Clemencia y efectividad de la CNC

Hace falta una capitán Raydor y despedir a la subjefa Brenda Lee Johnson

Joan Ramon Borrell/Juan Luis Jiménez/José Manuel Ordóñez han publicado un trabajo comparativo de la aplicación del programa de clemencia (exención del pago de multas por cártel al que denuncia el cártel) por parte de la Comisión Europea y de la CNC. Tras un repaso de la doctrina económica sobre la efectividad de los programas de clemencia para desestabilizar los cárteles, presentan unos cuantos gráficos (para una presentación resumida del trabajo véase aquí).

El dato más llamativo es que, en asuntos que se califican como cárteles, la Comisión Europea investiga y sanciona casi exclusivamente cárteles a cuyo conocimiento ha accedido gracias a una denuncia de un partícipe que se ha acogido al programa de clemencia (v. la tabla 2). Por el contrario, solo en el 30 % de los casos de colusión – así definidos – sancionados por la CNC, el origen del expediente se encuentra en una denuncia de un participante. Los autores dicen que

Este menor porcentaje, en comparación con lo observado para las decisiones de la Comisión Europea, puede obedecer a, como hemos comentado previamente, la definición más estricta de cartel que aparece en la LDC, lo que limita las conductas anticompetitivas a las que se podría aplicar el programa de clemencia español

Nuevas categorías de ayudas públicas exentas: un error de traducción

Por José Antonio Rodríguez Miguez

El Diario Oficial de la Unión Europea publicaba el pasado 31 de julio de 2013 el Reglamento (UE) nº 733/2013 del Consejo de 22 de julio de 2013 por el que se modifica el Reglamento (CE) n o 994/98 sobre la aplicación de los artículos 92 y 93 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea a determinadas categorías de ayudas estatales horizontales.

Se trata de reformar el Reglamento de Habilitación, llamado así porque autoriza a la Comisión Europea a determinar qué categorías de ayudas estatales pueden beneficiarse de una exención de la obligación de notificación previa. Supone, pues, que es la propia Comisión Europea la que fija los requisitos para que la ayuda pública no sea notificable y, por ende, legítima y compatible con el mercado interior.

Sorprende, pues, que encontremos deficiencias en la versión española del documento, esto es, de auténticos errores de traducción. En concreto, en su punto 11, el Reglamento se refiere al caso de las ayudas al deporte. y dice lo siguiente:

El conflicto entre accionistas privilegiados y accionistas ordinarios

Shibam Yemen, foto de @wrathofgnon


El caso Trados, decidido por el Delaware Court of Chancery el pasado mes de agosto tiene un gran interés en el marco del estudio de las transacciones vinculadas (v., el caso Trumpet). En el caso, una empresa de software de traducción llamada Trados había sido financiada, de acuerdo con la práctica usual, a través de varias rondas de financiación en la que había accionistas privilegiados (las empresas de venture capital) y accionistas ordinarios. La empresa no iba bien, necesitaba de financiación adicional y los accionistas privilegiados – que controlaban el consejo de administración – decidieron poner en venta la empresa. El comprador pagó 70 millones de dólares, de los cuales, una parte fue a los gestores de la empresa – que habían mejorado notablemente su situación – y el resto a los accionistas privilegiados. Los accionistas ordinarios no recibieron nada. El privilegio consistía en un derecho preferente a recibir, hasta 60 millones, del producto de la venta de la compañía a través de cualquier transacción que implicara cambio de control (en el caso, se fusionó Trados con una sociedad del comprador). Un accionista que ostentaba el 5 % de las acciones ordinarias impugna la operación.

La Chancery de Delaware desestima la demanda del minoritario alegando que, aunque los accionistas privilegiados infringieron sus deberes de lealtad hacia los accionistas ordinarios en cuanto al procedimiento, no lo hicieron en cuanto al reparto del producto de la venta, ya que el precio pagado por el comprador era fair, la venta era la mejor opción ex ante, en el sentido de que no era razonable pensar que la compañía podría valer a largo plazo mucho más y en todo caso lo suficiente para que los accionistas ordinarios recuperaran su inversión y la preferencia de los accionistas privilegiados – que no excedió de lo previsto en el contrato – estaba “contratada” y había sido aceptada por los accionistas ordinarios. Es decir, la conducta de los accionistas privilegiados no fue oportunista ni en cuanto al momento de la venta al tercero ni en cuanto a los términos de la transacción con el tercero. El conflicto de interés entre accionistas privilegiados y ordinarios es evidente: sabiendo los primeros que se llevarán todo el producto de la venta hasta una determinada cantidad, no tienen incentivos para presionar en exceso al posible comprador – arriesgándose a que éste acabe por no comprar – si las consecuencias perjudiciales de esta falta de “diligencia” en acordar los términos de la compraventa no les afectan porque recuperan su inversión aún con un precio inferior al que permitiría, también a los accionistas ordinarios, recuperar la suya.

El Tribunal solo puso pegas a la “superpreferencia” otorgada a los gestores y a su plan de incentivos sobre los intereses de los accionistas. Por un lado, porque la “superpreferencia” del plan de incentivos la pagaban, los accionistas preferentes con una reducción de lo que cobrarían del precio y, sobre todo, los ordinarios que no verían ni un duro de lo pagado por el comprador (aunque eso es lo que habían aceptado los accionistas ordinarios al entrar en la sociedad) y, por otro lado, de la discusión de la compraventa no se deducía que los intereses de los accionistas ordinarios hubieran sido sopesados suficientemente.

Lo interesante para el Derecho español se encuentra, por un lado, en la importancia de entender bien el “arreglo” al que han llegado los inversores entre sí a la hora de evaluar si los administradores y los socios mayoritarios se han comportado lealmente.

Un análisis en términos de deberes de lealtad solo procede respecto a aquellos aspectos de la transacción que no hubieran sido “contratados”, esto es, respecto de los cuales las partes hubieran podido protegerse denegando su consentimiento a la operación. Y, cuando uno entra como accionista ordinario en una sociedad en la que hay accionistas privilegiados que se llevarán todos los activos sociales en caso de liquidación hasta una determinada cantidad, está asumiendo el riesgo de que (i) la liquidación se produzca y (ii) de que no se obtenga dinero suficiente para que los accionistas ordinarios reciban ninguna cuota de liquidación. El oportunismodel mayoritario  – que debe ser contrarrestado con la aplicación de los deberes de lealtad – puede aparecer en relación, con con el reparto del patrimonio social a la liquidación, sino en relación con la elección del momento y las circunstancias en las que se produce la liquidación (art. 224 C de c). Si vender la compañía al tercero (o liquidarla) se hizo “en tiempo oportuno” y el precio pagado por el tercero era razonable, los accionistas ordinarios no pueden quejarse si todo lo obtenido se destina a los accionistas privilegiados. Eso es lo que pactaron.

Canción del viernes: Oh Laura, Release me

Límites a la libertad de configuración estatutaria, separación y exclusión de socios

Siempre hemos creído que los límites a la libertad de configuración estatutaria (de incluir en los estatutos de una SA o una SL lo que los socios tengan por conveniente) eran los generales de la autonomía privada (art. 1255 CC) y los – desgraciadamente – específicos del art. 28 LSC, que añade a los generales, los “principios configuradores del tipo social elegido”.

El carácter imperativo de las normas legales mientras no se pruebe lo contrario y la prohibición general de renuncia a los derechos

No entendemos el interés que tienen muchos de nuestros autores en extender, aún más, la limitaciones a la autonomía privada por vía interpretativa. Creíamos que odiosa sunt restringenda y que las normas imperativas ya reflejan las preocupaciones del legislador por proteger a terceros de los efectos perjudiciales que los pactos contractuales puedan tener. Calificar una norma como imperativa solo se justifica porque los intereses de terceros se vean afectados o porque el socio minoritario no pueda protegerse frente a la decisión mayoritaria, precisamente, por el carácter mayoritario de ésta. En relación con esto último, ha de tenerse en cuenta que, en alguna medida, el socio puede – y debe – protegerse frente al riesgo de quedar en minoría incluyendo en los estatutos la norma que proceda (mayorías reforzadas, derecho de separación…).

Pues bien, en un trabajo reciente, se lee que la autonomía estatutaria para incluir causas de separación viene limitada no solo por los límites generales a la autonomía privada y estatutaria, incluyendo la necesaria unanimidad de los socios, sino también por “la propia configuración legal del derecho de separación y del fundamento que justifica su existencia” de los cuales “se desprenden diversos límites que no pueden ser sobrepasados”.

Obsérvese que esto es una apelación a las “esencias”, a la “naturaleza de las cosas”. La doctrina define cuál es “la configuración legal” del derecho de separación y cual es el “fundamento que justifica su existencia” como le viene en gana y, también arbitrariamente, decide cuándo se han sobrepasado los límites deducidos de tales esencias.

Porque, por definición, la “configuración legal” del derecho de separación ya nos determinará si un pacto estatutario al respecto es contrario a una norma imperativa de esa “configuración legal”. ¿En qué se basa el autor para añadir limitaciones a la autonomía estatutaria que no están en la Ley ni en los principios configuradores del tipo social elegido?

El siguiente sesgo contra la autonomía privada se traduce en el carácter imperativo de las causas legales de separación, carácter imperativo que la doctrina deduce de una interpretación a contrario del art. 347 LSC. Esto es, se deduce que los socios no pueden modificar o suprimir causas legales de separación del hecho de que el art. 347 LSC permita expresamente la supresión, adición o modificación de las causas estatutarias de separación.

De su propia enunciación se deduce que el argumento es erróneo porque presume lo que ha de ser demostrado, esto es, que el art. 346 LSC es imperativo. Que el art. 347 LSC diga lo que dice es una obviedad. Sería ridículo que los socios, que han incluido en los estatutos una causa de separación, no pudieran ¡modificar los estatutos! y suprimirla. Por tanto, que el art. 347 LSC se refiera a “estas causas” (las estatutarias) no dice nada respecto a que las causas legales de separación deban considerarse inmodificables por vía estatutaria. Como dice la doctrina alemana, un argumento a contrario solo podría extraerse de una norma que no recoja una regla o principio general. "Si se trata de un principio jurídico general, el argumento a contrario es inadmisible" (Bydlinski, Zöllner). 

Y la autora se aplica, a continuación, a demostrar que el art. 346 LSC es imperativo. Y dispara con obuses de gran calibre: “Una norma jurídica, por principio, es siempre imperativa (es decir, de obligado cumplimiento) salvo que ella se proclame como facultativa”. Con ello, se alcanza un punto en el que la discusión deja de ser posible, puesto que hay una discrepancia básica, referida a los cimientos del razonamiento y la interpretación del Derecho. La autora no se apoya en autoridad alguna para hacer tal afirmación. Y, es obvio, la afirmación es incorrecta si no se tiene en cuenta el sector del Derecho en el que nos encontremos. Por ejemplo, las normas penales son imperativas. Sin duda. Pero las normas de Derecho Contractual son dispositivas (que no “facultativas”) en el sentido de que están ahí para auxiliar a los particulares en sus transacciones privadas y, por tanto, pueden ser sustituidas por reglas más adaptadas a sus intereses por los contratantes. Por ejemplo, el art. 1720 CC, dice taxativamente que

Todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aun cuando lo recibido no se debiera al segundo.

Es obvio, sin embargo, que mandante y mandatario pueden pactar que el mandatario entregue solo una parte de lo recibido en virtud del mandato o pactar que no deba rendir cuenta alguna si devuelve al mandante lo entregado por el mandante o lo recibido del tercero. Y no hay duda de que la norma “se expresa de manera terminante sin ninguna condición para su aplicación y sin ninguna salvedad sobre su eficacia vinculante” lo que obligaría a entender que “es, por principio, imperativa”.

Pero es que, además, la opinión de la autora es contraria a la sostenida por la jurisprudencia que ha afirmado, en general, el carácter dispositivo de las normas aplicables a las sociedades limitadas y, recuérdese, la regulación del derecho de separación de la LSC procede, en su mayor parte, de la LSRL.

El siguiente obús lo lanza la autora contra otra obviedad: que la libertad contractual es un derecho fundamental y, por tanto, que las limitaciones públicas al derecho han de justificarse. Nosotros lo hemos deducido del art. 10.1 CE trayendo la doctrina constitucional alemana que se ha formulado sobre bases constitucionales muy semejantes. La autora concede que, en todo caso, las limitaciones a la libertad contractual deben ser proporcionadas. Pero, al dar por supuesto que cualquier norma es imperativa aunque no proteja derechos de terceros ajenos al contrato y aunque la norma no haya dicho expresamente que no cabe el pacto en contrario, deja las puertas abiertas a cualquier argumento doctrinal que no legal para afirmar el carácter imperativo y la limitación de la autonomía privada.

Y las consecuencias desorbitadas a la que conduce el razonamiento de la autora se aprecian inmediatamente: los individuos no son libres de renunciar a la protección que le ofrecen las normas legales.

Si ello fuera así la utilidad de la norma sería escasa o nula ya que, aunque se requiera consentimiento unánime, el socio minoritario en muchos casos se vería obligado a consentir forzado por las circunstancias o por la presión ejercida por la mayoría (sea en el momento de constituir la sociedad o en otro posterior), si quiere participar o continuar en la sociedad. De ahí que el legislador en éste, como en otros muchos casos, pretenda tutelar al socio aún en contra de su libre voluntad

Y, en nota, se alega la prohibición de la esclavitud como ejemplo de una norma que protege a los individuos incluso contra su voluntad. Como se ve, esta interpretación de las normas es contraria al modelo de individuo que está en la base de la Constitución, alguien libre e igualmente digno. Es contrario a la dignidad de los individuos impedirles configurar sus relaciones con otros particulares como tengan por conveniente y, no es ya paternalista, sino directamente contrario a la dignidad humana que el Estado – o los profesores de Derecho – digan a los particulares cuándo pueden y cuándo no renunciar a los derechos que las normas les atribuyen. El Código Civil lo refleja específicamente cuando afirma (art. 6.2) que la “exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros.

Así pues, la carga de la argumentación corresponde a los que afirmen que una renuncia a un derecho debe considerarse ilícita porque es contraria al interés u orden público o porque perjudica a terceros. Si el legislador no ha establecido claramente el carácter irrenunciable del derecho que consagra (en cuyo caso, el problema será de inconstitucionalidad de la norma por limitar la autonomía individual desproporcionadamente), la carga de argumentar que el derecho no es renunciable corresponde a los que así lo afirmen. Y no se aprecia ninguna razón de orden público o de protección de terceros que impida al socio de una sociedad limitada renunciar a su derecho a separarse de la sociedad porque ésta, por ejemplo, traslade su domicilio social al extranjero.

Para comprobar lo absurdo de la posición que criticamos, imagínese que unos particulares constituyen una sociedad y piensan que, en el futuro, el centro de actividad estará en Bélgica y, por tanto, que les convendrá trasladar la sede social a Bruselas ¿no han de poder renunciar a separarse de la sociedad en tal caso? ¿han de arriesgarse a que uno de los socios, oportunistamente, se separe cuando la mayoría decida trasladar la empresa a Bélgica? ¿qué interés público o de terceros hay en prohibir la cláusula estatutaria correspondiente?

Olvida, además, la autora que la prohibición de abuso de derecho protege al socio que ha renunciado a un derecho en los estatutos si la alegación de la cláusula estatutaria por parte de la mayoría es contraria a la buena fe.

Lo más “simpático” de la postura que criticamos es que, una vez que han dado por sentado que la norma es imperativa e inasequible a la renuncia individual, obliguen a los que piensan distinto a promover una reforma legislativa. Nuevamente, se trata de una petición de principio: si la norma es dispositiva, la cláusula estatutaria que la derogue es válida y no necesitamos reformar la norma. Pero, claro, si decimos que la norma es imperativa y que no puede derogarse ni siquiera con el consentimiento unánime de los socios, decir que los que piensan distinto están haciendo propuestas de lege ferenda es una obviedad.

La exageración llega a considerar igualmente ilícita la derogación de la norma en un pacto parasocial cuando el Tribunal Supremo ha declarado recientemente que estos pactos no están sometidos al Derecho de sociedades de capital sino exclusivamente a los límites a la libertad contractual en general (STS 23-X-2012)

Límites no escritos a la libertad estatutaria: “los principios configuradores (no del tipo social elegido sino) de la institución”

La libertad individual y estatutaria se limita, además, apelando, no a los principios configuradores del tipo social (de la SL o de la SA) sino a los propios principios configuradores del derecho de separación. Esto es lo del barón de Münchhausen. Primero decimos qué es y como está configurado el derecho de separación y, a continuación, prohibimos a los particulares dibujar de otra manera la institución. Si, además, la concepción del derecho de separación es incorrecta – como sucede a menudo – entonces se sigue cualquier disparate respecto de lo que está prohibido y lo que no.

El problema con la concepción del derecho de separación criticada estriba en que estos autores se empeñan en proteger algo que no es digno de protección: a saber, la continuidad de la empresa. Es obvio que el derecho de separación se reconoce como una medida eficiente para garantizar, por un lado, la desvinculación del socio y, por otro, tutelar el interés de los demás socios en continuar con la sociedad sin tener que disolverla (que es lo que ocurre en las sociedades de personas). Pero no hay un interés público en que las sociedades no se disuelvan y que las empresas continúen. Las empresas son de propiedad privada y la gente hace con sus cosas lo que le parezca. Por tanto, en el derecho de separación no hay más intereses que los de los socios (y los de los acreedores tutelados con las normas sobre capital y sobre liquidación).

En consecuencia, no puede extraerse límite alguno para la autonomía estatutaria del pretendido interés en mantener la continuidad de la empresa. Porque la autora no estará dispuesta a afirmar que ese interés haya de prevalecer – empresas rentables – frente a la voluntad de ¡la mayoría! de proceder a la disolución y a la liquidación. Si no puede limitarse el derecho de la mayoría a disolver, mucho menos el derecho de todos los socios a decidir cuándo uno de ellos puede separarse o no de la sociedad. No hay una sola norma en nuestro Derecho de Sociedades que permita a los acreedores obligar a los socios a no reducir el patrimonio social, a no “descapitalizar” (en sentido impropio). Si la cifra de capital no se toca y el patrimonio social cubre el capital, los acreedores no tienen nada que decir. Si los socios deciden repartirse el patrimonio social, tienen derecho a hacerlo y no tienen que preguntar a los acreedores sobre si el reparto “pone en peligro la continuidad de la empresa” (sin perjuicio de la responsabilidad ex 1902 CC).

Y si la separación del socio conduce a una reducción del capital (nos hemos cansado de repetir que puede articularse a través de la venta de las acciones del socio a un tercero o a la propia sociedad), deberán cumplirse las normas de la reducción de capital, incluida la del capital mínimo y, en último extremo, si los demás socios no están dispuestos a garantizar que dicha cifra no se respeta, a la disolución. No pasa nada. La empresa social no desaparece. Se venderá a quien más la valore y cada socio recibirá su cuota de liquidación.

En esta pendiente hacia un Derecho de sociedades “norcoreano”, y tras haber prohibido a los socios suprimir o modificar las causas legales de separación, estos autores añaden que también hay que considerar prohibido establecer, como causas estatutarias de separación aquellas que “no obedezcan a motivos graves o cualificados”. Obsérvese que, aquí ya el paternalismo alcanza niveles verdaderamente notables. Pero, lo peor para sus patrocinadores, es que el legislador, al establecer la causas que dan derecho al socio a separarse, ha incluido algunas que son ridículas (como la transformación de una SL en SA) o lo son en muchos casos (como la modificación del régimen de transmisibilidad de las participaciones). De manera que aquí, la doctrina se pone doblemente por delante del legislador apelando a la esencia de la esencia.

La ilicitud de la cláusula estatutaria que prevea el derecho del socio a separarse por justos motivos

Y alcanzamos el final de la pendiente cuando la autora niega validez a la cláusula estatutaria (nosotros hemos dicho que hay derecho de separación por justos motivos aunque no se pacte en los estatutos y aunque no esté previsto en la Ley de Sociedades de Capital, y casi nadie nos ha hecho caso con el argumento de que no hay laguna alguna y que Alemania, donde es doctrina unánime, no tiene regulado el derecho de separación en su SL, aunque tiene regulada la exclusión) que prevea que los socios tendrán derecho a separarse cuando concurran justos motivos de separación.

La afirmación nos deja patidifusos ya que el Código Civil (arts. 1705-1707) regula con una cláusula general de “justa causa” el derecho a disolver la sociedad de duración determinada anticipadamente. Este derecho de denuncia extraordinaria es un derecho de aplicación general en todos los contratos de duración determinada como lo demuestra la regulación del contrato de agencia y, en el ámbito del Derecho de Sociedades, en las sociedades profesionales. El recurso a cláusulas generales (buena fe, justos motivos, abuso de derecho, moral…) es general y permanente en todo el Derecho Privado y su indeterminación no puede justificar la ilegalidad del recurso a las mismas.

Y no vemos por qué le preocupa a la autora que la inclusión de una cláusula general para delimitar cuándo podrá separarse el socio genere “incertidumbre” y pleitos posibles sobre su concurrencia en el caso concreto. De eso, deberían preocuparse los socios, no los profesores de Derecho y, eventualmente, los abogados que aconsejan sobre la redacción de los estatutos sociales. Pero es el colmo del paternalismo prohibir a los particulares incluir cláusulas en sus contratos sobre la base de que “generan incertidumbre”.

No es paradójico, sino coherente con una concepción respetuosa de la libertad de los individuos, afirmar simultáneamente que hay un derecho de separación por justos motivos digan lo que digan la ley y los estatutos y afirmar, a la vez, que los socios – por unanimidad, por desgracia – pueden hacer de su capa un sayo al respecto. Pueden excluir los “justos motivos” como causa de separación con el límite de la prohibición de vinculaciones perpetuas u opresivas, que es un límite de orden público. Pueden concretar los “justos motivos” en forma restrictiva, pueden descartar ciertos “justos motivos” como desencadenantes del derecho de separación.

Y, como dice el chiste, ya de la validez de una cláusula estatutaria que permita al socio separarse ad nutum,..

ni hablamos, a pesar de que la jurisprudencia la ha admitido expresamente.

En contra de lo que piensa la autora, que la norma legal sea la separación ad causam en las sociedades de capital no significa que la autonomía privada no pueda establecer el derecho de los socios a separarse ad nutum. No es contradictoria una cosa con la otra si se entiende la regulación legal, como hemos propuesto nosotros, como supletoria. Lo que el legislador dice es que, “salvo que los socios decidan algo distinto por unanimidad (no por mayoría), los socios de una SA o una SL podrán separarse cuando concurra alguna de las siguientes causas…”

Es un problema estricto de técnica legislativa si la Ley debe recoger una cláusula general de justos motivos exclusivamente o una lista de causas concretas. Parece preferible la técnica de la cláusula general y, como hace la Ley de Competencia Desleal, añadir un listado de concreciones de los justos motivos para orientar la actuación judicial. ¿Qué hay de extraño en eso?

El caso de las sociedades profesionales, la autora parece identificar erróneamente la ratio del derecho de separación ad nutum que se reconoce a los socios profesionales: no es que no queden “prisioneros” de sus títulos. Es que están obligados a realizar prestaciones accesorias – ejercicio de la profesión – y, por lo tanto, estarían “prisioneros de la sociedad” en un aspecto central de su vida, el ejercicio de su profesión, lo que es incompatible con el respeto al derecho fundamental del art. 35 CE.

Las objeciones de la autora respecto de la exclusión de socios por justos motivos son todavía menos aceptables. Citando a Sánchez Ruiz, afirma que

En segundo lugar, tampoco puede aceptarse de forma acrítica la traslación a nuestro ordenamiento de la construcción doctrinal y jurisprudencial alemana de la exclusión por justos motivos (motivos importantes) basada en la existencia de un principio general del Derecho según el cual los contratos duraderos o por tiempo indefinido siempre pueden ser extinguidos a iniciativa de una de las partes (o de ambas) si concurre un justo motivo. Y ello porque aun considerando que ese principio estuviera vigente en nuestro derecho «no sería fundamento suficiente para la exclusión de socios porque dicho principio cobra verdadero sentido en supuestos donde la finalidad pretendida es liberar a una de las partes de su propio vínculo contractual, mientras que en la exclusión tiene un efecto mucho más drástico, pues implica la facultad (colectiva) de extinguir el vínculo de otro sujeto (el socio excluido)»

Las palabras no sustituyen el razonamiento. Aunque se diga que la exclusión de un socio tiene un efecto “más drástico”, el efecto es idéntico al que se produce en un contrato bilateral: el vendedor, cuando resuelve el contrato de compraventa, extingue su vínculo con el comprador. La mayoría – los demás socios – extinguen su vínculo (societario) con el socio afectado por la exclusión cuando acuerdan ésta. No extinguen el vínculo de otro sujeto con ningún tercero, sino con ellos mismos universalmente expresado en el contrato de sociedad.

Por lo demás, reconocer que se puede excluir a un socio por justos motivos no significa que el socio excluido no pueda acudir al juez para impugnar tal declaración y que el juez no pueda anular la decisión de los demás socios como hacen habitualmente en el ámbito de las asociaciones sin que nadie haya dudado nunca del derecho a la tutela judicial del socio expulsado o, en el ámbito de la resolución contractual, respecto al derecho del contratante a considerar "mal resuelto" el contrato por la contraparte.

En fin, equiparar la exclusión a la expropiación al socio excluido de su derecho de propiedad sobre las acciones o participaciones es disparatado. La expropiación implica que el Estado se apropia de un bien de un particular por causa de utilidad pública. La exclusión no es mas que una forma específica de resolución parcial de un contrato. Nadie ha dicho jamás que cuando la Ley permite al vendedor resolver el contrato de compraventa con el comprador por incumplimiento de éste, esté expropiando a éste de su derecho a la entrega de la cosa. Y, como la autora tiene que reconocer, la legitimidad constitucional del squeeze out es un argumento a fortiori, puesto que en el caso en el que se permite al socio mayoritario obligar al minoritario a venderle su participación, no concurre ninguna justa causa en la persona del minoritario que justifique la obligación de venta, por lo que la legitimidad constitucional del squeeze out es muy inferior a la de la exclusión por justos motivos y todos los tribunales constitucionales que se han ocupado del squeeze out han admitido su legitimidad.

Carmen Alonso Ledesma, “La autonomía de la voluntad en la exclusión y separación de socios”, RDM, 287 • Enero-Marzo 2013

El último número de la Revista de Sociedades

Si este blog consigue convencer a mis amigos y colegas que dirigen la Revista de Sociedades de que los académicos debemos escribir de Derecho como los académicos de las demás ciencias sociales lo hacen, me daré por satisfecho. La Revista de Sociedades es un animal prehistórico en las publicaciones académicas. Número tras número se publican larguísimos artículos que reproducen, básicamente, las normas derogadas, las vigentes y las opiniones al respecto de los otros colegas. A lo más, se añade alguna valoración crítica. Las revistas académicas tienen que publicar trabajos de investigación, esto es, trabajos que avancen el conocimiento mediante la aportación de un análisis de una institución o de un problema concreto.

En el último número, se incluye un larguísimo editorial que resume la evolución de las normas de Derecho de Sociedades en Europa y en España en los últimos 10 años. Un ladrillo de cuarenta páginas sin ningún interés. Luego viene un artículo, larguísimo también, sobre el art. 90.1.6 LC con ocasión de las quiebras de concesionarias de autopistas y otro, sobre el derecho de separación en caso de modificación sustancial del objeto social que adolece de los mismos defectos que el trabajo que ya comentamos en estas páginas. Resulta especialmente penoso que las opiniones discrepantes se acumulen sin aducir argumentos que las refuten. El siguiente es un trabajo erudito sobre la tramitación de una fusión transfronteriza que – a pesar de lo bien que nos caen sus autores – es difícilmente digerible. El siguiente, sobre la cooperativa, es casi surrealista por su extensión, por los temas tratados, alejados de cualquier realidad práctica y por el estilo literario del autor hasta el punto de que parece haber aterrizado en 2013 después de haber estado fuera del mundo durante cincuenta años. Les reproduzco un párrafo:

El vacío dejado por el destierro de las normas cogentes y con orientación social, esto es, a favor de intereses generales, se colma con el embelesamiento, casi el enamoramiento epistemológico y metodológico, hacia la autonomía privada, el retroceso del Estado, el orden del mercado y la eficiencia económica… El endiosamiento, de un lado, de la propiedad privada, del contrato, de la autonomía privada y de la eficiencia económica; y, la satanización, de otro, de lo público y de lo social, propiciado por casi tres décadas de predominio de una ideología política y económica neoliberal, tienen peligros generales dolientes y evidentes…

No está de más apuntar que el considerado mentor ideológico de la corriente neoliberal y neoconservadora en Estados Unidos (F. A. HAYEK) propugnó abiertamente la supeditación del Derecho a la Economía por mor de la superioridad –presupuesta,
por supuesto– de ésta como ciencia…

Si Hayek levantara la cabeza… no diría nada porque se la traería al pairo, claro. Pero la tontería es bien gorda.

Los siguientes, aunque incluidos en las secciones “Varia” y “Praxis” y “Comentarios”, son del mismo porte, contenido y utilidad. Debe criticarse especialmente el “modelo” de comentario de jurisprudencia que se ha hecho dominante en nuestra doctrina y que consiste en lo que hemos llamado, en otro lugar, un análisis “sintáctico” de las sentencias. En lugar de abordar directamente la cuestión litigiosa, se reproduce en primer lugar la sentencia y, a continuación, se van describiendo – sin más interés – las normas y doctrinas aplicables a cualquier aspecto mínimamente relacionado con el asunto. Por ejemplo, si se discute la validez de una compraventa de unos activos sociales por parte de un apoderado realizada cuando la administradora que otorgó el poder había sido destituida, el comentarista analiza todo el régimen de la representación voluntaria y orgánica, con lo que el comentario se extiende y alarga sin interés alguno, ya que, en el siglo XXI, cualquier lector puede acceder a tratamientos completos, largos, breves, especializados etc de las instituciones generales. En el peor de los casos, el comentarista carece de buen sentido. Por ejemplo, al analizar el problema de los puntos del orden del día de una junta que sean “meramente informativos” y que hayan sido incluidos a solicitud de la minoría que formula un complemento de convocatoria.

También debe reprocharse, con carácter general a los autores – porque representa igualmente una tendencia extendida en nuestra doctrina mercantilista – que reproduzcan una y otra vez en toda su extensión la identificación de las sentencias o de las sentencias que son objeto de recurso de casación y que repitan, al comienzo de cada párrafo, lo que han dicho en el anterior. Para demostrar este feo defecto de expresión, basta con utilizar el buscador y poner en él una determinada expresión. Se comprobará cuántas veces repite el autor la misma expresión. El resultado es que la lectura se hace fatigosa, se distrae la atención del lector y permanecen ocultadas las opiniones o – rara vez – aportaciones dogmáticas del autor.

Así, un párrafo de un comentario dice

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 377/2012, de 30 de junio, constituye una resolución sin duda transcendente en la interpretación del derecho de la minoría que regula el art. 172 LSC, máxime si se tiene en cuenta que de la misma puede extraerse una toma de posicionamiento del Tribunal Supremo sobre cuestiones ligadas al ejercicio de este derecho, en particular, al contenido de los concretos asuntos que los accionistas pueden instar para su inclusión en el orden del día de la junta general, en un contexto en el que en algunos extremos se aprecia una contradictora jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Ello resulta tanto más relevante si se atiende a las propias circunstancias del supuesto de hecho que se ventila, toda vez que respecto de algunas de estas cuestiones, en particular, la relativa a la necesaria homogeneidad o no entre el orden del día inicial y el solicitado, las mismas habrían conducido probablemente al mismo fallo con independencia de la posición que se mantuviera al respecto. Prueba de ello es que tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Supremo parecen apoyarse en una distinta interpretación del contenido del derecho al complemento y pese a ello acaban llegando al mismo fallo.

De la resolución comentada se extrae, en esencia, de un lado, que los asuntos a los que se refiere el complemento de convocatoria no han de guardar ningún tipo de homogeneidad o relación funcional con los inicialmente previstos en el orden del día y, de otro, que tales asuntos pueden revestir un carácter meramente informativo, en tanto que la vía del art. 172 LSC ha de permitir que la minoría de accionistas pueda obtener información sobre cualesquiera asuntos sociales incluidos, a diferencia de lo dispuesto para el derecho que contempla el art. 197 LSC, la información sobre materias que no se encuentren relacionadas con el orden del día de la junta general cuyo complemento instan.

Compartirnos la primera de las conclusiones pero no la segunda, toda vez que, atendiendo a la propia finalidad y sentido del derecho reconocido a la minoría cualificada en el art. 172 LSC, los puntos a incluir han de versar sobre asuntos de interés para el accionariado que puedan dar lugar a un acuerdo de la junta general, debiendo recaer por tanto en el ámbito competencial de la misma, lo que de entrada excluye la posibilidad de que el derecho al complemento de convocatoria pueda ser empleado para solicitar información si sobre tales asuntos no cabe acuerdo válido de la junta general, ya que este órgano interviene adoptando acuerdos a través de los cuales se expresa la voluntad social en la esfera de sus competencias.

Y, a nuestro juicio, debería decir

La Sentencia comentada sienta doctrina sobre dos cuestiones. La primera es si los asuntos propuestos por la minoría han de ser homogéneos con los propuestos por los administradores en la convocatoria de la junta. El Supremo da una respuesta negativa, con razón, ya que si la minoría puede pedir la convocatoria de una junta, a fortiori, ha de poder completar el orden del día de una junta convocada por los administradores incluyendo los asuntos que le venga en gana.

La segunda es si cabe incluir en el orden del día asuntos meramente informativos, es decir, sin que se prevea que la Junta adopte un acuerdo al respecto. El Supremo, en aras de la tutela de la minoría, da también una respuesta positiva. En nuestra opinión (la del autor), no cabe incluir asuntos puramente informativos, porque la Junta adopta “acuerdos”. Aunque la cuestión es irrelevante, puesto que el socio minoritario siempre podrá formular el punto del orden del día añadiendo la coletilla <<y adopción de los acuerdos que procedan al respecto>> o semejante.

¿Quién enseña a escribir a nuestros jóvenes profesores?´

PD: las sentencias no tienen supuesto de hecho. Resuelven sobre unos hechos. ¿Por qué esa manía de referirse al “supuesto de hecho de la sentencia”?

¿Puede donar una SL con 10 millones de fondos propios un millón de euros a una fundación?

La presente litis trae causa de la demanda promovida por KURESAX, S.L.(en lo sucesivo "KURESAX"), en su condición de socio titular de más del cinco por ciento del capital social de la mercantil demandada, EDIFICIOS NORCA, S.L. (en adelante, "NORCA"), con el fin de que se declaren nulos los acuerdos adoptados por el consejo de administración de esta ultima en su sesión de 26 de diciembre de 2006, atinentes a la aprobación de una donación de 1.300.000 euros a favor de FUNDACION BIOTECH como dotación fundacional y a la delegación en el presidente del consejo para que procediese a elevar a público el anterior acuerdo. Basa KURESAX su pretensión en que los meritados acuerdos son contrarios a la Ley, citando al efecto como infringidos los artículos 116 del Código de Comercio y el 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (texto normativo vigente al tiempo de promoverse la contienda; en lo sucesivo, "LSRL"), y en que lesionan los intereses sociales en beneficio directo de la fundación aludida e indirecto del consejero delegado y accionista mayoritario (por medio de sociedades interpuestas) de NORCA.

El Juez de lo Mercantil da la razón al demandante sobre la base de la causa del contrato de sociedad y la sospecha fundada de que el socio mayoritario estaba detrás de la fundación que recibía la generosa donación.

La Audiencia, en Sentencia de 11 de noviembre de 2011, revoca la sentencia de instancia y afirma la validez del acuerdo del Consejo de Administración. La ratio decidendi de la Sentencia de la Audiencia es la caducidad de la acción (30 días para la impugnación de acuerdos del Consejo de Administración). No obstante, y, a mayor abundamiento, la Audiencia considera válido el acuerdo tanto en relación con las competencias del Consejo para realizar tal donación, y no de la Junta, como en cuanto al fondo.

Se dice que el acuerdo resulta igualmente nulo por entrañar una conculcación del principio de beneficio recogido en el artículo 116 del Código de Comercio como nota configuradora de la sociedad mercantil. Según la tesis de la parte actora, habría que asumir que la decisión de efectuar una donación a una fundación para dotación fundacional vulnera la esencia del contrato de sociedad. Entendemos que no existe base, en abstracto, para formular tal juicio. Trátese de la responsabilidad social empresarial como nueva cultura de gestión empresarial a la que alude la parte demandada, trátese de algo más prosaico como es el retorno de beneficios por vía indirecta mediante la posibilidad de participación en determinados nichos de negocio o beneficios de orden fiscal, expresamente reconocida por la actora en el interrogatorio de parte, resulta evidente que existen argumentos para huir de la categorización sobre la que descansa el alegato.

Se dice también que el acuerdo resulta lesivo para la sociedad, en la medida en que la ejecución del mismo abocaría al vaciamiento patrimonial de aquella, tomando en cuenta la cifra de fondos propios que reflejaban las últimas cuentas anuales de NORCA aprobadas con anterioridad a la fecha del acuerdo (las correspondientes al ejercicio 2005) y el importe de la donación acordado, representando este último prácticamente el 100% de dicha cifra. El juez de primera instancia acogió sin ambages esta línea de razonamiento. El argumento queda desvirtuado desde el mismo momento en que, tal como se desprende de la prueba practicada, la eficacia del acuerdo quedó supeditada a la venta de un inmueble que habría de generar jugosas plusvalías, tal como queda reflejado en las cuentas del ejercicio 2006, cerradas al 31 de diciembre, que registran unos fondos propios de 10.930.342,58 euros (f. 167), frente a un importe donado el 29 de diciembre de ese mismo año de 1.307.617,23 euros, ya descontado en la partida de pérdidas y ganancias.

A nuestro juicio, y con independencia de si estaba caducada o no la acción, la Audiencia no tiene razón. Los socios mayoritarios – a través de los administradores – no pueden decidir donar el 10 % de los fondos propios de la compañía. Es un acto que está fuera de la “causa” del contrato de una sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria y no puede realizarse con la oposición de cualquiera de los socios. Además, parece desprenderse de lo narrado que existía algún tipo de vinculación entre el socio mayoritario y la “Fundación Biotech” que parece formar parte del “Grupo Biotech”, esto es, de una sociedad con ánimo de lucro. Que no se done todo el patrimonio social no excluye tal calificación. Basta con que la donación exceda de lo que es usual, ya que ese es el criterio para medir la licitud de las donaciones de fondos corporativos por parte de los administradores.

Y usual es dedicar a obras de “responsabilidad social corporativa” no más de un 3 % de los beneficios. Aquí estamos hablando de un 10 % de los fondos propios. Si existían vinculaciones entre la Fundación donataria y los socios mayoritarios, las sospechas de que estamos ante una transacción vinculada en perjuicio de los mayoritarios, se acrecientan. Y aunque la sociedad donante pudiera recibir algún tipo de beneficio, lo que es obvio es que una parte sustancial de los fondos propios de la sociedad pasan a estar controlados por el socio mayoritario que, suponemos, controlará la fundación.

Propiedad dispersa vs. propiedad concentrada en las sociedades cotizadas

Por qué la propiedad dispersa de las grandes sociedades ha florecido en EE.UU y Gran Bretaña y por qué, por el contrario, las grandes compañías en Europa Continental o Asia tienen estructuras de propiedad concentradas

es un tema que ha ocupado muy frecuentemente a los economistas.

El punto de partida de la discusión es que la dispersión de la propiedad resulta deseable por las mismas razones que parece conveniente para el desarrollo económico la existencia de mercados de capitales profundos y líquidos (diversificación del riesgo y financiación de proyectos de inversión arriesgados pero de valor positivo).

En efecto,

Mancur Olson visita el Derecho de sociedades: bandidos y accionistas de control

En un reciente trabajo, (un capítulo de una tesis doctoral leída en Columbia Law School) Sang Yop Kang distingue, entre las sociedades cotizadas de capital concentrado, en función de las características del socio de control. Utiliza para ello la famosa distinción de Mancur Olson entre el “señor de la guerra” (roving bandit) y el “bandido con residencia” (stationary bandit). El primero sólo roba a sus víctimas una vez (y lo que no robe él, lo robará otro ladrón), de manera que tiene incentivos para apropiarse de todos los bienes que pueda de la víctima. El segundo, tiene un interés parcialmente alineado con el de su víctima (no querrá matar la gallina, sino quedarse con la mayor parte posible de los huevos que produzca), de manera que, parcialmente, está interesado en que a la víctima “le vaya bien” para irle “sangrando” sucesivamente sin poner en peligro su vida. El bandido con residencia se convierte en monopolista de la violencia – no compite con otros señores de la guerra – y se apropia de parte de la riqueza de sus súbditos por vías no violentas (impuestos, en lugar de saqueo) y, a la vez, tiene un “encompassing interest” con sus súbditos (por ejemplo, si el bandido con residencia se queda con el 50 % de lo que producen sus súbditos, adoptará cualquier medida que permita que éstos produzcan más porque su 50 % crecerá correspondientemente y evitará las medidas que desincentiven gravemente la producción de riqueza, lo que explica la “ineficiencia de la esclavitud”). De la doctrina de Olson para explicar el origen del Estado y la superioridad de la democracia nos ocuparemos en otra entrada.

Persona física representante de persona jurídica administradora designada por la junta de socios

Parece obvio que, cuando una sociedad designa como administrador a una persona jurídica (Alubias SL designa administrador a Botella SL), corresponde a la sociedad administradora designar a la persona física que actuará como representante en el ejercicio de las funciones de administrador (art. 212 bis 1 LSC). En el caso, Alubias SL designó a Botella SL como administradora y Botella SL designó a Fulano como su representante persona física. Pero lo hizo mediante un acuerdo de la junta general de Botella SL y no mediante una decisión del administrador único o del consejo de administración de Botella SL (es el órgano de administración de la persona jurídica – administradora la que ha de designar a la persona física representante).

Acreditación de la condición de administrador ante el Registro de la Propiedad

En el blog nos hemos quejado, a menudo, de la burocratización de nuestro Derecho de Sociedades producto de la excesiva reglamentación del Registro Mercantil. La RDGRN de 8 de julio de 2013 da un paso en la buena dirección al recordar al Registrador de la Propiedad que la prueba de que un sujeto que actúa en representación de una persona jurídica – que es su administrador – puede resultar de la obligatoria inscripción en el Registro Mercantil, pero también de otros documentos ya que la inscripción de los administradores en el Registro no es constitutiva – produce efectos desde la aceptación –. De modo que,

…  cuando no conste dicha inscripción en el Registro Mercantil, deberá acreditarse la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a través de la reseña identificativa de los documentos que acrediten la realidad y validez de aquélla y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil (vid. Resoluciones de 17 de diciembre de 1997; 3 de febrero de 2001, y 23 de febrero de 2001). Es reiterada doctrina de este Centro Directivo que el nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción.

Conflicto judicial entre socios e inscripción de un aumento de capital

El limitado juego del principio de prioridad (art. 10 RRM) en el Registro Mercantil

El 9 de abril se presenta en el Registro Mercantil una escritura de aumento de capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, otorgada el 7 de febrero de 2013.

El 11 de abril de 2013 se presentó en el mismo Registro un auto judicial, de 25 de marzo de 2013, con el correspondiente mandamiento por el que se ordena la anotación preventiva de determinadas medidas cautelares, anotación que se ha practicado, bajo la letra A), el 16 de abril.

Una de tales medidas es la consistente en que el socio demandado se abstenga de realizar determinados actos inherentes a su condición de socio, entre los cuales figuran «… la disolución, transformación, escisión, fusión, cesión global de activos y pasivos, transformación, aportaciones dinerarias o de valores y cualesquiera otras operaciones que impliquen una modificación en la estructura corporativa» de la sociedad y el consistente «modificar la distribución del capital social que figura en la compraventa de participaciones sociales objeto de este procedimiento» realizada el 13 de junio de 2012

El Registrador y la DGRN rechazan la inscripción del aumento de capital señalando que el principio de prioridad debe ceder frente al Auto de medidas cautelares.

Autocontratación societaria. Doctrina de la DGRN

Los hechos (que no el supuesto de hecho) son los siguientes:

se pretende la inscripción de una escritura autorizada el día 22 de febrero de 2012 por la que la sociedad «Parque Morvedre 2000, S.A.», en pago de ciertas deudas, transmite determinadas fincas de su propiedad a la mercantil «Solares Urbanos Puçol, S.L.», que las adquiere y da carta de pago. En dicha escritura esta última sociedad -cesionaria- actúa representada por su administrador único, don F. A. A., y la primera -cedente- por un apoderado nombrado mediante escritura de poder especial otorgada el 15 de febrero de 2012 por el citado don F. A. A. en su condición de administrador único de la sociedad cedente. La registradora suspende la inscripción porque, a pesar de la suficiencia del poder alegada por el notario, existe un claro supuesto de autocontratación

Se trata, claramente, de una  transacción vinculada. El administrador de dos sociedades pone en conexión los patrimonios de ambas representando a una de ellas y utilizando un apoderado para representar a la otra. Dado que ninguna de las dos sociedades es unipersonal (no se denominan SAU o SLU), hay que suponer que hay accionistas o socios minoritarios en ambas. El riesgo es que la transacción beneficie a la acreedora que recibe los inmuebles en pago de la deuda y que el administrador que autocontrata tenga intereses preponderantes en la acreedora perjudicando, al proceder a la dación en pago a beneficiar a ésta en perjuicio de la deudora y de los acreedores de ésta.

La DGRN resume las reglas para resolver estos conflictos de interés: “el administrador único, como representante orgánico de la sociedad sólo puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por la Junta General”.

Es la RDGRN de 28 de junio de 2013

Sobre las propuestas de miembros de la CNMC

Según la última encuesta, el PP y el PSOE no superarían, en junto, el 50 % de los votos si se celebraran elecciones. El PP pasa por uno de los peores momentos de su historia, acosado por procesos judiciales que indican que prácticamente toda la cúpula que aupó a Rajoy está envuelta en corrupción. El PSOE ha perdido los últimos gramos de inteligencia una vez que los que trabajaron con Felipe González se han jubilado. Zapatero convirtió al PSOE en una panda de tontos semianalfabetos. Carme Chacón no ha tenido una idea en su vida. Susana Díaz tardó diez años en acabar Derecho. Patxi López ha desaprovechado una oportunidad histórica para reducir la hegemonía del nacionalismo en el País Vasco; Soraya-PSOE no dice más que tonterías y en el PSC no hacen más el idiota porque no les da tiempo.

Yo creí que Rajoy iba a aprovechar la crisis para cambiar las cosas en la política española y su insistencia en que no debía nada a nadie me merecía credibilidad. No se cansa de decir que él está al servicio del “interés general de todos los españoles” pero, cada vez que actúa, lo hace en interés particular de un grupito, cada vez más pequeño y que se llama “dirección del PP”. Tiene, como casi todos en la dirección del PP, el armario lleno de cadáveres, cadáveres que huelen muy mal. Su actuación en todo lo relacionado con Bárcenas y con el caso Gürtel ha demostrado que no está dispuesto a limpiar la política española ni a cambiar los hábitos que nos han llevado a la crisis si eso supone el sacrificio de su propia carrera. Los últimos acontecimientos, incluido el bochornoso borrado de los discos duros de los ordenadores de Bárcenas pero, sobre todo, su autodefensa en el Parlamento en relación con su amistad íntima con este sujeto conducen a la conclusión de que las próximas elecciones supondrán un batacazo para los partidos tradicionales.

Canción del viernes en lunes: Sweet Caroline por Amy Mc Donald