El Supremo advierte: hay indicios de que el Acuerdo del Consejo de Ministros en el caso A3-LA SEXTA puede ser ilegal

La Sala considera que, efectivamente, existen sólidas razones para apreciar en este caso la apariencia de buen derecho de la impugnación de fondo, al menos en un primer y provisional examen circunscrito al ámbito del incidente cautelar. La presunción de la validez del acuerdo impugnado resulta -en principio, y a reserva del pronunciamiento final que sólo corresponde a la sentencia definitiva- ciertamente relativizada si se tiene en cuenta que los motivos esgrimidos por el Consejo de Ministros en su acuerdo de 24 de agosto de 2012 tienen un muy débil apoyo argumental "real" para justificar su intervención y que dicho acuerdo en último extremo parece (y de nuevo empleamos el término "apariencia" sin prejuzgar la solución final) obedecer al designio de alterar parte de las condiciones impuestas por la Comisión Nacional de Competencia precisamente por razones atinentes a la propia defensa de la competencia, lo que proscribe el artículo 60, apartado tres, letra b), de la Ley 15/2007 . Es cierto que el acuerdo en sí mismo se adopta como fundado en y motivado por razones de interés general distintas de la defensa de la competencia. Pero las dos en él expuestas a título de "objetivos sectoriales a proteger" (esto es, la facilitación del proceso de reordenación del espectro radioeléctrico dentro del proceso de liberación del dividendo digital, ligada al fomento de la investigación y desarrollo tecnológico, por un lado, y el mantenimiento del pluralismo informativo, por otro) presentan, ya a primera vista, inconsistencias e insuficiencias de justificación tales que permiten, razonablemente, poner en duda su viabilidad jurídica, sin que en esta fase cautelar podamos, cuando todavía no se ha trabado plenamente la controversia procesal de fondo, anticipar un juicio definitivo al respecto.

No concede, sin embargo, la medida cautelar de suspensión puesto que se considera que no procede cuando se trata de “actos consumados” (en el caso, la fusión por absorción de LA SEXTA por parte de ANTENA 3).

Es el Auto de la Sala III, Secc 3ª del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2013

¿Cuándo prescribe y cuál es el dies a quo en las reclamaciones de una sociedad contra su administradora por apropiación de fondos sociales?

Las tres instancias entienden que, como en el caso, cuando un administrador de una sociedad de capitales extrae dinero de la caja social para gastos propios, la sociedad tiene acción para exigir la devolución y que esta acción tiene un plazo de prescripción de quince años.

Los hechos son típicos. Se constituye una sociedad familiar cuya gestión se encarga a una de las hijas de la familia y a una cuñada que ocupan los cargos de administradora y de “apoderada general”. La empresa va mal y se procede a su liquidación. El liquidador descubre que las cuñadas habían llevado una “caja B” de la que habían extraído cantidades destinándolas a cubrir gastos particulares. Una de las demandadas había regularizado la situación pero la otra, no. La sociedad demanda a la segunda que se defiende diciendo que las cantidades extraídas eran en concepto de salario y que la acción estaba prescrita. Las fechas relevantes son las siguientes: la demandada había sido administradora hasta 1995 y “apoderada general” hasta 2005. La demanda del liquidador en nombre de la sociedad se interpone a finales de 2008.

El debate austeridad–estímulo: Alemania sabe lo que hace o el gran jubileo tendrá que esperar

Llevamos un par de años oyendo a toda clase de expertos y no expertos pero con púlpito explicarnos por qué la austeridad puede funcionar o por qué no y cómo salimos de la crisis. Los términos más sencillos para entender el debate son los que se refieren al euro.

Sin moneda única, la pérdida de competitividad de la economía española (salarios excesivos, rigideces en los mercados de productos y servicios, despilfarro público) se resolvía devaluando la peseta. Este gráfico refleja la devaluación de la peseta frente al dólar y la evolución del euro frente al dolar. Si hubiéramos seguido fuera del euro, probablemente, ahora estaría el dolar a 170 pesetas y el euro a más de 200. Zapatero habría tenido que devaluar la peseta y Rajoy, probablemente, también. El Estado estaría pagando unos tipos de interés elevados para que los mercados le prestasen dinero ante la perspectiva de los inversores de que el proceso de devaluación siguiera imparable, como ha sucedido históricamente:

La Sentencia Vermont de la Superintendencia de Sociedades de Colombia: la doctrina cruza el charco

Se trata de la Sentencia de la Superintendencia de Sociedades de Colombia de 23 de abril de 2013 y tiene por objeto la interpretación y aplicación de un pacto parasocial convenido entre los socios de la sociedad Vermont cuyo incumplimiento fue denunciado por uno de los firmantes. En resumen, los socios habían pactado en el pacto parasocial que cualquier aumento de capital en la sociedad habría de ser aprobado por unanimidad en el seno del pacto parasocial. El socio mayoritario, sin embargo, acuerda en la Junta de accionistas un aumento de capital que es votado en contra por los socios minoritarios que (pasan de ostentar el 48 % a ostentar el 15 % tras la ejecución del aumento), a continuación, impugnan el acuerdo por contrario al pacto parasocial.

¿Qué es peor, el cortoplacismo o blindar a los administradores?

Un debate actual en relación con el gobierno corporativo se formula señalando que una excesiva presión de los accionistas activos sobre los administradores de sociedades cotizadas de capital disperso puede inducir a estos a gestionar la compañía con la vista puesta en el corto plazo, esto es, en maximizar la cotización para evitar ser sustituidos si esos resultados no son buenos. Tal juicio presupone la ineficiencia del mercado de capitales y la miopía de los inversores, puesto que no se vé por qué un mercado eficiente no sería capaz de identificar y valorar los proyectos a largo plazo valiosos y reflejar ese juicio positivo en la cotización actual.

Cómo se formó el concepto de persona jurídica

“Ante el hecho de que hay finalidades que exceden con mucho la vida y las fuerzas de una persona individual, el ordenamiento jurídico reacciona con el expediente técnico de la personificación de colectividades de personas y de bienes: al igual que existe la persona humana como sujeto de derechos, cabe considerar a esas colectividades como una unidad distinta e independiente de los miembros que la componen. De ahí a considerar que la persona jurídica es una ficción del ordenamiento jurídico no hay más que un paso y ese paso se da en la Baja Edad Media. Todavía los glosadores, cuando hablan de la universitas (colectividad de personas o de bienes) no la consideran como una unidad que se contraponga a sus miembros (Accursio: universitas nihil aliud est nisi singuli homines qui ibi sunt – una universitas no es otra cosa que cada uno de los individuos que forman parte de ella -). El paso decisivo lo van a dar los canonistas y, concretamente, Sinibaldus Fiscus (que había de alcanzar el solio pontificio con el nombre de Inocencio IV en 1234). El recurso técnico será, pues, el de la ficción: al igual que existen personas físicas, hay personae fictae, personas ficticias, creación del ordenamiento jurídico, que considera, (esto es) finge una unidad allí donde en la realidad hay una pluralidad de miembros. Y, al igual que las personas físicas tienen miembros que les sirven para actuar, también los tienen las personae fictae, al actuar a través de sus representantes. Es decir, aquí se pasa de la metáfora a la construcción jurídica. Los postglosadores acogen, primero esta doctrina que difundirán luego ampliamente, los autores del siglo XVI. Así Duareno dirá claramente, preludiando las construcciones modernas de la personalidad jurídica: <<la universitas es una sociedad de hombres, constituida de tal forma que aparece sólo como una peresona única, diversa de cada una de las personas individuales que la componen>>. Esta doctrina va a recibir su espaldarazo científico por obra y gracia de Savigny. De ahí se va difundir a los modernos libros de Derecho civil e, incluso, penetrará en el Derecho anglosajón. A esta teoría romanística se oponen vigorosamente los germanistas, capitaneados por Otto Gierke, que elabora la teoría de la realidad social de las personas jurídicas. Desde entonces, hasta nuestros días, sigue la discusión sobre el tema de la personalidad jurídica, tema que reviste capital importancia para la ciencia del Derecho”

Juan Miquel, Curso de Derecho Romano, PPU, Barcelona 1987, pp 85-86. En este manual, hay que leerse el capítulo 39 y siguientes “La doctrina pandectística del negocio jurídico”. Sorprendente o “como aprender bien los basics que debiste aprender cuando estudiabas Derecho en la facultad”.

Compliance, debido control y unos refrescos (cumplimiento normativo II)

Fernando Pantaleón publicó hace algunos años un merecidamente famoso artículo titulado “La Constitución, el honor y unos abrigos” y Juan Antonio Lascuraín le ha tomado prestado el título para este trabajo sobre los efectos sobre la aplicación de las normas penales que regulan la responsabilidad de la empresa (de la sociedad) por los actos delictivos cometidos por sus empleados. En la entrada anterior dábamos algunas pistas sobre estas reglas penales.

Lascuraín se vale del ejemplo del soborno de empleados de un cliente para captarlo y arrebatárselo así a un competidor, y se pregunta por la responsabilidad penal de la compañía de la que el que realiza el soborno es empleado. Es el tipo penal de la corrupción entre particulares (art. 286 bis CP). La imputación al empleado no excluye la imputación a la compañía.

Canción del viernes Fleetwood Mac, Sara

Premio Derecho en red III Edición para el blog

Según publica la Asociación Derecho en red, le han dado el premio al mejor blog jurídico de 2012 a este blog. Mi agradecimiento, mi enhorabuena a los demás premiados y mi felicitación por la iniciativa, esperemos que otros colegas y grupos de colegas se animen a poblar el panorama de la blogosfera jurídica en lengua española.

El apoderado que demanda al torero pidiéndole el pago de la pena pactada

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2013. La verdad es que la justicia del caso es tan evidente que el único problema era, para los jueces, no hacer el ridículo en la fundamentación jurídica. Un apoderado había incluido en el contrato con su torero (de duración determinada varias veces prorrogado) una cláusula penal para el caso de que fuera el torero el que lo resolviera anticipadamente. Nada menos que tres millones de euros de cláusula penal. Cuando faltaban 3 años para el transcurso del término pactado, el torero resuelve el contrato y el apoderado le demanda exigiéndole el pago de la cláusula penal. Un par de años antes, el apoderado había nombrado un “subapoderado” con quien el torero había venido trabajando hasta la fecha sin que el apoderado hubiera actuado como tal en esa época.

Cumplimiento normativo y responsabilidad de la empresa por la comisión de ilícitos por los empleados (I)

Introducción: la responsabilidad de la persona jurídica por los actos u omisiones de sus empleados o la responsabilidad de la organización

El Derecho privado y el Derecho penal no lo han tenido fácil para decidir quién debe responder de los daños y de los actos ilícitos cometidos por las organizaciones. Las personas jurídicas son patrimonios separados.  Un patrimonio es un conjunto de bienes, derechos y obligaciones (de contenido patrimonial). Tener personalidad jurídica significa que se pueden imputar créditos y deudas a alguien, lo que es lo mismo que decir que ese “alguien” es un patrimonio. Por eso las fundaciones – que no tienen base personal, esto es, no tienen “miembros” o “socios” – tienen, no obstante, personalidad jurídica.

Las deudas, como los créditos, nacen como consecuencia de la celebración de contratos (por eso las personas jurídicas tienen “capacidad jurídica”, pueden contraer obligaciones contractuales), “de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia” y de la ley (art. 1089 CC). En relación con los individuos, decidir cuándo alguien debe responder de una obligación no es tan difícil. Solo hay que decidir si ese individuo celebró un contrato obligatorio; si, por acción u omisión, cometió un ilícito extracontractual o si la ley le ha impuesto la obligación.

Incentivos de los gestores para tomar decisiones excesivamente arriesgadas e incentivos para saquear la empresa: los saqueadores de las Cajas

Akerlof y Romer publicaron este artículo en 1993 en el que llaman la atención sobre un fenómeno muy importante y que había pasado desapercibido a los estudiosos del Derecho de Sociedades. Es conocido que, cuando una compañía está próxima a la insolvencia, los administradores y los socios de control (en adelante, los insiders) tienen sus incentivos alterados. En situaciones normales, esto es, cuando la compañía es solvente, los insiders tienen incentivos para maximizar el valor de la compañía por cuanto, como titulares residuales, cuanto mayor sea el valor de la compañía, mayor es el valor de su participación en ella, ya que retienen todo el valor que resta después de haber pagado a los acreedores. Cuando la compañía está próxima a la insolvencia, estos incentivos se alteran. Ahora, los insiders no tratarán de maximizar el valor de la compañía, sino de maximizar lo que ellos retendrán. Como la compañía debe a terceros una cantidad superior al valor de la compañía, saben que no les quedará nada después de haber pagado a los acreedores, de manera que tienen incentivos para emprender negocios arriesgados, esto es, negocios que tienen un valor económico negativo porque la probabilidad de que “salgan bien” es muy baja y la probabilidad de que salgan mal, muy alta. Pero, si salen bien, los insiders ganan porque la compañía valdrá mucho más que sus deudas y los insiders retendrán ganancias incluso después de pagar a los acreedores. Y, si sale mal, los insiders no pierden ya que el valor de sus acciones es ya de cero y la compañía es una sociedad de responsabilidad limitada. Pierden los acreedores porque el patrimonio social se verá reducido – incluso a cero – como consecuencia de las pérdidas generadas por ese proyecto de inversión. De ahí que se admita ya casi generalizadamente que, en las situaciones próximas a la insolvencia, los administradores deben lealtad, no a los accionistas – el valor de sus acciones ya se ha perdido – sino a los acreedores, que son los verdaderos “titulares residuales”.

Canción del viernes en martes: Pergolesi Stabat mater XI Inflamatus et accensus

Sentencias contradictorias de la misma Audiencia (pero no de la misma sección) e indemnización del lucro cesante

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2012 se ocupa de un caso en el que un empresario pretende instalar una central fotovoltaica y, tal como exige la Ley, dirige una solicitud a la distribuidora de electricidad (la dueña de los cables de electricidad que van desde las centrales de pequeña potencia hasta los puntos donde se consume) para que le de “acceso”, esto es, para que le indique el punto de la red de distribución donde su central podrá descargar la electricidad para ser conducida por la red de distribución hasta los puntos de consumo. Tener un punto de acceso es imprescindible para asegurar que la red de distribución es “capaz” de absorber y distribuir la electricidad de todas las centrales que están conectadas a ella. La titular de la red de distribución no contestó a la petición en plazo y, cuando lo hizo, denegó el acceso. La demandante pide que se condene a la distribuidora a indemnizar los daños y perjuicios que tal negativa le causó que cifra en un millón de euros porque incluyó el lucro cesante, esto es, las ganancias que habría obtenido explotando la central fotovoltaica mediante la producción y venta de la electricidad.

Uso de rehenes humanos para asegurar el cumplimiento

"La garantía de cumplimiento incluía  el uso de rehenes humanos - por lo general, un miembro de la familia del demandado o, en su defecto, uno de sus compañeros de clan. Si, por ejemplo, un habitante de la zona fronteriza era acusado y no se presentaba el día del juicio al que había sido emplazado, uno de los miembros de su familia o un miembro de su clan era arrestado por el agente del orden o por el demandante para forzarle a acudir y su liberación solo se producía si el demandado se presentaba a juicio. Lo propio ocurría cuando el demandado resultaba condenado y se negaba a cumplir la decisión del tribunal"

Peter T. Leeson/Christopher J. Coyne Conflict-Inhibiting Norms

Transacciones vinculadas: Adquisiciones contrarias al interés social. La Sentencia “ONDA CERO” de la Audiencia Provincial de Madrid

Una de las más típicas transacciones vinculadas (las realizadas entre la sociedad y una parte relacionada con el administrador o con el socio mayoritario) es la adquisición de activos o empresas por la sociedad. Junto con los préstamos a los administradores o a los socios mayoritarios, en efecto, es frecuente que los insiders “fuercen” a la sociedad a adquirir una empresa en el marco, a menudo, de una reorganización del grupo de sociedades controlado por el socio mayoritario. En el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de febrero de 2013, una socia minoritaria de Antena 3 de Televisión impugnó los acuerdos de la Junta que incluían la “aprobación de la adquisición” por Antena 3 de la cadena de emisoras de radio ONDA CERO. El precio era de 141 millones de euros más 99 millones de euros en concepto de préstamos que se habían hecho a ONDA CERO por parte de TELEFONICA, titular del 100 % de ONDA CERO y, a la vez, socia mayoritaria indirecta de Antena 3 en aquella época.

Contrato mixto de distribución y servicios logísticos

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012. Se trata de un distribuidor que reclama al fabricante diversas cantidades por la terminación del contrato. Lo específico del caso es que el demandante alegaba la existencia de una contrato de distribución referido al canal HORECA (hoteles, restaurantes, cafeterías) de bebidas y un contrato de agencia respecto del canal alimentación (suministro de esas bebidas a grandes superficies comerciales. En todas las instancias declaran que el primero era, efectivamente, un contrato de distribución porque el distribuidor compraba los productos y los revendía pero que el segundo no era un contrato de agencia porque la labor comercial (promoción de la venta de los productos) la realizaba directamente el fabricante, de modo que el “agente”, en realidad, era un almacenista que prestaba ciertos servicios que podrían calificarse como de logística. Así pues, el demandante pierde en su reclamación de indemnizaciones varias por terminación de los contratos. En relación con el contrato de almacenamiento, porque la indemnización por clientela prevista en la Ley de Contrato de Agencia no es aplicable a los contratos de logística, almacenamiento o transporte ni directamente ni por analogía. En relación con el contrato de distribución, porque la magistrada de instancia no consideró acreditados los requisitos de la Ley de Contrato de Agencia para conceder la compensación por clientela (art. 28 LCA) por lo que ni siquiera era necesario pronunciarse acerca de si procedía su aplicación analógica a un contrato de distribución. En fin, la indemnización por terminación sin preaviso del contrato también se desestima porque se consideró acreditado que el distribuidor había incumplido el contrato (distribuyendo bebidas competidoras de las del fabricante) por lo que el fabricante tenía derecho a terminar con efectos inmediatos el contrato.

“A los míos, con razón y sin ella”. La wasta

Wasta is an Arabic term that refers to an implicit social contract, typically within a tribal group, which obliges those within the group to provide assistance (favorable treatment) to others within the group. Members of the group have a largely unqualified obligation to provide assistance when asked and those who ask for assistance have no obligation to provide direct compensation for assistance provided.One is said to “have wasta” when those from whom they can request assistance are in positions of power…Wasta can be viewed as a source of nepotism, cronyism and corruption generally.

Sentencia Nike de la Audiencia Provincial de Barcelona: ¿protección monopolística de la reputación más allá del derecho de marcas y del art. 11 LDC?

Es la Sentencia de 8 de enero de 2013. El demandado era un imitador de las camisetas de los equipos de fútbol licenciados por los clubes a Nike. No infringía los derechos de propiedad industrial o intelectual (marcas, escudos oficiales de los equipos…) pero, en conjunto, la prestación del demandado era semejante a las “camisetas oficiales”. El demandado incluyó su propia marca y suprimió las referencias a los nombres de los clubes en sucesivas partidas de su producto.

La Audiencia Provincial comienza su análisis señalando que el pleito es un pleito de competencia desleal y, en concreto, sobre la licitud de una imitación no porque sea confusoria (el consumidor cree, al comprar la prestación del demandado que está comprando una “camiseta oficial”) sino porque supone un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno (art. 11.4 LCD)

Condiciones generales no incorporadas: comisiones bancarias ¿cómo se fija su cuantía?

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2013 y se refiere a un caso que alguno de los lectores habrá sufrido. Las entidades financieras cobran unas comisiones muy elevadas cuando el cliente traslada valores custodiados por ella a otra entidad. La obligatoriedad de tales comisiones se fundamenta en el contrato de gestión de esos valores celebrado entre el cliente y la entidad, contrato cuyos precios los determina unilateralmente el banco sin que eso signifique que no estén pactados, puesto que el cliente siempre puede seleccionar al banco con el que trabajará en función de lo elevadas o reducidas que sean las comisiones, de ahí que la Ley obligue a los bancos a publicar sus tarifas y que, cuando las modifican, los clientes tengan derecho a dar por terminado el contrato.

El art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: modo de empleo

foto: @thefromthetree

La distinción entre acuerdos restrictivos por su objeto y acuerdos restrictivos por sus efectos sobre la competencia está en el centro de la interpretación del artículo 101 TFUE que realiza el Tribunal de Justicia hasta el punto de que, ante un leve intento por parte del Tribunal General de reducir la centralidad de la distinción, el Tribunal de Justicia reaccionó vigorosamente y casó la sentencia del primero. En este blog hemos criticado la distinción y, sobre todo, el abuso que, de la misma, hace la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Ha pasado a significar – como en Alicia en el país de las maravillas – lo que el Tribunal quiere que signifique en cada caso ya que el único criterio que nos permite saber si estamos o no ante una infracción por el objeto es que sea lo suficientemente grave a juicio de la Comisión Europea y de los Tribunales de Luxemburgo.

El Derecho estadounidense – espejo en el que debería mirarse constantemente el Derecho europeo fuera de su tóxico sistema de litigación – lo tiene mucho más claro y aplica coherentemente una per se rule a los cárteles y una rule of reason a todos los demás acuerdos restrictivos. La clave de la distinción se encuentra en que en cualquier caso, para determinar si hay que prohibir un acuerdo hay que examinar qué efectos – en abstracto o en concreto – tiene sobre la competencia, esto es, si el acuerdo distorsiona, restringe o elimina la competencia.

Cómputo del plazo entre convocatoria y celebración, abuso en la impugnación de acuerdos sociales por incumplimiento de requisitos procedimentales

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2013. Se ocupa del tremendo (sarcasmo) problema del cómputo del plazo que ha de transcurrir entre la convocatoria y la celebración de una Junta. El socio de una SL impugna la Junta porque

“entre la imposición de la carta certificada convocando al demandante y la celebración de la junta, ya que se habría incumplido el plazo por un margen de tres horas, como se constataría si se computasen los días completos, con "sus horas y segundos".

Tanto el Juzgado como la Audiencia desestiman la pretensión. El demandante pretendía que no era aplicable a una sociedad limitada la doctrina sentada a este respecto por el Tribunal Supremo para las anónimas y que el plazo de 15 días debía computarse hora a hora y no por días. Ya pueden imaginar la educada respuesta del Tribunal

Memoria operativa/funcional para andar por casa

En esta entrada de un blog se explica que las diferencias en el aprendizaje se deben entre otras razones y según los estudios empíricos, a la diferente working memory de los alumnos. Básicamente, la memoria operativa o funcional es “la capacidad para conservar y manipular información en nuestra cabeza al tiempo que ignoramos las distracciones que son irrelevantes y pensamientos que disturban" (Scott). Al parecer, no hay pruebas científicas de que existan “estilos de aprendizaje” y sí las hay de que aprenden más los niños que tienen más memoria funcional.

En la entrada se concluye que los profesores podemos acelerar y mejorar el ritmo de aprendizaje de nuestros alumnos por dos vías, por un lado, reduciendo el volumen de información simultánea que se les proporciona (reduciendo la “carga” sobre la memoria funcional del alumno) y, por otro, facilitando su concentración de modo que “espanten” fácilmente las distracciones (eliminando las referencias a aspectos no relacionados con lo que es objeto de aprendizaje).

Comportamientos decentes en relaciones impersonales

Los seres humanos – y quizá seamos únicos en la Naturaleza - tendemos a ser justos en nuestras relaciones impersonales y a castigar al que se comporta injustamente, al que incumple las normas. Lo han averiguado los economistas, psicólogos, antropólogos etc usando experimentos como el juego del dictador. La duda es si es una tendencia innata o cultural y, en concreto, si es una tendencia reforzada especialmente por las normas sociales prevalentes en un grupo. De hecho, hay historiadores que explican que la Revolución Industrial se produjera en Gran Bretaña en la prevalencia social de las normas que favorecían la cooperación entre empresarios y tecnólogos.

It has been argued that Britain’s leadership in the Industrial Revolution—the onset of modern economic growth—depended on the unusual strength among European countries of its informal norms against opportunism in business.

No hay casos como los norteamericanos: la distinción entre la acción social y la acción individual de responsabilidad

In re Tri-River Trading, LLC provides an interesting, if somewhat atypical, example of that pivotal role.34 The LLC was a river barge trading company composed of two members, a grain company that agreed to provide substantial business to the LLC and an individual who served as the LLC's manager. A manager of the grain company made unsuccessful sexual advances toward the member-manager and then caused the grain company to withdraw its business from the LLC. The member-manager sued and obtained a settlement. In subsequent bankruptcy litigation, it became important to determine to what extent the settlement reflected claims of the LLC (that is, derivative claims) and to what extent claims of the LLC manager as an individual. The bankruptcy appellate panel parsed the claims carefully, and held that, while the claims for breach of contract due to the withdrawal of the grain company's business belonged to the LLC, the counts relating to fraud in the inducement were individual claims. The distinction was worth more than $400,000 to the former manager.

Kleinberger, Daniel S., Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies. Baylor Law Review, Vol. 58, p. 63, 2006; William Mitchell Legal Studies Research Paper No. 47. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=912520

Representación para asistir a la Junta: abusa de su posición el presidente de la Junta que niega la legitimación a sabiendas de que es el representante legal del socio

foto: @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de febrero de 2013. Parece evidente que el socio mayoritario estaba hasta las narices de un socio minoritario y, por las bravas, trató de impedir que pudiera asistir a la Junta. El ponente califica su comportamiento como inaceptable y como ejercicio abusivo de sus competencias como presidente de la Junta.

El problema que se plantea es recurrente: el presidente de la junta niega el derecho de asistencia a un accionista sobre la base de la defectuosa representación del mismo. La representación para asistir a una Junta de una sociedad anónima está regulado en la LSC de forma muy liberal. Basta con dar un poder escrito y especial para la Junta. No es necesario que conste en documento público ni que las firmas estén legitimadas. Cuando el socio es una persona jurídica, si el que asiste a la Junta es el administrador (o el administrador delegado), propiamente, no hay representación, sino que es la propia persona jurídica la que está presente a través de su representante legal. Si otro individuo acude a la Junta en representación de una persona jurídica, habrá de ser el representante legal (normalmente, el administrador único o el Consejo de Administración salvo que tuviera delegadas sus funciones en un consejero-delegado) el que otorgue el poder escrito y especial para la Junta. En la sociedad limitada, la cuestión es algo más complicada porque la Ley ha limitado indebidamente las posibilidades de un socio de asistir a una Junta por representación.

Infracción del derecho de información: si la información se deniega porque el socio es competidor, hay que decirlo

El ponente explica, en primer lugar, que es legítimo denegar información a un socio cuando la información ponga en peligro los intereses de la sociedad y que la jurisprudencia ha sido bastante respetuosa con los órganos sociales y con la ponderación que deben hacer al decidir si entregan o no la información solicitada. Pero que esa jurisprudencia no cubre, en ningún caso, la negativa pura y simple a facilitar la información, esto es, sin dar explicaciones. Si los administradores no contestan al socio que solicita la información explicando las razones de su negativa, se infringe el derecho de información y los acuerdos sociales subsiguientes son nulos. Pero es que, además, la información solicitada no podía causar daño a los intereses sociales ya que se trataba de los documentos que han de facilitarse a los socios para la aprobación de las cuentas, censura de la gestión social y aplicación del resultado.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de febrero de 2013.

Exclusión de socios: la sociedad ha de probar la existencia de una causa legal o estatutaria de exclusión

Se trataba de una sociedad constituida por varios corredores de seguros que ponían en común sus carteras. En un momento dado, uno de ellos

" El señor Luis Carlos comunicó entre otras Compañías a Reale Aseguradora mediante carta por escrito su decisión de traspasar su cartera de ACSEBROKER Correduría de Seguros a su clave directa como persona física (.). Ante tal actitud ACSEBROKER comunicó tanto a Reale como a Luis Carlos la disconformidad por escrito de tal actuación, entendemos que es una actuación de Luis Carlos , de solicitud unilateral, va en contra de los intereses sociales y del buen nombre de la sociedad. Supone un incumplimiento de los pactos, de las prestaciones accesorias asumidas por los socios en la constitución de la sociedad y es una infracción a la prohibición de competencia”

La sociedad excluye al socio y el socio impugna el acuerdo de exclusión. Las dos instancias anulan el acuerdo de exclusión por carecer de base en una causa legal o estatutaria. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de febrero de 2013.

Propiedad individual, propiedad colectiva y bienes de libre acceso

@thefromthetree

La propiedad privada es un elemento esencial en el desarrollo económico porque genera los incentivos adecuados en el titular para maximizar la producción.

"Un agricultor que es dueño de su fuerza de trabajo y de los restantes factores de la producción (de la tierra) verá que existe una relación directa entre sus inversiones y los resultados en el largo plazo. Un agricultor que pertenece a una cooperativa agrícola, por el contrario, solo apreciará una conexión lejana entre su aportación personal y los beneficios. Cuantos más miembros tenga la cooperativa cuyo trabajo está conectado solo lejanamente a los beneficios, más frecuente será que los miembros pretendan aprovecharse de los esfuerzos de los demás (free riding) disminuyendo el propio. Si todos hacen lo mismo, la productividad será baja". 

Extensión de las transacciones de mercado y de las religiones universales y justicia/honradez en las relaciones con extraños

Azul, @thefromthetree

¿Por qué cooperamos con extraños a los que, puede ser, no volvamos a ver? Según algunos porque estábamos preparados genéticamente para tal comportamiento en los pequeños grupos de cazadores-recolectores que eran la sociedad humana hasta hace unos 12.000 años. Con la aparición de la agricultura y el incremento exponencial del tamaño de los grupos humanos, extendimos esas reglas innatas de conducta a las relaciones efímeras que tenían lugar con sujetos que no eran de nuestra familia ni de nuestra tribu. Otros piensan que desarrollamos reglas específicas para este nuevo entorno y “domesticamos” las reglas innatas que se habían incrustado en nuestros genes en los cientos de miles de años previos.

Que las normas sociales eficientes se pueden extender rápidamente en un grupo y a distintos grupos resulta de los mecanismos de transmisión (imitación) y la falta de obstáculos físicos. Pero necesitamos una teoría para explicar por qué comenzaron a extenderse. Parece claro que, cuando éramos cazadores-recolectores, los intercambios con sujetos que no pertenecieran a la banda propia eran muy infrecuentes y desconfiados. El proceso de intercambios de mercado con miembros de otros grupos debió de ser posterior al desarrollo de la agricultura y se producirían porque aparecieran claras las ventajas del intercambio a partir de que la especialización hubiera comenzado a extenderse. Estos intercambios de mercado, al generar grandes ganancias, proporcionaron los incentivos para hacerlos sostenibles lo que permitió que aumentara su frecuencia y, con ello, las ganancias a largo plazo (las ganancias que debe producir cada intercambio se reducen si las partes esperan futuros intercambios). Para que hubiera intercambios de mercado era necesario que existiera tal mercado, esto es, que comunidades que no estuvieran previamente conectadas comenzaran a estarlo.

La moralidad de los mercados según Adam Smith

Los mercados promueven la moralidad en cuanto reducen la pobreza y la pobreza es la fuente de los comportamientos más inmorales. 

La pobreza mata y hace que la gente mate. El comercio genera riqueza y hace que la gente pueda mantenerse sin cometer actos inmorales. Cuanto más rica es una sociedad, menos costoso es el comportamiento honrado. En una sociedad que sale de la pobreza, los comportamientos más inmorales – como matar a los propios hijos – desaparecen y son vistos con horror. Cuanto más rica es una sociedad, menos comportamientos inmorales (explotación laboral, sexual…) se toleran y más comportamientos humanitarios pueden extenderse (atender a los enfermos, a los discapacitados).

Los mercados permiten los intercambios impersonales y reducen la dependencia de unas personas respecto de otras, dependencia que es inevitable cuando las relaciones económicas se desarrollan solo entre personas de un mismo grupo (cambian las relaciones entre amos y criados por las relaciones entre proveedores y clientes. El criado tiene un solo amo, el proveedor tiene miles y, por tanto, ninguno).Y, como consecuencia, se desarrollan las instituciones que refuerzan la posibilidad y seguridad de los intercambios impersonales (resolución imparcial de los conflictos; seguridad física y de la propiedad…) que, en un círculo virtuoso, incrementan los intercambios. Las instituciones están basadas en la idea de imparcialidad lo que, a la vez, promueve la extensión de la imparcialidad de los propios juicios individuales. Gracias a la extensión de los intercambios, desarrollamos el sentido de la imparcialidad. Prerrequisito de la imparcialidad es la distancia.

El buscador del futuro y La Guerra de las Galaxias

Que la literatura y el cine se han adelantado a la ciencia y a la tecnología es una obviedad fácil de explicar. Los escritores y guionistas no estaban limitados por lo que los seres humanos eran capaces de diseñar o construir, sólo tenían que adivinar qué cosas podían ser útiles y qué tendrían que “hacer” esas cosas para ser maravillosamente útiles. Así que la utilidad de la ciencia-ficción no reside en que proporcionen ninguna ayuda a los científicos y tecnólogos, sino en que dan pistas acerca de lo que la gente podría querer o lo que podría ser útil a la Humanidad. El caso de los buscadores como Google es un buen ejemplo:

Un motor de búsqueda tiene varios problemas clave. Primero, la mayoría de las veces no da una respuesta, da enlaces a una respuesta. En segundo lugar, no entiende el lenguaje natural, cuando se hace una búsqueda, hay que adaptarse a las palabras clave del buscador que usa un lenguaje cargado de jerga. En tercer lugar, y quizás lo más importante, un motor de búsqueda necesita que el que lo utiliza formule preguntas, no le proporcional la información que necesita sin tener que preguntar. El ordenador de La Guerra de las Galaxias funcionaba de forma completamente diferente. Entendía el lenguaje humano y era capaz de conversar, daba respuestas en lugar de remitirse a ellas y se anticipaba a las necesidades del usuario. "Ha sido el motor de búsqueda perfecto", dijo Singhal. "Se podría hacer una pregunta y le diría exactamente la respuesta correcta, una respuesta correcta, y a veces te diría las cosas que necesitas saber de antemano para poder hacer la pregunta"

Farhaad Manjoo

Titulización 2.0: cómo los bancos sacan riesgos de su balance y reducen sus necesidades de capital

Citigroup cut a deal at the end of last year with the private equity firm Blackstone Group, which insured the big bank against a portion of the losses on a roughly $1 billion pool of shipping loans. The bank used a special-purpose vehicle in Ireland called Cloverie to facilitate the trade, according to people briefed on the matter but not authorized to speak on the record.

For its part, Blackstone put up about $100 million, or 12 percent of the value of the shipping portfolio, to cover any possible losses. If things go well, Blackstone will receive a return of about 15 percent, these people say. If the shipping loans go sour, Citigroup gets Blackstone’s money and the private equity firm loses its cash.

… Citigroup was able to reduce by roughly 90 percent the amount of capital it needed to set aside to cover losses on the shipping portfolio.

Susanne Craig, Dealbook

Canción del viernes en sábado: Of Monsters and Men Dirty Paws Lyrics

Gracias, María

El Tribunal de Justicia aclara el ámbito de aplicación del control del contenido de las cláusulas predispuestas y la validez de las cláusulas de modificación del precio. La Sentencia RWE

Era una obviedad en el Derecho de las Condiciones Generales alemán y español que el control del contenido de las cláusulas predispuestas no se extiende (ni a los elementos esenciales del contrato) ni a las cláusulas que se limitan a reproducir las normas legales o usuales que serían aplicables al contrato si la cláusula predispuesta no existiera, es decir, a las cláusulas predispuestas que sean meramente declarativas. Por ejemplo, si en un contrato de alquiler de un coche, el arrendador incluye una condición general que dice que el arrendatario habrá de indemnizarle por los daños que cause al coche, la cláusula correspondiente no haría sino reproducir el régimen legal del arrendamiento del Código civil. Por tanto, los jueces no pueden declarar abusiva una cláusula semejante. Es una exigencia del carácter sistemático del ordenamiento. Si lo hicieran, estarían interpretando una Ley (la de condiciones generales o cláusulas abusivas) en un sentido contrario al de otra Ley (el Código civil en nuestro ejemplo). Por tanto, la sujeción del Juez a la Ley cuando interpreta cualquier norma pero, especialmente, cuando interpreta y aplica una norma que tiene la forma de cláusula general como sucede con la regla de la Directiva que ordena la nulidad de las cláusulas abusivas, le prohíbe controlar el contenido de las cláusulas predispuestas que reproduzcan la Ley, tanto la Ley imperativa como la ley dispositiva.

La prueba de las prácticas concertadas

El artículo 101 TFUE prohíbe los acuerdos restrictivos y las prácticas concertadas. Nuestra Ley de 1963 añadía la prohibición de las “conductas conscientemente paralelas”. Cuando estudiábamos Derecho de la Competencia, teníamos claro que una conducta concertada era un comportamiento uniforme en el mercado por parte de empresas competidoras que no podía explicarse sino porque las empresas habían llegado a algún tipo de acuerdo pero no existían pruebas de este acuerdo. De modo que, para sancionarlas, la autoridad de competencia tenía que probar el comportamiento paralelo y la inexistencia de explicaciones alternativas a la colusión para dicho comportamiento paralelo. En la práctica, esto significaba que la autoridad tenía que proporcionar pruebas, no del acuerdo, sino de contactos entre los competidores que habrían facilitado a los competidores comportarse del mismo modo en el mercado.

“A tontas y a locas” El RD-Ley andaluz contra las viviendas deshabitadas

En los últimos días se multiplican las noticias que indican que, quizá, tenga razón el genetista que afirma que la especie humana se está volviendo más imbécil y menos estable emocionalmente como una consecuencia natural de las presiones selectivas sobre la evolución. Este autor viene a afirmar que las capacidades cognitivas de los seres humanos son tan frágiles (intervienen en ellas un 10 % de nuestros genes) que el profundísimo cambio en el entorno desde los homo sapiens cazadores-recolectores hasta el neolítico y el desarrollo de la agricultura y las primeras civilizaciones ha favorecido las mutaciones que nos han facilitado la supervivencia en el nuevo entorno y han desfavorecido las que nos permitieron sobrevivir en el entorno de las sabanas africanas. En concreto, hemos pasado de vivir en grupos pequeños y sobrevivir gracias a nuestra habilidad para inventar instrumentos y técnicas de caza a vivir en grupos mucho mayores, dedicados a la agricultura y la ganadería y, por tanto, con muchas más facilidades para sobrevivir pero también para contagiarnos de enfermedades transmisibles desde las especies que proliferaban en torno a las aglomeraciones humanas (ratas) y para transmitir esas enfermedades a los demás miembros del grupo. No sería extraño que, en este nuevo entorno, nuestros genes se hubieran empeñado en reforzar nuestro sistema inmunológico y resistencia al contagio a costa del desarrollo de nuestro cerebro para resolver problemas que eran vitales para los cazadores-recolectores pero que no lo eran tanto para los agricultores-ganaderos. Que ahora hay más enfermos mentales que hace 60.000 años, no lo sabemos, obviamente pero el aumento de la esperanza de vida, por si solo, hace buena la respuesta afirmativa. Bueno, a lo mejor este genetista no tiene razón.

El tercero como administrador de hecho

Como es sabido, el concepto incluye no sólo al administrador defectuosamente nombrado sino también al que realice de forma general las tareas de gestión y representación de la empresa, en virtud de un poder general, aunque existan administradores formalmente designados y al socio que de hecho controla la sociedad cuando se inmiscuya en la gestión (art. 236.1 LSC).

Aunque es difícil proporcionar criterios generales para decidir si un socio o un tercero que se inmiscuyen en la gestión han de ser considerados como administradores de hecho, parece imprescindible una cierta continuidad en la actividad. Que un socio o tercero se inmiscuya esporádicamente en la gestión de los asuntos sociales no lo convierte en administrador de hecho. También es necesario que las decisiones adoptadas sean de las que normalmente toman los administradores sociales. Por último, no basta con que ejecuten la estrategia empresarial si dicha estrategia está diseñada por otro, es decir, han de actuar independientemente . El hecho de que se hiciera firmar los documentos al administrador de Derecho no excluye sino más bien confirma la calificación como de administradores de hecho de las personas que manejaban efectivamente la sociedad . Más concreción puede alcanzarse describiendo actos concretos que realiza típicamente el administrador. Por ejemplo, dar órdenes a los empleados, contratar con proveedores, disponer de fondos sociales… .

El Auto de Juan José o los quince minutos de notoriedad de un funcionario que no tiene jefe

El Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arrecife ha dictado ayer un auto por el que desestima la demanda de ejecución hipotecaria presentada por BBVA. Dictó Auto despachando la ejecución y – dice – “en la actualidad, el presente procedimiento de ejecución hipotecaria se encuentra en fase de llevar a efecto la posesión de la finca”.

No nos cuenta más de los hechos y pasa a los Fundamentos de Derecho en los que reproduce extensamente dos Sentencias del Tribunal Supremo que no tienen nada que ver con el asunto. La primera (la de 1 de julio de 2010) recoge la doctrina sobre la nulidad parcial de los contratos con cláusulas abusivas y la segunda (STS 22 de febrero de 2013) declara la nulidad de un préstamo cuyos intereses remuneratorios eran usurarios y, por consiguiente, la nulidad de la hipoteca como accesoria del préstamo (aunque el Supremo tiene en cuenta los intereses moratorios en el caso para reafirmar el carácter usurario del pacto porque el plazo de vencimiento del préstamo era tan breve y la incapacidad del prestatario para devolver el crédito en tiempo y forma tan evidente que, en realidad, los intereses moratorios tenían de moratorios solo el nombre).

La reestructuración bancaria. La Resolución Liberbank

El proceso de saneamiento de las Cajas de Ahorro en España está próximo a finalizar. A partir del Memorando de Entendimiento firmado entre la Unión Europea y España, el proceso se basa en tres ideas aparentemente simples: las entidades inviables han de ser liquidadas salvo que sean “sistémicas”, es decir, salvo que su desaparición pueda tener efectos sobre la Economía en general más costosos que su mantenimiento en funcionamiento. Al proceso correspondiente se le denomina “plan de resolución” de la entidad. Las entidades viables pero insuficientemente capitalizadas tienen que ser sometidas a un proceso que se denomina de “reestructuración” y que consiste, básicamente, en una reducción de los pasivos del banco acompañada de una aportación de nuevos fondos propios por parte del Estado a través del FROB. Además, para los bancos que estén adecuadamente capitalizados pero que se prevea que pueden tener dificultades en el futuro para cumplir con los ratios de capital, se prevén mecanismos de asistencia financiera pública (“actuación temprana” en la jerga de la Ley 9/2012).

Intereses y recargos de un crédito (de la SS) contra la masa, son también créditos contra la masa

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2013. El objeto del proceso era la calificación, como créditos contra la masa, de los intereses y recargos impuestos a una empresa por falta de pago de cuotas de la Seguridad social posteriores a la declaración de concurso. Entendemos que las cuotas impagadas se habían devengado con posterioridad al concurso.

El Supremo establece la siguiente doctrina

- el art. 59.1 LC (suspensión del devengo de intereses) se aplica a los créditos concursales, no a los créditos contra la masa que, de acuerdo con el art. 84.1 LC, no forman parte de la masa pasiva, lo que tiene lógica si se tiene en cuenta que la suspensión del pago de intereses se explica porque no solo el principal sino los intereses del crédito concursal deben quedar sometidos a la ley del dividendo que resulte del convenio o de la liquidación y, entre tanto, esos créditos no son exigibles.

Además, el cese del devengo de intereses facilita la determinación de los importes de los créditos concursales, y con ello la determinación de los quórums y mayorías exigidos por la Ley para la constitución de la junta y la aceptación de la propuesta de convenio. Lo que no impide que, conforme al art. 59.2 LC , si se aprueba un convenio que no contenga ninguna quita, pueda haberse pactado el pago total o parcial de los intereses cuyo devengo hubiese quedado suspendido. Y en caso de liquidación, también prevé el art. 59.2 LC que, " si resultara remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales, se satisfarán los referidos intereses calculados al tipo convencional ".

Por contra, los créditos contra la masa, en la medida en que han de ser pagados a sus respectivos vencimientos, son exigibles y devengan intereses, conforme a lo previsto en la Ley Concursal. 

en cualquier caso, tanto antes de la Ley 38/2011, en 4 el art. 154 LC , como después, en el art. 84.3 LC , los créditos contra la masa por cuotas de la Seguridad Social son exigibles a sus respectivos vencimientos y, por aplicación del art. 25 LGSS , su falta de pago genera no sólo el devengo de intereses sino también el correspondiente recargo.

La declaración de concurso, por tanto, no tiene efectos sobre el devengo de los intereses y de los recargos (lo accesorio sigue a lo principal, y lo principal – el crédito de la Seguridad Social es crédito contra la masa) pero impide la ejecución singular.

Intereses moratorios en cláusulas predispuestas

El artículo 89.7 de la Ley de Consumidores y Usuarios califica como cláusula abusiva

7.La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo.

La interpretación que, del precepto, ha hecho la mayoría de la doctrina lo conducen a la inutilidad. La norma se limitaría a reproducir el contenido de la Ley de Crédito al Consumo cuyo artículo 20.4 fija en 2,5 veces el interés legal del dinero el interés máximo que puede cobrarse por descubiertos en cuenta corriente.

Esta interpretación se explica por el descrédito general del legislador y, en especial, el descrédito del legislador en materias relacionadas con los consumidores. En lugar de partir del prejuicio de que el legislador actúa racionalmente y, por lo tanto, no repite en una norma lo que ya está dispuesto en otra, el prejuicio extendido en la doctrina y la jurisprudencia es que el legislador es un bestia analfabeto que, por lo general, no sabe lo que hace. Este prejuicio está bien ganado porque la legislación de consumidores es, generalmente, de una calidad ínfima, calidad empeorada por la intervención masiva de todo tipo de autoridades, desde el legislador europeo hasta los ayuntamientos.

Infracciones por el objeto y por los efectos (per se y rule of reason)

El caso es Sulfuric Acid Antitrust Litigation y el ponente es Richard Posner.

Las empresas canadienses que producen ácido sulfúrico se encuentran con que no saben que hacer con él porque la regulación canadiense hace que sea económicamente ineficiente producir y almacenarlo. Son dos sociedades que están controladas por el mismo socio (Xtrata). Hay un mercado en los EE.UU. para ese ácido sulfúrico y las empresas estadounidenses que se dedican al mismo negocio producen dicho ácido a un precio/coste mayor. Los canadienses hablan con los estadounidenses y les convencen para que cesen en la producción del ácido y se conviertan en distribuidores de los canadienses. Los compradores del ácido demandan a los productores y piden que el acuerdo entre canadienses y estadounidenses se considere un cártel de fijación de precios o de limitación de la producción porque los estadounidenses habían aceptado cesar en la producción y convertirse en distribuidores del ácido sulfúrico canadiense y recibir una compensación por la diferencia de costes. El juez de 1ª instancia decide que es un caso de aplicación de la rule of reason, esto es, que no se trata de un cártel y, por tanto que ha de examinarse en detalle los términos de la transacción para ver si está prohibida o no por el Derecho de la Competencia. Los demandantes apelan pidiendo al tribunal de apelación que declare que se trata de un caso de per se restriction, esto es, que se trata de un cártel y que a los demandantes les basta con probar los daños (incremento de precio del ácido sulfúrico). Posner, ponente, hace un repaso de la doctrina sobre cuándo se aplica la regla per se (los acuerdos son tan obviamente restrictivos de la competencia que corresponde al demandado probar que son procompetitivos y si no lo prueba, resulta condenado) y cuándo se aplica la rule of reason según la cual, corresponde a los demandantes probar que los demandados consiguieron poder de mercado gracias al acuerdo y concluye que los hechos del caso conducen a calificar la posible infracción como una sometida a la rule of reason.

Canción del viernes: La stagione dell’amore. Franco Battiato

Archivo: varios papers

Exceso de protección antiopa

antitakeover provisions magnify the entrenchment effect of managerial ownership and weaken its incentive effect….Aware of the negative impact of antitakeover provisions on the value effect of managerial ownership, shareholders should grant fewer shares to the manager when there are stronger antitakeover provisions. I show that managerial ownership decreases significantly with the strength of antitakeover provisions. On average, the combined ownership of the top five executives is 7.6% in the firms with the weakest antitakeover provisions, and 2.1% in the firms with the strongest antitakeover provisions.

Zhang, Feng, Antitakeover Provisions, Managerial Incentives, and Firm Value

El cumplimiento de las reglas: los códigos de honor

buerbau-behet-bondzio-lin-architekten Teehaus am Clear Water Mountain, Taiwan

Si hay un tema central en el estudio del Derecho es el de explicar por qué la gente cumple las reglas de forma voluntaria, sean éstas las dictadas o reconocidas como válidas por quien tiene el poder para legislar (reglas jurídicas) o las generadas en los grupos sociales (reglas religiosas, morales, usos sociales…). La pregunta tiene sentido porque – se supone – los individuos, considerados como sujetos egoístas que maximizan su propia utilidad, tendrían incentivos para incumplir las reglas a costa de los demás, esto es, siempre que los demás las cumplan (free riding). Piénsese en cualquier contrato o la regla  que asigna derechos en cualquier entorno de escasez. Robar en un supermercado es posible porque la generalidad de los que entran en él paga por los productos que se lleva. Si todo el mundo robara, el supermercado desaparecería. Colarse en la fila del cine beneficia al que se cuela si los demás esperan pacientemente a que les toque su turno  (prior tempore, potior iure). Si todo el mundo se cuela, el sistema colapsa. Pero, en relación con muchas reglas, ni siquiera hay incentivos para incumplir y puede decirse que las reglas se cumplen voluntariamente porque los individuos tienen incentivos para hacerlo que no tienen que ver con la existencia de sanciones de terceros. La conducta se observa porque es en interés del que actúa comportarse así. 

Incentivos de los trabajadores para largarse de empresas quebradas: espera a la declaración de concurso y pide la terminación

En otras entradas nos hemos quejado de la terrible regulación laboral y del seguro de desempleo en nuestro país porque desincentiva la movilidad laboral. Cuando una empresa va mal y no puede pagar a sus trabajadores, éstos deben largarse lo más pronto posible y buscarse otro empleo, facilitando así la reasignación eficiente de los recursos. Pero, a menudo, la legislación desincentiva este comportamiento. Es preferible seguir trabajando para la empresa que no paga con la esperanza de pillar algo en el concurso y recibir las ayudas públicas correspondientes (seguro de desempleo, pagos por el FOGASA).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2013 incentiva a los trabajadores a esperar a la declaración de concurso e, inmediatamente, solicitar la extinción de sus contratos de trabajo por incumplimiento – falta de pago de los salarios – por parte de la empresa (art. 50.1 b LET). Porque, en tal caso, la sentencia que estime la demanda de los trabajadores será constitutiva y el crédito de los trabajadores será un crédito contra la masa y no un crédito concursal.

En el supuesto de autos, no se discute el carácter constitutivo de la sentencia que declara la extinción de la relación laboral a instancia del trabajador fundada en incumplimientos del empresario. Efectivamente, según reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en los supuestos de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , la sentencia tiene carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta con efectos ex nunc ( sentencias de 21 de diciembre de 2000 , 26 de octubre de 2010 y 11 de julio de 2011 ). Extinguida la relación laboral tras la declaración del concurso con efectos ex nunc, la indemnización fijada en la propia sentencia como consecuencia de dicha extinción tiene la consideración de crédito contra la masa por haberse devengado tras la declaración de concurso de conformidad con el artículo 84.2.5º de la Ley Concursal , sin que ni siquiera pueda introducirse en este supuesto la duda de la exigencia de un requisito teleológico, sugerida por la administración concursal, cuando, precisamente, la extinción del contrato está motivada, entre otras circunstancias, por la falta de pago de salarios correspondientes a mensualidades tanto anteriores como posteriores a la declaración de concurso, máxime cuando según constante jurisprudencia social, el incumplimiento imputable al empresario generador de la extinción del vínculo laboral por impago o retraso continuado del salario tiene que ser grave y transcendente, tanto desde un punto de vista temporal (continuado y persistente en el tiempo) como cuantitativo (montante de lo adeudado), rechazando que lo sea, por ejemplo, un supuesto de impago de una mensualidad y cobro fraccionado de otras seis, en este sentido sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2011 y las que en ella se citan. Basta leer la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social para comprobar que el incumplimiento generador de la extinción está motivado por la constatación, al tiempo de dictarse la sentencia, del impago de cuatro mensualidades -no sólo de las anteriores a la declaración de concurso-, junto con los retrasos anteriores y la falta de trabajo efectivo, por lo que para la extinción de la relación laboral también se han tenido en cuenta los impagos posteriores a la declaración del concurso, devengándose el crédito con posterioridad a dicha declaración. Los razonamientos expuestos determinan la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada en el particular que desestimó la pretensión de considerar como créditos contra la masa el importe de la indemnización reconocida a los demandantes por la extinción de su relación laboral.

Acción resolutoria y exceptio non adimpleti contractus

Foto: telar Bevilacqua Venecia Simon Schama

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 explica con claridad las diferencias entre ejercer la acción resolutoria y oponer la excepción de contrato incumplido (exceptio non adimpleti contractus). Como debería resultar evidente, la segunda se opone para “no cumplir” y, por lo tanto, presupone que el contrato no ha sido ejecutado o ha sido ejecutado por la otra parte de tal forma que el interés del acreedor – que opone la excepción – se ha visto fundamentalmente insatisfecho. En el caso, un supermercado había encargado al demandante un lote de cestas de navidad. El demandante las había entregado pero algunas no tenían productos de la calidad contratada y otras contenían productos defectuosos. Cuando el demandante reclama el pago de las cestas, el supermercado se niega a pagar alegando el defectuoso cumplimiento y los daños que, en relación con sus clientes, tal defectuoso cumplimiento le había causado. Dice el Supremo

En el presente caso, se insta la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ) después de que ya se haya ejecutado la prestación de la contraparte, para justificar la improcedencia del pago convenido. Propiamente… esta excepción frente a la exigencia de cumplimiento presupone que la contraprestación esté pendiente de un exacto cumplimiento y sea todavía susceptible de tal cumplimiento, pues si ya se ha ejecutado y no cabe esperar un cumplimiento íntegro y correcto, el eventual cumplimiento defectuoso tan sólo podría valorarse si se opone con efectos resolutorios, siempre que equivalga a un incumplimiento esencial que frustre la finalidad del contrato, o bien para reducir el precio estipulado pendiente de pago, en función del valor de los daños y perjuicios ocasionados por el denunciado cumplimiento defectuoso. La demandada, ahora recurrente, no interesó la resolución del contrato, sino que invocó la exceptio non adimpleti contractus para oponerse al pago reclamado y, subsidiariamente, pidió la reducción del precio de acuerdo con los defectos de la prestación y los perjuicios ocasionados. La sentencia recurrida no ha infringido ni el art. 1124 CC ni la jurisprudencia sobre la exceptio non adimpleti contractus , al no apreciarla, porque no cabía en un supuesto como el presente en que ya estaba ejecutada la prestación sin posibilidad de reclamar su cumplimiento exacto. Conforme a los solicitado subsidiariamente, el tribunal de instancia valoró los perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso y los compensó al precio convenido, sin que con ocasión de este recurso de casación pueda revisarse la valoración del perjuicio sufrido por la demandada y, por ello, el precio pendiente de pago.

Sarazá se estrena con prestaciones accesorias

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013. La Sentencia tendría interés aunque solo fuera porque son muy escasos los pronunciamientos de nuestra jurisprudencia sobre las prestaciones accesorias, lo que sucede, a su vez, porque nuestros abogados no incluyen prestaciones accesorias en la medida en que deberían para anudar una relación sinalagmática entre el socio y la sociedad a la relación societaria (de las prestaciones accesorias nos hemos ocupado ampliamente en este trabajo).

VI Foro de Encuentro de Jueces y Profesores de Derecho Mercantil, Valencia 23-24 mayo 2013

(Abierto a jueces de lo mercantil y profesores de Derecho Mercantil)

Primera jornada - Jueves 23 de mayo de 2013

16:00 - Presentación del encuentro.

16:30 - Conferencia de inauguración.Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano. Catedrático de Derecho mercantil y Presidente de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. El nuevo código mercantil

17:30-19:00 - PRIMERA SESIÓN: DERECHO DE SOCIEDADES

Víctor Manuel Fernández González. Juzgado Mercantil nº 1 Palma Mallorca. El status procesal de la sociedad disuelta y liquidada frente a los acreedores sociales impagados

José Carlos Vázquez Cueto. Profesor Titular. Universidad de Sevilla. La intervención judicial en el nombramiento de los liquidadores

19:00 - Pausa café

19:30-21:00 - SEGUNDA SESIÓN: PROPIEDAD INTELECTUAL

Jesús Olavarría Iglesia. Profesor Titular. Universitat de València. De nuevo sobre los límites de los derechos de autor

Pedro José Vela Torres. Magistrado de la Audiencia Provincial Córdoba (sección 3ª). La doctrina jurisprudencial de los límites de los derechos de autor