A la espera de que Aurora Campins nos proporcione un comentario más extenso de la Resolución, pasamos a reseñarla.
En una sociedad limitada, se acordó por unanimidad modificar los estatutos sociales e incluir la siguiente cláusula para determinar el precio de las participaciones cuando un socio deseara transmitirlas a un tercero y se ejercitara por cualquier beneficiario el derecho de adquisición preferente previsto en la propia cláusula estatutaria (“los demás socios y, en su defecto, a la sociedad”)
«g) El derecho de adquisición preferente se ejercitará por el valor razonable de las participaciones de cuya transmisión se trate, que será el menor de los dos siguientes: el precio comunicado a la sociedad por el socio transmitente, o el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta. En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el valor razonable coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».
Como puede observarse, la sociedad trató de “engañar” a la DGRN ya que es obvio que el valor razonable no coincide normalmente con el valor contable. De manera que, aunque aparentemente se estaba fijando un valor razonable, realmente se estaba fijando un valor contable para las participaciones.
Lo sorprendente es que la registradora denegara la inscripción alegando que la cláusula estatutaria infringía el art. 107 LSC y, en concreto, el presunto “derecho del socio transmitente a obtener el valor razonable de sus participaciones”. El art. 107 LSC dice, por dos veces que las reglas que en él se contienen se aplican sólo en defecto de regulación estatutaria de la cuestión dejando paladinamente claro que su régimen es dispositivo y supletorio de la voluntad de los socios. Pero da todo igual. Para nuestro sistema registral la ley o la constitución son lo que el reglamento y la DGRN digan que son.
En el caso, además, la modificación estatutaria había sido acordada por unanimidad, por lo que no se plantea problema alguno de protección de los derechos individuales de los socios. En otras ocasiones, hemos mantenido que si los estatutos sociales reconocen un derecho de adquisición preferente, estamos ante un derecho individual del socio que no está disponible para la mayoría.
La DGRN, en Resolución de 15 de noviembre de 2016 revoca la nota de calificación de la Registradora. Comienza recordando el carácter supletorio del art. 107 LSC; a continuación explica – muy bien – la relación entre valor razonable y valor de mercado. Y concluye
Ahora bien, la norma establecida en el artículo 107.2.d) de la Ley de Sociedades de Capital, dado su carácter subsidiario, sólo es aplicable a falta o por insuficiencia del régimen estatutario, y éste únicamente queda sujeto a los límites generales derivados de las leyes y de los principios configuradores del tipo social elegido (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital) así como a las limitaciones específicas establecidas en el artículo 108 de la misma Ley. Entre tales limitaciones legales no existe ninguna que prohíba pactar como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general.
Se enfrenta, a continuación, al art. 123.6 RRM y a la doctrina de la DGRN que había hecho prevalecer este precepto sobre la Ley y trata de salvarla señalando que tiene sentido – impedir la inscripción de las cláusulas estatutarias que no permitan al socio obtener el valor razonable de sus participaciones – como una norma de protección de los acreedores de la sociedad en cuanto pagar más de lo que valen las participaciones cuando la que paga es la sociedad (porque sea la sociedad la que ejerce el derecho de adquisición preferente) puede ser una vía fraudulenta de devolver sus aportaciones a un socio. En realidad, eso no es un problema en nuestro Derecho mientras se respeten las normas sobre el capital social (en nuestro Derecho no hay una prohibición general, como la hay en la sociedad anónima alemana, de repartir los bienes sociales entre los socios en formas distintas al reparto de dividendos), de manera que esa doctrina de la DGRN no vale nada como puso de manifiesto reiteradamente la doctrina más atenta. El resto de los argumentos de la DGRN valen todavía menos.
La DGRN continúa exponiendo que sólo puede considerarse inválida una cláusula estatutaria que fije el precio de las participaciones cuando sea tan ridículo este precio como para hacer ilusorio el derecho del socio a transmitir sus participaciones. Así, salva la vigencia del art. 123.6 RRM – que nosotros consideramos que debe entenderse derogado - . Con un razonamiento torcido (para evitar tener que decir que la doctrina previamente sostenida es insostenible) la DGRN concluye con el mejor argumento disponible en contra de su doctrina previa y lo hace bastante bien:
Por lo demás, admitidos los privilegios respecto de los derechos económicos de las participaciones sociales, en el reparto de las ganancias sociales y en la cuota de liquidación del socio (cfr. artículos 95, 275 y 392.1 de Ley de Sociedades de Capital), deben admitirse también cláusulas como la ahora debatida, en el marco de la autonomía privada, con los límites generales derivados de la prohibición de pactos leoninos y perjudiciales a terceros. Tales cláusulas no hacen más que delimitar el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de transmisión voluntaria.
Una cláusula como la que se rechaza en la calificación impugnada no puede reputarse como prohibición indirecta de disponer, pues no impide «ex ante» y objetivamente obtener el valor razonable, o un valor que será más o menos próximo a aquél según las circunstancias y los resultados de la sociedad así como del hecho de que se hayan retenido o no las ganancias. Por ello, no puede afirmarse que la cláusula debatida tenga objetivamente carácter expropiatorio o sea leonina para el socio transmitente. Y, aun cuando en el momento de realizar la transmisión el valor contable fuera inferior al valor razonable, tampoco puede afirmarse que comporte enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios.
En el presente caso, el acuerdo debatido ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, por lo que se cumple el requisito establecido en el citado artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones “inter vivos” o “mortis causa”…».
Y añade un obiter dicta que se podía haber ahorrado o haberlo expuesto en otros términos (en los que hemos explicado más arriba)
No obstante, no puede desconocerse que la cláusula estatutaria debatida atribuye un derecho de adquisición preferente no sólo a los socios sino también a la sociedad y como ha reiterado esta Dirección General (vid., por todas la Resolución de 28 de enero de 2012), han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad. En el presente caso el sistema establecido no garantiza el cumplimiento de tales exigencias si el derecho de adquisición preferente es ejercitado por la sociedad, en tanto en cuanto el valor contable depende del balance aprobado por la junta general. Pero tal objeción no ha sido expresada en la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).
