Delitos de peligro y Derecho de la Competencia

Los que nos dedicamos al Derecho de la Competencia tenemos que saber algo de los delitos de peligro puesto que las infracciones tipificadas en los artículos 101 y 102 TFUE – arts. 1 y 2 LDC- son tipos de peligro. De peligro concreto. El bien jurídico protegido – la competencia – se pone en peligro concreto con la constitución de un cártel o con conductas abusivas por parte de un empresario dominante. Probada la realización del tipo, no es necesario probar los efectos, es decir, que, efectivamente, se ha producido un daño a la competencia en forma de precios más elevados, expulsión de un competidor eficiente del mercado etc. Las autoridades de competencia y los tribunales harían un uso adecuado de sus facultades sancionatorias si aplicasen, especialmente, el art. 101.1 TFUE y el art. 1 LDC de acuerdo con las doctrinas elaboradas por los penalistas para los delitos de peligro. Este breve trabajo de Quintero Olivares (pp 242 ss) nos ha parecido esclarecedor y lo resumimos a continuación.

Aplicación de un préstamo a la sociedad al desembolso en un aumento de capital de una operación acordeón

Discute la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de noviembre de 2012 si hubo asistencia financiera y concluye que no la hubo y que aunque la hubiera habido, no puede pedirse la nulidad de un aumento de capital realizado en una operación acordeón (reducción a cero del capital y aumento simultáneo por la cuantía del préstamo otorgado por un tercero que, como consecuencia de la renuncia de los socios a su derecho de suscripción preferente en el aumento, deviene socio único de la sociedad).

Como ya hemos dicho, en fecha 18 de diciembre de 2009 el Banco de Valencia concedió a G. Comella Fly, S.L. un préstamo por importe de 580.000# con garantía hipotecaria prestada por la sociedad Setial Vermell, S.A. En fecha 18 de diciembre de 2009, la sociedad de G. Comella Fly, S.L. concede a Setial Vermell, S.A. un préstamo por el mismo importe que aquélla había recibido de Banco de Valencia.

Sociedad de dos socios: acuerdo de exclusión

Los hechos del caso decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de junio de 2013 son bastante típicos. Se trata de una sociedad de dos socios cuyo capital está dividido al 50 %. Las relaciones entre los dos socios se deterioran y uno pretende excluir al otro de la sociedad sobre la base de que ha infringido la prohibición de competencia que pesa sobre los administradores de una sociedad limitada. Pierde en las dos instancias porque no se considera probado que concurriera la causa de exclusión. Lo divertido es que el socio excluido no podría votar en el acuerdo social de exclusión porque así resulta del art. 190 LSC. Por tanto, la intervención judicial es impepinable. La ponente se da cuenta de las consecuencias que tiene una norma “rígida” como la del artículo 190 LSC, que prohíbe votar al socio en conflicto de interés respecto del acuerdo, en sociedades de dos socios:

Una hipoteca de un bien de la sociedad como única garantía del vendedor de las acciones

"Para el caso de un eventual incumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte compradora, es decir, de D. Samuel , D. Ramón, renuncia expresamente a cualesquiera acciones personales que pudiera corresponderle, quedando limitada única y exclusivamente a la acción real hipotecaria la garantía de dicha parte compradora para el cumplimiento del presente contrato."

Lo que se había hipotecado en garantía del cumplimiento de la compraventa de las acciones – del pago del precio de éstas – era un inmueble que pertenecía a la sociedad cuyas acciones se vendían. Las cosas evolucionan mal, la sociedad se declara insolvente y el comprador deja de pagar el precio de las acciones que se había aplazado en el contrato de compraventa. El comprador demanda al vendedor y pierde en las dos instancias. La renuncia a exigir el pago del precio es clara y el vendedor sólo podría cobrarse ejecutando la garantía hipotecaria. Lo triste es que la hipoteca se constituyó en infracción de la prohibición de la asistencia financiera.

Dice la Audiencia que

Impresionante internet

Mi bisabuelo era Don José Águila Castro, de Antequera

Leyó su tesis doctoral sobre “La circulación del azúcar en el organismo” en 1882 en la Universidad Central.

Asistencia financiera

Playa de las catedrales, Lugo

Sobre asistencia financiera, v., esta entrada de Almacén de Derecho

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 2 de septiembre de 2013. Los hechos – de nuevo, no el “supuesto de hecho” – que dieron lugar a la sentencia eran los siguientes. Una sociedad – CCB -  entra en concurso y un banco – la Caja de Arquitectos – ejecuta una prenda sobre unos bienes (acciones del Deutsche Bank) de CCB que se le había otorgado en garantía de un préstamo concedido a varios sujetos para que estos adquiriesen acciones de CCB. La Audiencia vuelve a decidir sobre el caso tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012.

La Audiencia explica, primero, la “teoría” y luego la aplica al caso. No lo hace bien, porque se “enrolla” y recita muchas normas y doctrinas que no  tienen que ver. Es un vicio extendido entre algunos de nuestros jueces que alarga las sentencias empeorando su claridad y la “refutabilidad” de la motivación.

El patrimonio de los ciudadanos bávaros, administrado por el Estado libre de Baviera no está para hacer negocios

“Cualquier actividad directa o indirecta del Estado tiene que servir a un objetivo de interés público. Este objetivo ha de entenderse en sentido amplio como cualquier actividad que pueda beneficiar a los ciudadanos y ha de ponerse en relación con el objeto social (del organismo público) y no con cada uno de los actos singulares realizados. En su concreción, el Estado tiene un amplio margen de valoración. El Estado puede tener como objetivo, incluso, la obtención de ingresos pero el ánimo de lucro – la obtención de ganancias – no es un objetivo de interés público.

Los costes de tomar decisiones (II)

El segundo experimento que analiza Fried es el llevado a cabo por Hoffman y Wilkinson-Ryan sobre otra acusada tendencia de los seres humanos a “no llorar por la leche derramada”, es decir, a no darle vueltas a una decisión una vez que la hemos tomado. Por ejemplo, no seguir comparando precios una vez que hemos comprado el producto incluso aunque podamos devolverlo – lo que haría racional continuar con la comparación –; no seguir negociando las cláusulas del contrato; no vigilar el cumplimiento por la otra parte o asegurarnos frente al riesgo de que incumpla (medidas de precaución).  

Siempre me ha llamado la atención que cuando comento alguna sentencia con un juez dictada por éste, conteste pidiéndome más datos porque no la recuerdan de modo inmediato. La explicación que me han dado, más de una vez, es que, una vez que ponen la sentencia, se “la quitan de la cabeza”. Deja de preocuparles si resolvieron el asunto correctamente o si la doctrina utilizada para fundamentar el fallo era la que correspondía técnicamente. Aunque es obvio que los jueces no pueden modificar sus sentencias una vez publicadas, parece razonable deducir que este “olvido” les permite reducir la disonancia cognitiva resultante de las dificultades que tuvieran para optar por un fallo u otro y el temor a haberse equivocado y causado daños a una parte inocente.

Los costes de tomar decisiones (I)

Fuente

El efecto renta y su eliminación por la intervención de agentes y mercados

En una entrada anterior sobre un libro que examina la psicología de la escasez, señalábamos que la racionalidad de la conducta de los consumidores podría ser diferente si el individuo decide en un entorno de escasez, esto es en una economía de subsistencia, a si lo hace en un entorno de abundancia. Decíamos que

Canción del viernes en martes: Nino D’Angelo ‘O mericano

Ojo: es napolitano, no italiano! y todo el disco vale la pena

Escribir a golpe de indignación

El título es de Savater. Decía que escribía algunos de sus artículos de prensa a golpe de indignación. Mi entrada del otro día sobre Gallardón y Fernández está escrita de esa forma. Creo que el comportamiento político de ambos es impresentable y que no tiene justificación. Que no se pueden tener dos varas de medir en política respecto a la moralidad de las conductas. Pretender que no es inmoral repartir entre políticos y familiares de políticos los puestos públicos y sí que lo es – delictivo - ayudar a una mujer que decide abortar. Pero me he pasado en el tono. Así que he decidido eliminarla.

Lo de Sevilla viene de antiguo

«[...] los Comerciantes de Indias, por lo común, en logrando un caudal considerable, con las excesivas ganancias que facilita aquel Comercio, crían a sus hijos con una decencia muy sobresaliente, y sin aplicación a los tratos en que se emplearon sus padres; o queda la muger con hijos, incapaces de continuarlos, o les falta la inteligencia; y assi, van gastando del fondo libremente; y por consecuencia, se van disminuyendo las ganancias y los caudales, y quando llega a los nietos, apenas queda la memoria».

«Si estos caudales estuviessen en el cuerpo de una Compañía, como lo practican las demas Naciones, poco importa, que el hijo del Comerciante tuviesse o no tuviesse aplicacion, o inteligencia [...] pues el caudal siempre comerciaría sin disminuirse, ni variarse las ganancias. Y quando fuesse tal el desorden de los herederos que quisiesen sacar su contingente del cuerpo de la Compañía, havria quien se lo comprasse, dándoles ganancia, y sin que los fondos de la Compañía se minorassen para el traspaso de estas acciones, que es lo que practican los demas reynos, y provincias comerciantes; y por esto trascienden sus ganancias a la posteridad, siendo cada día más crecidas»

Consejos de Richard Posner sobre como redactar bien una sentencia

1. Huye de la jerga. La jerga jurídica hace creer, al que la utiliza, que esta siendo preciso al escribir, cuando, en realidad, está escribiendo como lo haría alguien de un siglo anterior. Utilizar un lenguaje técnico es inevitable y las doctrinas jurídicas tienen nombre, nombre que hay que respetar. Uno no puede sustituir la “doctrina de los actos propios” por otra expresión, pero la mayoría de los términos propios de leguleyos puede ser sustituidos por términos del lenguaje ordinario.

2. Cuando escribas, hazlo para una audiencia inteligente formada por legos, no por letrados.

3. Explica por qué utilizas cualquier doctrina jurídica, es decir, si la doctrina no sirve para apoyar el razonamiento, evítala.

4. No adelantes el fallo. No comiences el Fundamento de Derecho diciendo que el recurso se desestima. Aunque sea sólo retóricamente, es más respetuoso con el recurrente darle primero las razones por las que se desestima el recurso. Adelantar el fallo da la impresión de que se ha prejuzgado.

5. Si la sentencia se ha dictado por mayoría, no hagas referencias al voto particular. Hacerlo interrumpe la lectura.

6. Evita las abreviaturas.

7. Pregúntate por la necesidad y utilidad de cada palabra, de cada frase y de cada párrafo. Antes de terminar, repasa la sentencia y pregúntate si podrías suprimir algo examinando si esa frase o ese párrafo añaden algo al razonamiento y a la fundamentación del fallo. Elimina la información inútil.

8. No cites sentencias, normas o doctrinas que no hayas comprobado.

9. Sé explícito respecto del verdadero fundamento del fallo. Si has tenido en cuenta los efectos del fallo o circunstancias de hecho para decidir, recógelas expresamente en el texto de la sentencia.

10 En fin, haz que el estilo sea lo más natural posible y refleja en él las dificultades encontradas para alcanzar el fallo, como si estuvieras pensando en voz alta. Si el caso no es muy simple, razona el fallo desde la finalidad de la norma o la extensión de las excepciones y no sólo sobre la base de una interpretación literal. No adoptes un tono solemne que transmita la impresión de que hablas ex Cathedra.

Richard Posner, Reflections on Judging, 2013, pp 255-259

El mal samaritano

“En mi libro “El mal samaritano”, hay un capítulo titulado <<Mi hijo de seis años debería buscarse un trabajo>>. En él explico que la razón por la que no envío a este hombrecito al mercado de trabajo es porque creo que, a la larga, vale la pena que estudie en lugar de hacer de limpiabotas o vender chicles por la calle. Con las empresas sucede algo parecido. Se protege a un sector para colocarlas en una buena posición para que puedan competir en el mercado mundial, igual que envíamos a nuestros hijos al colegio, ¡pero no los mantenemos hasta pasados los 45 años!…

Está en la naturaleza humana pensar que los cambios que vivimos son trascendentales, pero hay que poner estas cosas en perspectiva. Con el ejemplo de la lavadora quería poner de relieve que incluso lo más humilde puede tener enormes consecuencias. La lavadora, la canalización del gas, el agua corriente y todas estas tecnologías domésticas cotidianas permitieron a las mujeres entrar en el mercado de trabajo, lo que a su vez significaba menos hijos y más tardíamente, y mayor inversión en su educación, especialmente, en la de las niñas. Eso cambió la posición de las mujeres en el hogar y en la sociedad en general, incluido el sufragio femenino y poniendo en marcha infinidad de nuevos cambios sociales hasta el punto de transformar nuestra forma de vida”

Ha-Joon’s entrevistado por el Financial Times

El “reauto” de la Juez Alaya

Fuente

El contenido del Auto

En el auto publicado ayer, la Juez describe con detalle el montaje de la Junta de Andalucía que permitió a un montón de ladrones apoderarse de centenares de millones de euros de fondos públicos (de esto no se ocupa el Auto). Es una historia que deberían leer los estudiantes de Derecho. Incluye aspectos de Derecho Penal, de Derecho Administrativo, de Derecho Presupuestario y Parlamentario y de Derecho privado.

En resumen, la Juez cuenta que, en 1999, la Junta de Andalucía (esto es, el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía) creó un fondo para dar subvenciones a empresas y particulares para costear procedimientos de reestructuración de empresas cargando sobre el presupuesto público todas o parte de las indemnizaciones y pensiones que, en ausencia de subvenciones, correspondería pagar a las empresas y que lo hizo saltándose todas las normas legales aplicables con el resultado de que montones de sinvergüenzas se apropiaron del dinero del fondo.