una prima más elevada porque su perfil de riesgo era peor que el supuesto al recibir la oferta de prima.

Cuanto más transitado el camino de Jericó, menos se comportarán como buenos samaritanos, pero más rápido será atendido el judío atacado por los ladrones

Dibujo: Ocre @lecheconhiel

En la producción de bienes públicos (vigilancia frente al riesgo de que ataquen piratas) hay grandes economías de escala. Un faro es suficiente para advertir de la costa a cinco o a quinientos barcos. Pero cuando los bienes públicos no se producen colectivamente, esto es, mediante un esfuerzo coordinado del grupo en una acción colectiva (como cuando lo proporciona el Estado o en la Antigüedad, el templo) el incentivo de cada miembro del grupo para escaquearse y no contribuir a la producción del bien público es enorme. Por definición al tratarse de un bien público, no puede excluirse de su disfrute a ningún miembro del grupo y, por tanto, tampoco obligárseles a contribuir a su producción. Es por eso que, en general, hay infraproducción de bienes públicos en relación con el óptimo para el bienestar del grupo. Todos llevamos un gorrón dentro.

Pero los seres humanos somos “auxiliadores” naturales. Desde pequeños no nos comportamos como el egoísta calculador que hemos descrito en el párrafo anterior. En este trabajo, los autores se preguntan si, cuanto más grande y denso sea un grupo (por ej., los habitantes de un área metropolitana en comparación con idéntico volumen de población disperso en una zona rural) mayor o menor será la contribución individual a la producción de un bien público concreto. Es este el descrito en la parábola del buen samaritano. ¿Recibirá ayuda el judío asaltado por los ladrones con más probabilidad si el camino de Jericó es una vía muy transitada?

Conclusiones del AG Wahl sobre un contrato de préstamo de francos suizos celebrado en Rumanía

Foto: Sarajevo, Nacho Carretero.

En otro lugar, (v., entradas relacionadas) hemos explicado que es inexplicable que un consumidor que tiene todos sus ingresos en euros se obligue a devolver un préstamo en una divisa extranjera, en la que no tiene ingresos. Pero hemos explicado también que, si un consumidor hace tal cosa, estamos ante un problema de consentimiento, no ante un problema de cláusulas abusivas. Y hemos dicho también que, por tanto, la cláusula “devolución en francos suizos” ha de analizarse de acuerdo con las valoraciones generales del Código civil en materia de contratos – y las reglas que existan en la legislación especial de contratación con consumidores en cuanto a la protección del consentimiento del consumidor – y no de acuerdo con las valoraciones de la legislación sobre cláusulas abusivas. El Abogado General Wahl parece de la misma opinión. Esperemos que el TJUE coincida.

¡Qué mala suerte Ryanair!

Foto: Maderuelo @thefromthetree

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº  1 de Santander de 6 de abril de 2017. Los hechos son peculiares.

El actor se presentó con equipaje de mano según indicaciones de la compañía, sin obligación de facturación, pese a lo cual, tras check-in y control de embarque, en el momento de entrar en la aeronave es requerido por el personal de la demandada para entregar su maleta para su depósito en bodega, al no quedar ya espacio en cabina.

La maleta resulta perdida, el pasajero realiza las pertinentes reclamaciones, incluida denuncia en Policía Nacional. Adjunta además facturas acreditativas de la compra de los efectos que se decían transportados en el equipaje de mano.

El viajero reclama a Ryanair 2000 euros. Y Ryanair, en lugar de pagar y callar y esperar que nadie se entere de que las maletas entregadas a la tripulación para que se coloquen en la bodega se pierden (¿quién fue el ladrón? ¿el personal de handling? ¿algún empleado de Ryanair cabreado? ¿o la maleta está en algún lugar del aeropuerto de salida o destino perdida?), pone en juego su reputación y se opone a la demanda. Con el resultado de que, como la gente se calla cada vez menos, el juez estima íntegramente la demanda y condena en costas a Ryanair.

Algunas citas de “Territorio”, de Miguel Sáenz

 

La separación entre casino de oficiales y suboficiales era absoluta pero…

“los niños era otra historia. La edad imponía un sistema mucho más democrático y nadie se preocupaba de quién era hijo de quién, aunque naturalmente se supiera. Durante mucho tiempo no comprendí que a nuestro padre (sin llegar a prohibírnoslo expresamente) no le gustara que sus hijos fuéramos a las fiestas del casino de suboficiales, a pesar de que… probablemente… eran mucho más divertidas. Un día mi padre me lo explicó: <<Cuando hay fiestas, hay alcohol, y es muy fácil que la gente se pase de la raya. Cualquier incidente entre un oficial y un suboficial, o entre sus familiares, puede ser delicado. La democracia no consiste en tutear a un subordinado si el subordinado no puede tutearte a ti. Ningún suboficial se atrevería a entrar en el casino de oficiales… Y el respeto tiene que ser mutuo>>”

Un estudio experimental sobre el remedio eficiente para el incumplimiento contractual

Maderuelo by @thefromthetree

La doctrina del “efficient breach of contracts” – el incumplimiento eficiente de un contrato – afirma que, cuando el coste para el deudor de cumplir el contrato excede el beneficio que el acreedor recibe del cumplimiento, el Derecho debe permitir al deudor incumplir. Veámoslo con un ejemplo. El deudor ha prometido construir una casa y, entre la celebración y la ejecución del contrato, los precios de los ladrillos se multiplican por diez. El acreedor valoraba la casa en 100 y había prometido pagar al constructor 90 (la ganancia esperada del contrato) y el coste de construirla con el nuevo precio del ladrillo para el constructor es de 150. En tal caso, lo que maximiza el bienestar general – el del conjunto de los que intervienen en la transacción suponiendo que no hay efectos externos – es que el deudor incumpla y no construya la casa en nuestro ejemplo, limitándose a pagar 10 al acreedor, esto es, dejando al acreedor exactamente igual que estaría si la casa se hubiera construido. Los autores comienzan explicando extraordinariamente bien por qué esta doctrina tan “sensata” ha recibido la crítica de los moralistas. Porque