Canción del viernes en martes: John Murphy Sunshine

Hacer reformas: un listado de las cosas respecto de las que sé un poco

Cada vez lee uno más análisis de cuestiones muy diversas con resultados muy parecidos: no hay grandes ganancias o mejoras como consecuencia de las reformas. En educación, en los mercados energéticos, en la lucha contra la corrupción… Y la explicación parece sencilla. Grandes mejoras solo las hay cuando partes de un nivel muy bajo. Un sistema educativo desastroso, un sector eléctrico muy ineficiente o un país muy corrupto. Cuando se alcanza, digamos, un cierto nivel de mediocridad, las mejoras consecuencia de reformas no están garantizadas porque no es sólo que te equivoques con las medidas sino que las variables que no controlas son muchas.

Si es así, los reformistas en países desarrollados deberían apostar por la simplicidad, la experimentación y la imitación. La simplicidad de las medidas. Si tienes que hacer una ley de 200 páginas (es en lo que ha acabado la Volcker Rule en EE.UU) es probable que los objetivos se logren en muy poca medida y a un coste alto. Recuérdese la inefable Ley de Economía Sostenible, expresión del bajísimo nivel de la Administración bajo el último gobierno. La experimentación significa que las reformas deben dar el máximo de libertad posible para asegurarse de que nos aprovechamos – todos – del mayor número posible de cerebros. Y la imitación debe seguir siendo libre. Al mismo tiempo, las reformas sencillas de hacer (low hanging fruits) y que se han demostrado eficaces, deberían realizarse rápidamente.

Por otra parte, debe ponerse presión sobre las administraciones públicas para que no sean palos en las ruedas de la actividad de los particulares. Hay que pasar del control ex ante y pasivo por parte de la Administración al control ex post y activo. O sea, que la Administración sea más como la Guardia Civil, que previene la comisión de infracciones y sanciona a los culpables vigilando la circulación pero sin entorpecer el tráfico.

Por otra parte, la revolución pendiente en España es la de los incentivos para trabajar.

Sobre estas bases, se proponen algunas reformas

1. Incrementar en un 25 % durante cuatro años las plazas en las facultades de medicina. Existe una demanda insatisfecha. Las notas de corte son muy elevadas y la medicina es la carrera de ciencias más atractiva para los jóvenes españoles que, por lo demás, no muestran un especial interés por las Ciencias y la Ingeniería. El Gobierno podría trasvasar recursos desde las otras disciplinas, singularmente, desde las Ciencias Sociales y las Humanidades para permitir que las facultades de Medicina tengan más grupos. Progresivamente, debería ampliarse el número de hospitales que realizan actividades de docencia. Las ganancias de una reforma semejante son claras: tendríamos menos jóvenes frustrados en su elección y más gente formada científicamente. Si se crean especialidades más allá de la medicina clínica, el número de investigadores y de gestores de empresas de base tecnológica podría aumentar.

2. Todas las películas, series y documentales que se emitan en canales regionales o nacionales deberán emitirse en versión original y subtitularse en español y en la lengua original. La versión original aparecerá por defecto cuando se encienda la televisión.

3. Sustituir los certificados por declaraciones juradas. Cada vez que la Administración exige documentos originales en cualquier procedimiento administrativo (desde los fiscales hasta la concesión de ayudas, becas etc pasando por la matriculación en escuelas y universidades o la inscripción en cualquier registro público – se siguen creando registros a mansalva –) se obliga a los ciudadanos a gastar tiempo y dinero en obtener los documentos que certifican unos datos que los ciudadanos conocen (estado civil, pagos, cobros, actividades desarrolladas, títulos obtenidos….). Por ejemplo, los profesores universitarios que quieren acreditarse deben proporcionar a la agencia de evaluación las pruebas de todas las actividades que han desarrollado en su vida académica. Una declaración jurada, acompañada de una previsión en el Código Penal que sancione como delito la falsedad en estas declaraciones juradas y un control selectivo ex post de la veracidad de las mismas sería suficiente y se ahorrarían enormes cantidades de dinero (el tiempo es oro).

4. Unificar notarios y registradores eliminando el doble control de legalidad.

5. Prohibir la creación de registros públicos salvo que sean on-line (que registrarse sea tan fácil como poner un anuncio en idealista). Quedará suprimida la obligación de inscripción en cualquier registro público que a fecha de 1 de enero de 2015 no esté on-line y organizado de forma que todas las inscripciones puedan realizarse on-line.

6. Tramitación on-line de todos los procesos judiciales de cuantía inferior a 10.000 euros a partir del 1 de enero de 2015.

7. Obligación a la administración de permitir la realización de todos los trámites on-line: pago de impuestos, obtención de certificados, autorizaciones, licencias etc. Todos los documentos necesarios (formularios, fundamentalmente) deben estar disponibles on-line y, de no estarlo, la Administración no podrá imponer sanciones por los incumplimientos correspondientes.

8. Prohibición de exigir a los particulares cualquier información que esté disponible en un registro público bajo responsabilidad del funcionario.

9. Los ayuntamientos deben financiarse con un único impuesto, el impuesto sobre bienes inmuebles cuya cuantía debe aumentarse hasta el nivel necesario para absorber los ingresos por los demás conceptos. Ni el Estado ni las CC.AA. deben gravar los inmuebles. Las tasas por licencias deben eliminarse.

10. Prohibición a todas las Administraciones Públicas de realizar actividades económicas. Las Administraciones Públicas no deben ser propietarias de empresas. No deben prestar servicios que se presten por el sector privado. Han de garantizar que todos los ciudadanos tienen acceso a los servicios que se consideren básicos pero no prestar ella misma servicios no básicos. Los servicios no básicos han de prestarse en régimen de competencia y corresponde a la Administración velar por su calidad y la transparencia en la adjudicación de fondos públicos. Todos los contratos administrativos deben estar disponibles on line. Las instalaciones propiedad de las Administraciones públicas que prestan servicios no básicos deberán ser gestionadas por empresas particulares elegidas mediante procedimientos transparentes y sobre la base de la cobertura de costes (piscinas, polideportivos, teatros, aeropuertos, puertos, estaciones, salas de exposiciones, centros de información)

11. Todos los borradores de normas deben colgarse en internet. Las Administraciones que los elaboren deben explicar quién sale beneficiado y quién perjudicado con cada cambio normativo. Los servicios jurídicos de las Cortes deberán elaborar un memorando explicando los cambios en los proyectos o proposiciones de ley realizados durante su tramitación parlamentaria señalando quién sale beneficiado y quién sale perjudicado con las modificaciones. Dichos informes se publicarán inmediatamente on line.

12. Todos los nombramientos de personal de confianza y de autoridades (directores generales, subsecretarios, secretarios generales técnicos y todo el personal directivo de las agencias públicas, organismos autónomos, magistrados cuya designación corresponde ahora al CGPJ y, en general, todos los altos cargos) deben ir precedidos de la publicación de los currículos de los designados on line con un memorando explicativo de la idoneidad del candidato para el puesto, firmado por la autoridad designadora. La publicación permitirá la realización de alegaciones (como los comentarios de un blog) y de propuestas alternativas por parte de los ciudadanos. La omisión de esta publicación, 15 días antes a su nombramiento, hará radicalmente nulo el nombramiento y la autoridad no podrá volver a designarlo.

13. Reducción radical del número de Ayuntamientos. Cada CC.AA. publicará on-line una propuesta de reducción que garantice que, al menos, se suprime el 40 % de los actuales para no más tarde del 1 de enero de 2015.

14. Supresión de todos los organismos administrativos cuya productividad sea inferior a la media nacional. Sus tareas serán asumidas por la Administración General del Estado o de la Comunidad Autónoma.

15. Los ciudadanos no podrán ser sancionados por no disponer de permisos, licencias, documentos etc si la Administración no les ha notificado previa y específicamente el deber de tramitarlos, el procedimiento on-line para hacerlo y les ha dado un plazo para cumplir con los trámites.

16. Las Administraciones Públicas no interferirán en las relaciones entre particulares. No pondrán en marcha – y eliminarán los existentes – ningún tipo de servicio dirigido a resolver conflictos entre particulares. Resolver conflictos entre particulares es competencia exclusiva de los jueces. Se suprimirán todas las administraciones públicas dirigidas a la defensa de los intereses económicos de los consumidores. Se suprimirán todas las agencias regionales de defensa de la competencia. Se suprimirán todos los consejos económico-sociales. Se suprimirán todas las autoridades con competencia sobre medios de comunicación excepto la CMT. Se suprimirán todas las agencias o autoridades de comercio interior. Se suprimirán todos los consejos de la juventud, de consumidores y similares.

17. Los Abogados del Estado deberán allanarse cuando, de acuerdo con su propio criterio, consideren que el administrado tiene razón. Las Administraciones no podrán recurrir las sentencias que reconozcan derechos a los particulares frente a las Administraciones públicas salvo a través del recurso en interés de Ley. Las Autoridades administrativas que vean revocadas sus resoluciones en más de un 25 % de los casos en un período de tres años por sentencias firmes serán suprimidas (o sus titulares destituidos) automáticamente.

18. Se reformará el art. 122 CE para convertir el CGPJ en algo semejante a la CMT o a la CNC: Un consejo de 5/7 miembros de perfil técnico-político.

19. Se suprimen todas las reservas de actividad excepto las de ejercicio de la medicina por graduados en Medicina y la abogacía por graduados en Derecho. Se reconocen automáticamente los títulos obtenidos en cualquier país de la Unión Europea. La Administración podrá, mediante informe razonado, dictar exclusiones a este reconocimiento automático respecto de títulos y países concretos. El acceso a la profesión de abogado no podrá hacerse depender de ningún requisito adicional a la obtención del grado en Derecho. Se suprime la colegiación obligatoria salvo para abogados y médicos. Todos los colegios profesionales creados por las Comunidades Autónomas o por el Estado se convertirán en asociaciones de Derecho Privado.

20. Se suprimen todas las referencias a los procuradores que aparecen en todas las Leyes y Reglamentos con efectos 1 de enero de 2015.

21. Corresponde a las empresas de distribución y comercialización de gas o electricidad la realización de todos los trámites exigidos por la legislación para realizar el suministro. No podrá exigirse al usuario la realización de ningún tramite salvo la expresión de su consentimiento en cualquier forma.

22. Se suprimen todas las referencias a los fiscales fuera de los procedimientos penales (incluidos los procesos constitucionales). En los procesos de Derecho de Familia, serán sustituidos por la autoridad administrativa que tenga asignadas las competencias en dicha materia.

23. La realización de cualquier actividad económica que no se encuentre en la lista de actividades peligrosas podrá realizarse libremente y no podrá someterse su ejercicio a ningún requisito previo. Incurrirá en responsabilidad personal el funcionario que exija el cumplimiento de requisitos previos aunque los mismos estén incluidos en la regulación que deba aplicar.

24. Las Universidades elegirán libremente a su profesorado, a su personal de administración y servicios y a sus alumnos. Las escuelas podrán decidir libremente el 50 % del curriculum. Seleccionarán entre los que hubieran aprobado el Examen Nacional de Acceso a la Docencia (semejante el MIR) a sus profesores y, si tienen más demanda que plazas disponibles, podrán seleccionar a sus alumnos. Podrán obtener ingresos extrapresupuestarios.

25. Las Comunidades Autónomas podrán legislar por remisión a las Leyes del Estado o de otras Comunidades Autónomas. Los servicios jurídicos de las cámaras autonómicas explicarán y publicarán inmediatamente on-line un memorando que se acompañará a cada Ley autonómica en el que se explique por qué se ha establecido una regulación diferente de la estatal o de la de otra comunidad autónoma.

26. La apertura de establecimientos comerciales, cualquiera que sea su tamaño, quedará sometido a los mismos requisitos. No podrán exigirse requisitos adicionales por tratarse de establecimientos de gran dimensión.

27. Todas las autorizaciones, licencias, permisos, etc emitidas por una autoridad competente serán válidas en todo el territorio nacional. Abierto un procedimiento sancionador contra un particular por una autoridad autonómica o nacional, ninguna de las restantes autoridades autonómicas podrá abrir otro por los mismos hechos aunque la actuación infractora se haya producido en más de una Comunidad Autónoma. La C.A. que así lo desee podrá dirigirse a la autoridad que haya iniciado el expediente sancionador y ser considerada interesada en el procedimiento. Todas las Administraciones Públicas publicarán on-line la apertura de todos los procedimientos sancionadores.

28. Será de aplicación al contrato de trabajo el art. 1255 CC. El Estatuto de los Trabajadores y la Ley del Contrato de Trabajo tendrán carácter supletorio de la regulación pactada.

29. Los tres primeros días de baja serán a cargo del trabajador y serán descontados de su nómina.

30. El seguro de desempleo tendrá una duración de 3 meses y será, en la cantidad concurrente, incompatible con la percepción de cantidades por terminación del contrato de trabajo. Los tres meses se abonarán inmediatamente por la Administración tras la comunicación por la empresa de la terminación del contrato de trabajo y el trabajador será libre para trabajar para cualquier otro empleador desde el día que cause baja por despido en el empleo previo y podrá compatibilizar el salario con la percepción del seguro de desempleo durante esos tres meses. Los trabajadores que, transcurridos los tres meses no hayan encontrado trabajo podrán solicitar prestaciones de asistencia social dirigidas a cubrir sus necesidades básicas. Se garantiza que las Administraciones públicas dedicarán el 75 % de los fondos que han dedicado en el año 2011 a abonar prestaciones de desempleo a la asistencia social en el 2012 y el 60 % en el 2013. Dicha cantidad incluirá las actuales prestaciones por dependencia.

30. Se suprime la pensión de viudedad para nuevos perceptores que tengan menos de 67 años en el momento de enviudar.

31. Las pensiones por invalidez serán un 25 % inferiores a las pensiones por jubilación, sin perjuicio de las ayudas que, por dependencia, puedan otorgarse a las personas que las necesiten.

32. Se suprimen las oposiciones y se sustituyen por el examen jurídico nacional en la línea del MIR.  Se crea el examen nacional de docencia para la enseñanza no universitaria. Las CC.AA podrán establecer un examen jurídico o de docencia regional para la selección de su personal pero reconocerán la nota obtenida por el candidato en el examen jurídico nacional y sólo exigirán pruebas añadidas para verificar el conocimiento de la lengua o el Derecho regional.

33. El privilegio concursal del salario de los trabajadores se limitará a un mes. Se trata de que los trabajadores de una empresa en dificultades la abandonen cuanto antes y se reasignen los recursos humanos de manera rápida. La legislación en vigor incentiva a permanecer – sin trabajar – vinculado a la empresa quebrada.

Girón el Grande aunque no el Origen de todas las cosas

Una amable comentarista ha respondido a la entrada sobre las “CB” – comunidades de bienes – que desarrollan una actividad mercantil y a su calificación – correcta – como sociedades colectivas irregulares y a mi afirmación de que son los trabajos de Paz-Ares y Miquel los que han aclarado definitivamente la cuestión, recordando que Girón lo explica adecuadamente en la página 82-83 de su estupendo Derecho de Sociedades. Como no está colgado en internet, aquí van los párrafos que dedica el gran profesor al tema (hemos quitado mucha mayúscula y esa s e p a r a c i ó n     c a r a c t e r í s t i c a de Girón de las letras para lo que otros usan la negrita).

“Es frecuente que el problema de diferenciación entre sociedad y comunidad se proponga presuponiendo que estos dos conceptos son entre sí incompatibles. en realidad, no ocurre necesariamente así… en el tráfico… se producen, respecto de las figuras societarias, mezclas de pactos que realizan una combinación de la vertiente referente a la titularidad del patrimonio y de la vertiente referente a la organización de su gestión…

Eso está muy bien en cuanto a la comunidad como forma de organizar la titularidad de un patrimonio. Le falta decir patrimonio colectivo y qué otras formas hay de organizar un patrimonio colectivo.

A continuación, se refiere al problema de licitud, que no tiene mucho que ver con el problema. Y luego se vuelve oscuro

“… no hay que confundir el que… las comunidades puedan surgir no solamente de manera incidental, sino por vía de pacto, con el hecho de que la figura jurídica de la comunidad romana esté pensada, en efecto, aunque se pueda crear por voluntad, para resolver una situación de incidentalidad haciendo compatible el uso de las cosas o derechos respecto de las cuales la cotitularidad se ha producido”

En un castellano más comprensible: las situaciones de copropiedad pueden surgir incidentalmente (se muere un señor que tiene varios herederos) o como consecuencia de un pacto (varias personas acuerdan poner en común bienes). Pero la regulación de la comunidad en el código civil está pensada para los primeros casos. Y la última frase orienta sobre el sentido de la regulación del código civil de la copropiedad respecto al uso de las cosas comunes por los copropietarios. Y aquí empieza el lío. Girón cree que las sociedades de personas no tienen personalidad jurídica y, por tanto, que su base patrimonial es una suerte de copropiedad que no coincide con la comunidad de bienes del código civil (comunidad romana) sino con la del Derecho alemán (comunidad de bienes en mano común). Paz-Ares aclaró que hay personalidad jurídica simple y personalidad jurídica corporativa. La primera implica que hay un patrimonio separado (respecto del patrimonio de los socios) y, por tanto, que hay derechos y obligaciones imputables a dicho patrimonio. Y que, de esta forma, no necesitamos recurrir a la categoría de la “comunidad en mano común” para explicar la base patrimonial de las sociedades de personas.

Sigue Girón diciendo que

“la base comunitaria de mano común, o de patrimonio de persona jurídica propio de las sociedades, está orientada en el sentido que marca la atracción del objeto dinámico propio de la explotación o actividad que se persigue… Cuando se habla de comunidad para la explotación de una industria mercantil se dice algo que, en realidad, tiene un contenido contradictorio. El sentido dinámico de la explotación comercial no es casable con el concepto de copropiedad romana de nuestro código civil que está pensado para una simple actividad conservativa y no para una explotación esencialmente dinámica

Luego explica que las normas de ius cogens de la sociedad colectiva (representación y responsabilidad) impiden "

tanto por razones conceptuales como de política jurídica que las formas de comunidad actúen en el tráfico mercantil

La diferencia fundamental entre Girón y Paz-Ares es que el primero cree que hay sociedad cuando se desarrolla una actividad en común en relación con unos bienes comunes a los socios y Paz-Ares cree que hay sociedad desde el momento en que los socios manifiestan su voluntad de asociarse y esa voluntad incluye también la elección de la forma de titularidad (colectiva) de los bienes que ponen en común para ejecutar el contrato de sociedad. Son los socios los que eligen ser copropietarios y socios (sociedades de personas sin personalidad jurídica) o solo socios (de una sociedad con personalidad jurídica). En el primer caso, no nace un patrimonio separado del de los socios (el único patrimonio que hay es el de cada uno de los socios del que forma parte la cuota de copropiedad) mientras que en el segundo nace un patrimonio separado del de los socios cuyo titular es la sociedad.

¿Puede decirse que Girón ya explicó en detalle que las dos formas de titularidad colectiva que conoce nuestro Derecho son la de copropiedad y personalidad jurídica y que ambas formas de titularidad colectiva pueden existir junto a contratos de sociedad o sin contratos de sociedad?

Pero la amable comentarista tiene razón. No fue Paz-Ares el primero que analizó la cuestión. También la analizó Girón y, muchas sentencias del Supremo anteriores.

Girón fue el más grande mercantilista español del siglo XX. Como jurista académico, sus trabajos son más valiosos que los de Garrigues (aunque Garrigues era mucho más brillante) y resisten admirablemente el paso del tiempo. Pero escribía de pena; no resolvió todos los problemas de los que se ocupó y era hijo de su época en muchos temas respecto de los cuales sus opiniones aparecen hoy tan trasnochadas como las marxistas-leninistas (por ejemplo, su opinión acerca del funcionamiento del sistema económico y el papel del Derecho Mercantil). Y su influencia no ha sido siempre benéfica (recuérdese lo de los “principios configuradores”). Hay un exceso de admiración entre sus discípulos, algunos de los cuales parecen entender que basta con citar a Girón para ponerse al abrigo de la crítica.

Resoluciones del Consejo de la CNC de recursos contra actos de la DI

Por Aida Oviedo

Desde el inicio de la aplicación de la Ley 15/2007, el Consejo de la CNC ha resuelto un total de 86 recursos contra actos y resoluciones de la Dirección de Investigación, estimando únicamente uno y estimado parcialmente otro (Trio Plus y CTT Stronhold - los dos sobre la confidencialidad de determinados datos). Los demás recursos han sido archivado por desistimiento del recurrente, o han sido inadmitidos o desestimados.

Del análisis de dichas resoluciones no queda claro cuándo el Consejo inadmite y cuándo desestima en relación con el 47 LDC. Así, cuando no hay ni indefensión ni perjuicio irreparable (o la CNC dice que no concurre) normalmente inadmite el asunto sin más (por ejemplo, ante recursos sobre el acuerdo que declara el cierre de la fase de instrucción, o contra la propuesta de resolución, o contra la incorporación de determinada información al expediente), pero hay algunos asuntos en los que aunque manifiesta que no se dan dichos requisitos, entra a valorar el fondo del asunto y finalmente desestima (por tanto admite). Este es el caso, por ejemplo, de los asuntos de terminación convencional. Asimismo, hay casos en los que sobre una misma actuación (inspección) inadmite o desestima. Así, la Sentencia de la AN sobre el recurso R/0026/09, Oscal Obras, estima parcialmente el recurso ya que anula la resolución de la CNC en cuanto declara inadmisible el recurso en vez de desestimarlo:

“no es correcto afirmar que la orden de Inspección y la consiguiente Inspección sean actos de tramite no susceptibles de producir indefensión por el mero hecho de que hayan sido realizados en el curso de una información reservada antes de  iniciar el procedimiento sancionador”. 

De la lectura de las resoluciones también se aprecia que mientras que casi todas las resoluciones de los últimos tiempos incluyen un apartado específico analizando si concurren los requisitos del 47 LDC, las primeras resoluciones no lo mencionaban.

De los recursos resueltos por la AN contra las resoluciones del Consejo, tres de ellos han sido estimados parcialmente, y los tres versaban sobre las inspecciones llevadas a cabo por la DI (Colgate, Stanpa y la ya mencionada Oscal Obras).

Existen procedimientos pendientes ante la AN. De particular interés son los interpuestos contra resoluciones que desestiman el recurso contra acuerdos de la DI por los que se deniega la terminación convencional.

Bebchuk contra Wachtell Lipton sobre los accionistas significativos en sociedades cotizadas y el plazo para notificar la adquisición de una participación significativa

Si había una diferencia entre las sociedades cotizadas en EE.UU o Gran Bretaña y la Europa Continental era que en los países anglosajones, con mercados de capitales más desarrollados, las sociedades cotizadas predominantes eran las de capital disperso, es decir, sociedades en las que no hay accionistas significativos de manera que el problema fundamental de gobierno corporativo es el del control de los administradores que no pueden ser prácticamente destituidos sino a través de una OPA hostil o llevando a la compañía a la quiebra. En Europa Continental, las sociedades cotizadas son, predominantemente, sociedades controladas por un accionista mayoritario o algunos accionistas coaligados. Los accionistas dispersos el free float retiene entre un 20 y un 50 % del capital social y sólo en algunos casos de compañías muy grandes nos encontramos con sociedades de capital disperso semejantes a las norteamericanas o británicas. En España, sólo son sociedades de capital disperso Telefonica, Santander, BBVA e Iberdrola.

Bebchuk ha trabajado mucho por mejorar el gobierno corporativo en los EE.UU y cree que dar más poder a los accionistas es una buena cosa. Wachtell & Lipton cree lo contrario y ha propuesto un cambio en la regulación de los accionistas significativos que les haga la vida más difícil y Bebchuk cree que juegan un papel beneficioso en el control de los administradores cuando son “outside blockholders”, es decir, cuando no están coaligados o controlan directamente a los administradores. El punto de partida de Bebchuk es correcto: los titulares de participaciones significativas que no son insiders tienen incentivos y posibilidades (jurídicas) para controlar “monitorear” a los administradores, incentivos y posibilidades que no tienen los accionistas dispersos (problemas de acción colectiva). Y ese “monitoreo” se traduce en que en compañías en las que hay accionistas significativos outsiders, por ejemplo, la remuneración de los ejecutivos es más eficiente, hay menos prácticas incorrectas en relación con la atribución de stock options a los ejecutivos; los administradores no consiguen – en mayor medida – aprobar medidas anti-OPA y aumentan las posibilidades de OPAs hostiles y más vulnerables a los administradores (proxy fights).

Como estos accionistas no son Hermanas de la Caridad, tienen que ser retribuidos por esta labor de control de los administradores que realizan en beneficio de todos los accionistas. La retribución la pueden recibir en forma de un aumento del valor de las acciones respecto del precio al que adquirieron el paquete como consecuencia de la aparición de un tercero interesado en adquirir la compañía o puede que se conformen con el mayor valor de la compañía derivado de que los administradores ahora roban menos y trabajan más o han sido sustituidos por otros más eficientes. Para lo cual es necesario que el outside blockholder pueda comprar las acciones al precio – inferior – al que resultará cuando el mercado incorpore la información correspondiente (que ahora hay un outside blockholder en el accionariado y que los administradores serán vigilados más de cerca y podrán robar menos y deberán trabajar más). Si la norma obliga al outside blockholder a anunciar públicamente que va a comprar acciones de una compañía, los incentivos para realizar dicha adquisición desaparecen. Nuestra legislación obliga a comunicar la adquisición ex post.

El problema es que el comprador solo tiene 4 días bursátiles para comunicar la adquisición y que está obligado a ir comunicando la superación “cuando… esa proporción alcance, supere o se reduzca por debajo de los umbrales del 3 %, 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 % 30 %, 35 %, 40 %, 45 %, 50 %, 60 %, 70 %, 75 %, 80 % y 90 %” lo que obliga al outside blockholder a adquirir de sopetón todas las acciones que quiere ostentar so pena de que su estrategia (tener un 14 % por ejemplo) sea conocida por el mercado e incorporada al precio y, por tanto, se le encarezcan las adquisiciones adicionales. En EE.UU. ese plazo es de 10 días. Y Watchell & Lipton quieren que se reduzca y que se imponga un “cooling off period” o sea, un plazo de un par de días desde que se haga una notificación durante el cual el notificante no puede adquirir acciones adicionales.

La contradicción se explica porque Bebchuk está pensando en los que adquieren un paquete significativo pero, en general, no pretenden que sea la antesala de la toma de control y Watchell & Lipton fundamentan su petición en que esas tácticas de acumulación (10 días) permiten tomar el control en secreto y, por tanto, evitar pagar la prima de control por buena parte de las acciones de la compañía. Dado que en España – a diferencia de EE.UU – la OPA en tales casos es obligatoria y a posteriori, el riesgo de tomas de control secretas que deban reprimirse puede descartarse porque el que ha adquirido el control ha de pagar a los accionistas restantes lo mismo que pagó por las acciones que le dieron el control.

Canción del viernes:Patsy Cline, Crazy

Yo creí que Patsy Cline era negra (la voz me parecía muy negra). Y hay una canción mucho más moderna que en su letra hace referencia a Patsy Cline. Pero no me acuerdo y no sé como buscarla en google. Y aquí una versión de Crazy por Norah Jones 

Liberalizando: prohibir recurrir contra sentencias que otorgan autorizaciones denegadas por la Administración

El caso de la Sentencia del Tribunal Supremo (3ª) de 22 de noviembre de 2011 es fascinante. Un señor de Navarra pidió una autorización a tráfico para realizar transportes especiales (pacas de paja) y se la denegaron por no sé qué oscura razón que tiene que ver con la “divisibilidad” de la carga. Es decir, que podía dividir la paja en paquetes más pequeños y así no superaría las medidas máximas previstas en el Reglamento correspondiente por lo que no necesitaba ninguna autorización especial. El TSJ de Navarra, a quien el señor recurrió la denegación de la autorización le da la razón. Y la Comunidad Autónoma recurre ante el Supremo que vuelve a dar la razón al particular.

Fascinante porque el Supremo se ocupe de estas cosas, pero fascinante también porque la autorización solicitada era ¡para un año!. En concreto, para el año 2006 o para el año 2007. El buen señor recurrió en alzada, luego en vía contencioso-administrativa. La sentencia del TSJ  es del día de los inocentes de 2007 y la del Supremo de cuatro años más tarde. Salvo que se me diga que el buen señor pudo transportar la paja durante el año 2007 a pesar de la denegación, ¿dónde queda la tutela de sus derechos si tuvo que esperar hasta el 28 de diciembre de 2007 y gastarse su dinerito en abogados y procuradores para recibir la autorización? Supongo que la sentencia del TSJ podía ejecutarse.

¿No sería una buena medida liberalizadora prohibir a las Administraciones públicas interponer recursos contra sentencias que otorguen autorizaciones, licencias o permisos en general denegados por la Administración? Ojo, en interés de ley, sí.

Restricción de la libre prestación de servicios discriminando a las personas jurídicas: representantes aduaneros

La he leído en diagonal (porque el tema de la representación para superar los trámites aduaneros, francamente, no me pone nada). Pero he captado que hay un tema interesante en la Sentencia del Tribunal Supremo (3ª) de 28 de noviembre de 2011 que anula parcialmente un Real Decreto por incidir en discriminación de las personas jurídicas respecto de las físicas. Me huelo que hay también algo de proteccionismo en el Real Decreto y/o de defensa de los intereses de algún grupo concreto de operadores (¡cuánta captura del regulador!). En este sentido, es llamativo que el ponente le dice al Abogado del Estado que ya le sugirió, al decidir sobre la medida cautelar solicitada, que le diera argumentos que justificasen la discriminación. Y el Abogado del Estado tampoco lo hizo en su escrito de defensa de la Administración cuando se tramitó el pleito principal.

Y el ponente acaba argumentando que no puede ser legítima una reforma reglamentaria que se dicta en aplicación de una legislación liberalizadora y que tiene como efecto (y objeto, se podría añadir) restringir las posibilidades de prestación de un servicio. Es decir, no solo estamos ante una norma discriminatoria, sino ante una norma que restringe el libre ejercicio de una profesión u oficio o, en el ámbito europeo, la libre prestación de servicios. Estos dos párrafos de la Sentencia no tienen desperdicio

Pues bien, si de lo que se trata es, conforme a aquellas leyes, de liberalizar, facilitar y eliminar obstáculos no justificados a la prestación de servicios (en este caso, aduaneros) es más lógico que se amplíen las formas de acceso a la actividad de representante aduanero y no que justamente se haga lo contrario, esto es, se restrinja el acceso hasta ahora abierto a las personas jurídicas que operan en el sector de los transportes internacionales. Cuando la nueva restricción, consistente en la imposición indiscriminada del certificado OEA, se les exige sólo a ellas y no al resto de agentes (personas físicas) habilitados para ejercer las mismas funciones representativas, se viene instaurar en definitiva un "requisito no justificado" para la prestación de los servicios que dichas personas jurídicas suministran en el sector aduanero.

El titular de la potestad reglamentaria ya había procedido en su día (Real Decreto 1889/1999) a "liberalizar una de las dos modalidades de representación" (la indirecta), de modo que la presentación de declaraciones ante la Aduana podía ser hecha valiéndose de un representante designado al efecto, representante que en aquella modalidad podía ser cualquier persona jurídica. Sin justificación válida, repetimos, esta medida liberalizadora adoptada en el año 1999 se restringe en el año 2010, en los términos ya expuestos, en sentido contrario a las normas legales que supuestamente -según el preámbulo del Real Decreto 335/2010 - le proporcionan cobertura.

Por 900 euros, hasta el Supremo

En la Sentencia del Tribunal supremo de 25 de noviembre se resuelve un caso alucinante: el recurso de casación contra una sentencia de una audiencia provincial que había dicho que una cláusula – una condición general – que establecía que el impuesto de plusvalía, que debe pagar el vendedor, será a cargo del comprador-consumidor era abusiva y, por tanto, que el comprador del inmueble y consumidor tenía derecho a que le devolviesen novecientos y pico euros.

Lo alucinante es que el Supremo ande resolviendo casos de 900 euros y que haya gente dispuesta a llegar al Supremo por 900 euros (coste social 90.000?) cuando, además, es evidente que la Audiencia Provincial había resuelto bien el caso. Se me dirá que ahora, la promotora va a ver como le demandan todos los demás compradores. Pero aún así. La cláusula en cuestión está ahora específicamente considerada como abusiva en la Ley de Defensa de los Consumidores.

El recurrente en casación alega que la Audiencia hizo una aplicación retroactiva de la Ley de Consumidores, en concreto, de la reforma de 2006 que fue la que introdujo específicamente, como cláusula abusiva, la que obligase al comprador a pagar impuestos que, como el de la plusvalía, corresponden al vendedor.

El Supremo explica al recurrente que las normas que declaran la nulidad de las cláusulas abusivas están en vigor desde mucho antes de la reforma de 2006 y, por tanto, que dicha reforma era puramente declarativa y no cambiaba el régimen jurídico aplicable.

la sentencia recurrida no la aplica directamente, ni siquiera le reconoce
carácter interpretativo, que obviamente no tiene, y tan es así, que, de haberlo entendido de otro modo, debería haberla aplicado directamente, pues la prohibición de retroactividad del art. 2.3 CC no afecta a las normas interpretativas o aclaratorias, como tiene reiterado la doctrina de esta Sala. Lo que sí hace la Audiencia es considerar a dicha Ley -en su concreto precepto contemplado- como un "elemento interpretativo", pero se trata de una apreciación inane para la casación ya que no trasciende a "la ratio decidendi",

En consecuencia, no hay aplicación retroactiva de la norma por parte de la Audiencia

El precepto relevante para decidir el asunto es el del párrafo primero del apartado 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio, redactado por la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , en el que se establece que "se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". La Sentencia recurrida considera subsumible la cláusula en la norma, y tal apreciación no resulta desvirtuada en casación. El primero de los requisitos (estipulación no negociada individualmente) se deduce de la apreciación relativa a que los compradores manifestaron su discrepancia y que no les quedó más remedio que aceptar la condición o desistir de la compra, con los consustanciales inconvenientes, lo que revela que se trató de una cláusula impuesta; tanto más si se tiene en cuenta que difícilmente cabría imaginar una negociación individual al hallarse inserta en una pluralidad de contratos celebrados por la entidad demandada CUYBAL PROMOCIONES, S.A. La falta de buena fe se manifiesta en que, además de no ofrecer el vendedor desde el inicio una completa información a los compradores, incluso en la escritura de compraventa no se dio como seguro que se generaría el impuesto de plusvalía, cuando la vendedora forzosamente tenía que conocer que así era, lo que supone una conducta no ajustada a la lealtad y confianza exigibles en los tratos, y especialmente en las relaciones en que intervienen un promotor o constructor y un consumidor. Y finalmente es claro el desequilibro contractual porque en el impuesto de que se trata sobre Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana -que es el tributo directo que grava el incremento de valor que experimentan los terrenos y se pone de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los mismos por cualquier título (arts. 105 Ley Reguladora de las Haciendas Locales 39/1988, de 28 de diciembre, vigente hasta el 10 de marzo de 2004 ; art. 104 del Texto Refundido de la Ley Reguladora aprobado por R.D.Legislativo 2/2004, de 5 de marzo )- el sujeto pasivo (arts. 35.1 y 36.1 de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre ) es el transmitente, que es quien percibe el aumento del valor -mayor valor adquirido por el inmueble- y como tal beneficiario está obligado al pago; sin que tal plusvalía genere beneficio alguno para el comprador, que se ve obligado a responder de una carga económica sin ninguna contraprestación o contrapartida por parte del vendedor. Por consiguiente al tratarse de una estipulación no negociada individualmente que limita los derechos de los consumidores recibe la sanción de la nulidad que le impone el art. 10 bis de la Ley 26/1984 y que convierte en indebido y restituible lo pagado por el consumidor por el concepto de que se trata ( SS. 30 de marzo de 2002, núm. 277 ; 3 de noviembre de 2006 , núm. 1079); que en el caso se refiere al Impuesto de Plusvalía.

Cartel Damages Claims tiene derecho a que la Comisión Europea le entregue el índice de documentos de un expediente de cártel

Es la Sentencia de 15 de diciembre de 2011 del Tribunal General. Básicamente, el Tribunal rechaza que estén presentes las excepciones al derecho de acceso a los expedientes establecido en el Reglamento nº 1049/2001 en relación con la solicitud de Cartel Damages Claims de que se le entregase el índice de documentos del expediente del cártel de Peróxido de hidrógeno y perborato. El TG rechaza las dos excepciones alegadas por la Comisión: que la entrega de ese documento implique revelar secretos o afecte a los intereses comerciales de las empresas afectadas y que ponga en peligro los resultados de una investigación de la Comisión. El Derecho de la Competencia no es una excepción. A continuación, recojo los pasos más relevantes de la sentencia

45 Pues bien, debe observarse que no puede considerarse que el índice, que incluye únicamente referencias a los documentos que figuran en el expediente de la Comisión, forme parte por sí mismo de los intereses comerciales de las sociedades que allí se mencionan, en particular, como autoras de algunos de esos documentos. En efecto, únicamente en el supuesto de que alguna de las columnas del índice, que, en particular, indican, según la versión no confidencial puesta a disposición de la demandante por la Comisión, el origen, el destinatario y la descripción de los documentos enumerados, contuviese, por lo que respecta a uno o varios de los antedichos documentos, información relativa a las relaciones comerciales de las sociedades de que se trata, los precios de sus productos, la estructura de sus costes, las cuotas de mercado o a elementos semejantes, podría considerarse que la divulgación del índice supone un perjuicio para la protección de los intereses comerciales de las antedichas sociedades. La Comisión no ha alegado que sea esto lo que sucede.

48 A este respecto, debe precisarse que el índice es un mero inventario de documentos que, en el marco de una acción de daños y perjuicios ejercitada contra las sociedades en cuestión únicamente tiene, como tal, un valor probatorio relativo. Si bien es verdad que dicho inventario puede permitir a la demandante identificar los documentos que podrían resultarle útiles a efectos de la referida acción, no es menos cierto que la decisión de ordenar o no que se aporten esos documentos corresponde al juez competente para conocer de dicha acción. Por tanto, no puede sostenerse que la divulgación del índice afecte, en cuanto tal, a los intereses que alega la Comisión para justificar su decisión de denegación.

49 Asimismo, si bien el hecho de que una sociedad se vea expuesta a acciones de daños y perjuicios puede indudablemente tener como consecuencia costes elevados, aunque sólo sea en términos de gastos de abogados, incluso en el supuesto de que tales acciones sean ulteriormente desestimadas por infundadas, no es menos cierto que el interés de una sociedad que ha participado en un cártel en evitar tales acciones no puede calificarse de interés comercial y, en cualquier caso, no constituye un interés digno de protección, habida cuenta, en particular, del derecho que toda persona tiene a solicitar que se le indemnice por el perjuicio que supuestamente le haya causado un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia (sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C‑453/99, Rec. p. I‑6297, apartados 24 y 26, y de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros, C‑295/04 a C‑298/04, Rec. p. I‑6619, apartados 59 y 61).

62 …, debe considerase que con la adopción de la decisión final las actividades de investigación en un asunto concreto han terminado, con independencia de una eventual anulación ulterior de dicha decisión por los órganos jurisdiccionales, ya que es en ese momento cuando la propia institución en cuestión consideró finalizado el procedimiento.

63 En este contexto, dado que toda excepción al derecho de acceso debe interpretarse y aplicarse en sentido estricto, el hecho de que los documentos solicitados afecten a un interés protegido no puede por sí solo justificar la aplicación de la excepción invocada, de modo que la Comisión debe demostrar que su divulgación podía efectivamente suponer un perjuicio para la protección del objetivo de sus actividades de investigación relativas a la infracción controvertida (véase, en este sentido, la sentencia API/Comisión, citada en el apartado 59 supra, apartado 127).

64 Asimismo, admitir que los diferentes documentos relacionados con las actividades de investigación están amparados por la excepción del artículo 4, apartado 2, tercer guión, del Reglamento nº 1049/2001 hasta que se hayan tomado todas las medidas posibles derivadas de los procedimientos judiciales, incluso en el caso de que un recurso que eventualmente dé lugar a la reapertura del procedimiento ante la Comisión sea interpuesto ante el Tribunal, equivaldría a supeditar el acceso a los citados documentos a acontecimientos aleatorios, en concreto, al resultado del referido recurso y a las consecuencias que la Comisión pudiera extraer de ello. En cualquier caso, se trataría de acontecimientos futuros e inciertos, dependientes de decisiones de las sociedades destinatarias de la decisión que sanciona un cartel y de las diferentes autoridades afectadas.

65 Esta solución sería contraria al objetivo consistente en garantizar al público el mayor acceso posible a los documentos de las instituciones, con el fin de brindar a los ciudadanos la posibilidad de controlar de una manera más eficaz la legalidad del ejercicio del poder público (sentencia API/Comisión, citada en el apartado 59 supra, apartado 140; véase, en este sentido, la sentencia Franchet y Byk/Comisión, citada en el apartado 59 supra, apartado 112).

Eidenmüller vuelve sobre la Societas Europea y resuelve el misterio checo

En estas páginas hemos dicho que las formas societarias que vienen de Europa no valen lo que cuestan. Y hemos dicho que la Sociedad Anónima Europea ha sido un fracaso que ha traído muy poco bueno y ha costado fortunas en forma de trabajos previos y posteriores a su promulgación y ha impuesto a todos los Estados miembro la obligación de modificar sus normas societarias para adaptarlas a la Directiva que parece un Reglamento y para completar el Reglamento que parece una Directiva.

Eidenmüller ha publicado varios interesantes trabajos sobre esta forma social. En los anteriores concluía que las compañías europeas utilizan la SE para huir de la cogestión obligatoria (en el caso de las compañías alemanas) y que el anuncio de la conversión de una compañía en SE provocaba un aumento de su cotización. Pero le faltaba por explicar el extraño caso de Chequia. De las 937 SEs constituidas, en Chequia se han constituido 529. En el resto de Europa, y quitando Alemania por la razón descrita, el número de SE es imperceptible.

Adivinen por qué los checos tienen esa afición por las SE. Es fácil. Pueden suponer que hay algo en el Derecho checo que hace costoso usar la forma sociedad anónima y ese algo no debe de tenerlo la regulación de la SE. Efectivamente. La razón es esa. Eidenmüller y Lasák han ido preguntando a las SE checas que han podido y les han explicado que el Derecho checo de sociedades anónimas obliga a tener un consejo de vigilancia y un consejo de administración con varios miembros cada uno aunque se trate de una sociedad cerrada y salvo que sea unipersonal. Eso es muy costoso y muy molesto si hay socios minoritarios a los que no queremos ver en el órgano de administración. Así que los avispados abogados checos se dedican a constituir SE que luego venden a las empresas necesitadas puesto que casi el 90 %  de las constituidas son “shelf companies” o UFO (no se les conocen empleados).

Al próximo que se le ocurra una nueva forma societaria europea…

El monstruo jurídico: la sociedad colectiva irregular vestida de comunidad

Brett Weston, 1960

Es raro que una sentencia tenga ocasión de aplicar in totum una construcción doctrinal. En este caso, se trata del análisis, que realizó por primera vez el prof. Paz-Ares en los famosos comentarios “negros” al Código Civil en 1991 de una figura extendida en el tráfico porque se usaba por pequeñas empresas para girar bajo una razón común a los socios con un número de identificación fiscal que las calificaba como “comunidad de bienes”. Un gran restaurante de Logroño se llamaba “Antonia y dos más, CB”.

Si hay sociedad cuando varias personas se agrupan voluntariamente para perseguir un fin común contribuyendo todas al mismo y hay una sociedad mercantil cuando la actividad desarrollada es comercial o industrial y las sociedades mercantiles tienen que inscribirse en el Registro Mercantil, nuestra “Antonia y dos más, CB” que, naturalmente, no estaba inscrita, no era una copropiedad sobre los pocos activos que se utilizaban para desarrollar el objeto social sino una sociedad colectiva irregular. La confusión entre comunidad y sociedad es bien antigua y, cuando uno entiende que la comunidad es una forma de organizar la titularidad de un bien cuando pertenece a varias personas y la sociedad es un contrato – como explicara Miquel en sus también famosos comentarios a los artículos 392 ss CC de Edersa – lo que uno no se explica es que la cuestión haya estado tan confusa durante tanto tiempo.

Comunidad y sociedad son conceptos heterogéneos. Comunidad hay que oponerlo a personalidad jurídica porque copropiedad y personalidad jurídica son las dos formas que conoce nuestro Derecho para organizar la titularidad colectiva de bienes singulares, en el caso de la copropiedad y de un patrimonio en el caso de la personalidad jurídica. 

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Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de octubre de 2011

La responsabilidad del crédito que ostentaba la TGSS no depende de la calificación que efectúen los interesados como comunidad de bienes de la puesta en común de bienes o servicios con un fin de lucro. La propia TGSS la define como empresa, de manera que aunque la comunidad de bienes haya sido contemplada en la legislación fiscal (artículo 6.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades , sobre atribución de rentas, o artículo 35.4 de la Ley General Tributaria , sobre la consideración de obligado tributario, entre otros supuestos) o laboral (artículo 1.2 TRLET , sobre la consideración de empresario), dicho reconocimiento se efectúa a los fines propios de la legislación especial, sin que a los efectos del concurso los tribunales queden vinculados por la calificación que dicha puesta en común de bienes pueda merecer. 

En este caso nos encontramos ante una sociedad mercantil por su objeto, puesto que se desarrolla una actividad constitutiva de empresa bajo una razón unificada en el tráfico, que tiene carácter irregular, y a la que le son aplicables las normas de la sociedad colectiva. Sea cual sea la calificación otorgada por quienes la integran, no existe una comunidad de bienes como tal. El Tribunal Supremo ha declarado que las Sociedades irregulares, siempre que su objeto sea mercantil, deben regirse por la normativa de las sociedades colectivas, a las que se asimilan ( Sentencias de 9 de marzo de 1992 , 8 de julio de 1993 y 21 de junio de 1998 ). Desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de una sociedad mercantil, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad - Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2002 , con cita de otras anteriores-. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2006 , en la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia.

Lo llamativo es que la calificación correcta era relevante para resolver el incidente concursal

… en virtud de lo dispuesto en el artículo 127 CCo ., se desprende la existencia de una obligación personal a cargo de los socios, de manera que la concursada debe ser considerada deudora a título personal de la totalidad de la deuda. La responsabilidad asumida por los socios goza de beneficio de excusión. No obstante, a los efectos previstos en el art. 87.5 LC , debe considerarse justificada la imposibilidad de hacer frente a la deuda con bienes de la sociedad irregular, bienes que no constan, hasta el punto de que la vía de apremio iniciada por la TGSS afectaba a bienes propios de la concursada. En consecuencia, la responsabilidad que asume cada socio es por la totalidad de la deuda, de manera que no cabe aplicar las normas de la comunidad de bienes y debe reconocerse en el concurso del socio un crédito en favor de la TGSS por el total de la deuda contraída por la sociedad, denominada "comunidad de bienes".

Afirmaciones generales sobre el control judicial de las sanciones administrativas en el Derecho Europeo de la Competencia STJUE 8-XII-2011

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de diciembre de 2011, Asunto KME 389/10, se recoge una amplia elaboración de la doctrina sobre el control judicial de las decisiones de la Comisión europea que imponen sanciones.

Previamente, el Tribunal reitera que los efectos en el mercado de un cártel son irrelevantes a efectos de calcular el importe básico de la multa. Como se recordará, el Reglamento 1/2003 solo se refiere a la duración y a la gravedad de la conducta. Y la gravedad de un cártel no se mide por sus efectos en el mercado, sino por su propia naturaleza de acuerdo que tiene como objetivo restringir o falsear la competencia entre las empresas (la jurisprudencia Consten/Grundig sigue viva y coleando)

En efecto, de cara a la aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, la ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éstos tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. p. 429).

El hecho de que el Tribunal General, no obstante, revise si el análisis de los efectos en el mercado realizado por la Comisión era o no correcto, no cambia la conclusión (apartado 45). Sin embargo, inmediatamente después, el Tribunal dice – apdo 58 - que para

“apreciar la gravedad de una infracción, hay que tener en cuenta gran número de elementos cuyo carácter e importancia varían según el tipo de infracción de que se trate y las circunstancias particulares de cada infracción. Entre estos elementos, y según los casos, pueden figurar el volumen y el valor de las mercancías objeto de la infracción, así como el tamaño y la potencia económica de la empresa y, por tanto, la influencia que ésta ha podido ejercer en el mercado (véase, en este sentido, la sentencia Musique Diffusion française y otros/Comisión, antes citada, apartado 120).

El Tribunal recuerda, inmediatamente, que la Comisión y los propios Tribunales europeos tienen un amplio margen de discrecionalidad en la cuantificación de las multas porque puede “tener en cuenta … la parte de(l) volumen de negocios que procede de las mercancías objeto de la infracción y que puede por tanto ser un indicador de la dimensión de ésta” pero también “el volumen de negocios global de una empresa” aunque éste “sólo constituye un indicador aproximado e imperfecto de la dimensión de ésta” aunque “Por otra parte, … no debe darse una importancia desproporcionada a ninguna de ambas cifras en relación con el resto de elementos de apreciación de la gravedad de la infracción”. Vamos, que puede utilizar ese criterio y puede hacerlo en la medida que le parezca razonable.

Ya hemos criticado que el tamaño y la potencia económica de la empresa sean criterios relevantes para calcular la multa o para determinar la gravedad de la conducta. Ahí, falta precisión en las declaraciones del Tribunal. Si la multa se calcula sólo teniendo en cuenta la gravedad y la duración y el carácter de cártel es suficiente, por su propia naturaleza, para calificar como muy grave una infracción pero en la determinación de la gravedad influye un “gran número de elementos cuyo carácter e importancia varían según el tipo de infracción”, el principio de legalidad de las penas sufre. Sería del todo deseable que el Reglamento 1/2003 fuera mucho más específico en cuanto a los criterios relevantes para la determinación de las multas de modo que se obligase a la Comisión a tener en cuenta las atenuantes (y que éstas se definieran) y se le prohibiese utilizar criterios para elevar las multas que no reflejan una mayor intensidad en la lesión del bien jurídico de la competencia o un mayor grado de culpabilidad.

En la Sentencia se lee un argumento para justificar por qué los cárteles de larga duración merecen una sanción incrementada. No es ya que, naturalmente, implican una mayor intensidad en la lesión del bien jurídico (la competencia ha sido lesionada durante más tiempo) sino que en el caso de los cárteles

75 … , su larga duración puede volver rígidas sus estructuras, disminuyendo la incitación a la innovación y al desarrollo para los participantes en dicho acuerdo. La vuelta al estado de libre competencia será tanto más larga y difícil cuanto más larga haya sido la propia duración del acuerdo.

Pero la sentencia que resumimos es relevante porque continúa en la evolución de la jurisprudencia europea hacia un mayor respeto de las normas fundamentales que rigen los procesos penales o sancionadores en general. El TJUE se explaya – y no reconoce que eso suponga ningún cambio respecto a su doctrina tradicional – respecto al grado de control (revisión ilimitada de los actos de la Comisión de carácter sancionador) que deben realizar los jueces. Así, el control de legalidad de las decisiones sancionadoras por los tribunales es ilimitado

129… el juez no puede basarse en el margen de apreciación del que dispone la Comisión, ni respecto a la elección de los elementos que se tuvieron en cuenta a la hora de aplicar los criterios mencionados en las Directrices, ni respecto a la evaluación de dichos elementos, para renunciar a ejercer un control en profundidad tanto de hecho como de Derecho.

Y dicho control de legalidad se “completa con la competencia jurisdiccional plena” que significa que la sentencia puede no solo revocar la Decisión de la Comisión en cuanto a los hechos probados y a la calificación jurídica que corresponda a los mismos, sino también en cuanto a la cuantía de la sanción

se completa con la competencia jurisdiccional plena que el artículo 17 del Reglamento nº 17 reconocía al juez de la Unión y que ahora reconoce el artículo 31 del Reglamento nº 1/2003, conforme al artículo 261 TFUE. Esta competencia faculta al juez, más allá del mero control de la legalidad de la sanción, para sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia y, en consecuencia, para suprimir, reducir o aumentar la multa o la multa coercitiva impuesta.

Pero este control de legalidad y esta competencia jurisdiccional plena no autorizan a los tribunales a actuar de oficio

131 …  Exceptuando los motivos de orden público que el juez debe examinar de oficio, como la falta de motivación de la decisión impugnada, corresponde a la parte demandante alegar los motivos contra ésta y aportar las pruebas en apoyo de dichos motivos… (lo que no es contradictorio con)… la regla según la cual, en el caso de infracciones de las normas sobre competencia, incumbe a la Comisión probar las infracciones que constate y aportar las pruebas que acrediten de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción. Lo que efectivamente se exige a un demandante en el marco de un recurso jurisdiccional es identificar los aspectos a los que se opone de la decisión impugnada, formular alegaciones a este respecto y aportar las pruebas, que pueden consistir en serios indicios, para demostrar que los motivos son fundados.

Un control así descrito de los actos de un órgano administrativo como la Comisión confirma que el modelo europeo no es contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos

133  En consecuencia, no resulta que el control de legalidad contemplado en el artículo 263 TFUE, completado por la competencia de plena jurisdicción en lo que respecta al importe de la multa, contemplada en el artículo 31 del Reglamento nº 1/2003, sea contrario a las exigencias del principio de tutela judicial efectiva que figura en el artículo 47 de la Carta.

Y, en cuanto a las consecuencias de estas tan generales afirmaciones del Tribunal de Justicia para el caso concreto, la más relevante es que el Tribunal General no infringió estos principios por el hecho de que se refiriese, en varios pasajes, al amplio margen de apreciación de la Comisión. Lo importante – reitera el TJUE – no es lo que el Tribunal General dijo, sino lo que hizo:

136 A este respecto, procede recordar que, aunque en varias ocasiones, en particular en los apartados 52 a 54, 99, 114, 136 y 150 de la sentencia recurrida, el Tribunal General se refirió a la «facultad de apreciación», al «margen de apreciación sustancial» o al «amplio margen de apreciación» de la Comisión, tales referencias no impidieron al Tribunal General ejercer el control pleno y completo, de hecho y de Derecho, al que está obligado.

Esta sentencia, unida a las numerosas dictadas este año, va cerrando las cuestiones sobre respeto a los derechos fundamentales en el Derecho de la Competencia europeo. Llama la atención, sin embargo, la falta de transparencia del Tribunal de Justicia. Es probablemente inevitable dada la amplia composición del Tribunal, la inexistencia de votos particulares y lo reacio que es a modificar abiertamente sus decisiones previas. Porque hay que recordar que ha sido el Tribunal General el que ha avanzado en la intensificación del control de la conducta de la Comisión y el TJUE el que, algunas veces, ha corregido estos avances. Parece que ya marcharemos como un solo hombre en la dirección correcta. Queda tarea por hacer, no obstante.

Un contenido similar tiene la Sentencia Chalkor del mismo día.

PS. ¿Esa distinción entre control de legalidad (de la Decisión) y “competencia jurisdiccional plena” (respecto de las multas) tiene sentido sistemático? ¿No es más lógico pensar que el control de legalidad se refiere a las decisiones no sancionadoras y que la “competencia jurisdiccional plena” no se refiere a la cuantía de la multa sino a toda la decisión tomada en un proceso que puede acabar en imposición de una sanción o, más en general, que tiene limita o restringe la libertad de los particulares?

Irregularidades en la lista de asistentes y derecho de información del socio-administrador

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de octubre de 2011 analiza algunos aspectos de dos cuestiones que se plantean con cierta frecuencia en los pleitos societarios. De un lado, la relevancia de las irregularidades en la elaboración de la lista de asistentes a la Junta. Aplica la llamada doctrina de la relevancia (no el test de resistencia) y pondera la influencia real o potencial de la irregularidad sobre la adecuada formación de la voluntad social.

El otro aspecto analizado es el del derecho de información del administrador en su condición de socio. En este punto, la doctrina general es que, en principio, el administrador tiene un deber de informarse y no puede utilizar su derecho de información como socio para perturbar la actividad de la sociedad. Pero en el caso, el comportamiento de la administradora – socia era conforme con la buena fe porque intentó, sin éxito, acceder a la información que luego reclamó en la Junta y en su condición de socia. Estos son los dos párrafos más relevantes

Respecto de las irregularidades en la lista de asistentes

Es cierto que, como ha señalado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 31 de julio de 2002 y de 17 de abril de 2009 ( con cita, a su vez, de las de 14 de marzo de 1973 y 7 de febrero de 1984 ), y reseñábamos en otros precedentes en los que tuvimos ocasión de enjuiciar ( sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 22 de febrero de 2007 y 12 de abril de 2011 ) en sede de impugnación de acuerdos de diferentes sociedades los defectos relativos a la formación de la lista de asistentes, a lo que ha de atenderse es a que se cumpla la finalidad que se persigue con la misma (facilitar la formación del «quorum» legal de presencia, legitimar el ejercicio del derecho del voto y acreditar el hecho de la presencia o de la ausencia de los accionistas), no debiendo imponerse una automática declaración de nulidad por el mero incumplimiento de alguna de sus reglas formales, pues se impone una valoración al respecto que debe estar guiada por la discreción y prudencia de los tribunales. Por eso la jurisprudencia ha ido adoptando, como ha quedado de manifiesto, una postura flexible que aboga por comprender la trascendencia de las irregularidades que pudieran observarse en el contenido de la lista de asistentes, desplazando la consideración estrictamente formalista del problema en favor de un enfoque finalista. Ahora bien, debe entenderse que la diferencia entre reconocer a la demandante, para poder ejercitar sus derechos sociales, la titularidad de las 47.094 acciones que justificó en su momento ante la sociedad o solamente las 35.074 que se le asignaban en el evento social que aquí analizamos, según consta en el acta de la junta general de 15 de septiembre de 2008, no resulta irrelevante, pues una diferencia que ronda el 12 % de participación en el capital es significativamente capaz de influir en el quórum de asistencia y potencialmente de hacerlo, en función de las circunstancias, en el resultado de las votaciones.

Respecto del derecho de información del socio-administrador

Aunque el debate pierde relevancia al haber prosperado el motivo de nulidad que hemos analizado antes, debemos reconocer que estamos, en efecto, ante el argumento más discutible de la sentencia, porque es cierto que esa doble condición de la demandante, que no sólo era accionista sino también administradora de la sociedad, supone que pesaba sobre ella un deber de informarse diligentemente sobre la marcha de todos los asuntos sociales (artículo 127.2 del TRLSA ), incluidos los aspectos contables de la entidad (debiendo recordarse que precisamente la formulación de las cuentas anuales es obligación que incumbe a los administradores sociales - artículo 171 del TRLSA ), que casa mal con un ulterior alegato de quiebra de derecho de información que como simple accionista también le correspondería, pues podría estar utilizándose, de modo abusivo, como mero pretexto para impugnar. No obstante, en la sentencia el juzgador ha sido consciente de este riesgo y por ello efectúa un notable esfuerzo argumental para justificar que en la peculiar situación en la que se hallaba la demandante pudo ésta sufrir un ocultamiento de información achacable al resto de los miembros del consejo, con los que se hallaba en situación de abierto enfrentamiento. Lo cierto es que las razones explicitadas por el juez no resultan desvirtuadas por las alegaciones que se vierten en el recurso, a la vista de que: 1º) aunque sea cierto que la demandante demostró en el consejo de administración
de 25 de junio de 2008 que había tenido acceso a las cuentas de los ejercicios 2004 a 2007, que eran objeto de dicha reunión, lo cierto es que ya hizo constar entonces sus quejas porque carecía de información suficiente sobre diversos extremos y no la obtuvo tampoco entonces, sino que la respuesta quedó pospuesta en su mayor parte para más adelante, por lo que también mostró, por ese motivo, su frontal oposición a su formulación (en cuanto a) los informes de auditoría de las cuentas, que ya la actora había reclamado en el citado consejo de administración y que tampoco se puso luego a su disposición cuando los solicitó, ya en su condición de socia, al amparo del artículo 212.2 del TRLSA , sin que conste que la sociedad, como hubiera sido lo lógico en un contexto de actuación de buena fe (artículo 7 del C. Civil ), contestara tempestiva y expresamente a tal petición aduciendo, si es que ese era el verdadero problema, que se careciera de ellos por no causa no imputable a la entidad, pues en el Registro Mercantil consta que fueron designados auditores para las cuentas de los ejercicios 2005, 2006 y 2007.

¡Porque yo lo valgo! es por lo que me imitan: requisitos de la imitación desleal

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 desestima el recurso de L’Oreal contra las sentencias de 1ª y 2ª instancia, ambas desestimatorias de su demanda contra un competidor que imitó sus productos (hasta 7). El Supremo comienza distinguiendo el ámbito de aplicación del art. 6 (actos de confusión) y el art. 11 LCD (actos de imitación):

conforme a la doctrina general en la materia, los supuestos de los dos preceptos, aunque en ocasiones se solapan, responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6º alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos (siguen precedentes)

Segundo, la imitación relevante a efectos del art. 11.2 LCD- elemento objetivo del tipo - no lo es de cualquier elemento del producto imitado

La imitación es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación por el Tribunal que conoció en instancia es verificable en casación, y su concurrencia exige que recaiga sobre una "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" del producto, que en el caso no se fija en modo alguno por la sentencia recurrida. En tal sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala. Las Sentencias de 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 declaran que la "imitación" consiste en «la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, que incide sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" que puede identificarse por un componente o por varios elementos». Por ello, al faltar el presupuesto básico de la imitación se excluye cualquier posibilidad de estimación del ilícito del art. 11.2 de la LCD

Dicho lo anterior resulta innecesario examinar el requisito de aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

Y vuelve a reiterar que no se puede incriminar por vía de la cláusula general del art. 5 LCD un acto de alguno de los tipos incriminados en los artículos 6 y siguientes si no se dan los elementos de alguno de esos tipos.

Y no es así porque el supuesto fáctico que la sentencia recurrida contempla es el que «básicamente consiste en imitar alguno de los productos que L'Oreal lanza al mercado, una vez comprueba su éxito y aprovechándose [de] que ya se han hecho conocidos por la campaña de marketing de la actora». Lo cierto es que no se aprecia diferencia sustancial entre el planteamiento de la recurrente y el que resuelve la sentencia que impugna, la cual rechaza la aplicación del art. 5º LCD por agotarse el juicio de antijuricidad en el ámbito del art. 11 LCD . Al efecto señala la sentencia: «La conducta [antedicha] no se encuadra dentro de las tres excepciones al principio de libre imitación y debe considerarse lícita y amparada por el mismo, siempre y cuando no vaya acompañada de ninguna otra conducta que por sí sea desleal a efectos concurrenciales, que no es el presente caso»; «[...] si la conducta está expresamente permitida por la Ley no puede considerarse contraria a las exigencias de la buena fe, sin perjuicio de que constituya una práctica incómoda para la actora»; y no está justificado acudir a la cláusula general «cuando el modelo de conducta ha alcanzado ya una realidad positiva, al haberla incorporado el legislador a una norma jurídica reguladora del comportamiento activo o omisivo de que se trate».

Lo que no nos queda claro es en qué consistió la imitación. Aunque L’Oreal alega imitación de todo un conjunto de productos – concurrencia parasitaria, art. 11.4 “imitación sistemática” – tal alegación no podía volar porque el supuesto de hecho del art. 11.4 LCD es una forma de conducta predatoria (imito sistemáticamente los productos de un competidor de manera que le impido asentarse en el mercado) que sólo puede llevar a cabo un incumbente, esto es, una empresa con una gran posición en el mercado. Si es una empresa pequeña y nueva la que imita sistemáticamente a la instalada en el mercado, es imposible que la conducta tenga efectos sobre el mercado y que impida al incumbente desarrollar normalmente su actividad.