Ejercicio abusivo del derecho de separación ex art. 348 bis LSC

En esta entrada resumía la sentencia del JM de Bilbao que había considerado abusivo el ejercicio del derecho de separación por un socio ex art. 348 bis. Ahora, la Audiencia de Vizcaya ha confirmado la sentencia del juzgado en Sentencia de 18 de diciembre de 2018 Roj: SAP BI 2223/2018 - ECLI: ES:APBI:2018:2223. De la argumentación del juzgado que asume la Audiencia, lo más discutible es lo que dice sobre cómo se relacionan entre sí el derecho de separación y la doctrina sobre la retención abusiva de los beneficios, para lo que me remito a esta entrada. Hay que decir que, tras la reforma de 2018, es probable que el demandante no tuviera derecho de separación porque la sociedad había venido repartiendo dividendos todos los años menos el que causó el litigio. Sin duda, en los jueces pesó la delicada situación financiera de la compañía.

Si la naturaleza y finalidad del contrato de sociedad es la obtención de ganancias, que en las sociedades de capital se concreta en el derecho al dividendo, en este caso parece que la sociedad, alarmada por la intención del socio, lo garantizó con su inmediata decisión (la junta es el día 15 de junio y la convocatoria de nueva junta seis días después, el 21 de junio, para celebrar el día 12 de julio, como se declara probado en §12.4). Es decir, la finalidad de la norma iba a salvaguardarse, aunque ciertamente tras una decisión que habilitaba el ejercicio del derecho del socio, decisión que no obstante seis días después de la junta general ordinaria se estaba dispuesto a modificar, y además inmediatamente. 

El derecho se ejerció en el plazo legal de 348 bis 2 LSC, un mes. Pero antes de que se remitiera comunicación fehaciente a la sociedad, ésta había decidido poner en marcha un mecanismo que propiciaba la revisión de su decisión inicial. 

Resulta indudable, pues se reconoce en la exposición que hace D. Ceferino en la junta de 12 de julio (reverso folio 237 de los autos), que una de las razones de la rectificación social es evitar las consecuencias del ejercicio del derecho de separación del socio. Pero tal reconocimiento no impide constatar que la comunicación a la sociedad de la voluntad de ejercitar el derecho de separación fue posterior a la decisión social de convocar una junta para rectificar el criterio previo y decidir sobre el reparto de dividendos con cargo a reservas. 

En tal tesitura debe aceptarse la tesis de la instancia de que el ejercicio del derecho fue abusivo. Si lo que se pretendía era obtener un dividendo, la sociedad había habilitado un mecanismo -sin duda propiciado por la posibilidad de ejercitar derecho de separación- que permitía obtenerlo. Antes de que se comunicase el ejercicio del derecho, mediante burofax remitido el 30 de junio y recibido el 2 de julio (§12.5), la sociedad había convocado la junta el día 21 de junio (§12.4), si bien para el 12 de julio. El apelante tenía la oportunidad, por tanto, de alcanzar la finalidad que persigue cualquier socio en toda sociedad, la obtención de un beneficio mediante el reparto de dividendo. La tenía antes de ejercitar su derecho, y sin embargo, conociendo tal convocatoria, decidió ejercitarlo. 

El ejercicio es abusivo porque después de años de recibir dividendos, la decisión que justificaba la separación iba a ser modificada. Cierto es que no se conocía el resultado de la Junta General extraordinaria de 12 de julio, pero aún si se hubiera rechazado tal reparto, restarían tres días para ejercitar el derecho. Incluso podría haberse mantenido la comunicación que se hizo, previa a la junta, y esperar a su resultado para desistir de la pretensión, una vez se constatara que había cambiado la voluntad social y se acogía su pretensión de reparto de dividendos. 

De ahí que puedan apreciarse los requisitos que la jurisprudencia establece para constatar abuso de derecho. Hay un ejercicio aparentemente correcto del derecho, que en realidad esconde una extralimitación en su ejercicio, porque lo pretendido, el dividendo, podía haber sido alcanzado sin comprometer el patrimonio social a través del ejercicio del derecho de separación que comporta la entrega de un valor razonable de las participaciones sociales. 

Aunque no exista un "deber de fidelidad" del socio respecto de la sociedad, semejante al "deber de lealtad" previsto en el art. 227 LSC para el administrador social, lo exigía el ejercicio de los derechos conforme al principio de buena fe establecido en el art. 7.1 CCv, y en sede contractual, por el art. 1258 CCv. 

… ha ejercitado ese derecho tras un solo año de ausencia de dividendos, cuando en los doce anteriores ejercicios los hubo, de modo que no nos encontramos ante un socio cautivo de una mayoría que impide injustificadamente de modo reiterado y abusivo el reparto del beneficio, como el descrito en la STS 418/2005, de 26 mayo, rec. 4744/1998 , sino ante una decisión coyuntural, además rectificada, de no acordar dividendos por razones de prudencia. 29.- Cuanto se ha expuesto hasta aquí determina, en consecuencia, que no pueda acogerse la pretensión del apelante, excepto en lo que atañe a las costas de la instancia, puesto que las dudas de hecho y derecho son de importancia tal y como previene el art. 394.1 LEC . De derecho, porque la interpretación del art. 348 bis LSC están siendo despejadas en la actualidad por las Audiencias Provinciales, sin que exista jurisprudencia del Tribunal Supremo. De hecho, porque tanto al actitud de la sociedad, al variar su criterio constante de reparto de dividendos en 2016, pero rectificando inmediatamente, como del socio, al pretender el ejercicio de su derecho sin atender a la oportunidad que se ofrecía de modificar lo inicialmente acordado, justifican tal decisión.

El acuerdo de aprobación de la gestión social no puede ser abusivo pero sí lo es no repartir dividendos sin justificación y en beneficio del mayoritario y perjuicio del minoritario

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 25 de marzo de 2019 Roj: SAP C 742/2019 - ECLI: ES:APC:2019:742

La aprobación de la gestión social del ejercicio por acuerdo mayoritario de los socios en la misma junta ordinaria que decide sobre las cuentas anuales y sobre la propuesta de la aplicación del resultado -artículo 164 del TRLSC- no convalida actos concretos de gestión que sean nulos o dañosos, ni por supuesto blinda a los administradores frente a acciones de responsabilidad que la sociedad, los socios o los acreedores puedan eventualmente promover conforme a lo previsto en los artículos 238 a 240 del TRLSC (tampoco frente a la acción social de responsabilidad que ejercite la administración concursal en caso de concurso , artículo 48 quáter de la Ley concursal , ni frente a pretensiones de condena que contra los administradores se dirijan en la sección de calificación concursal).

Y ello porque, como establece el artículo 236 del mismo texto legal , en ningún caso exonerará de responsabilidad (a los administradores) la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. Si ni siquiera el análisis y la ratificación por la junta de un concreto acto o decisión de los administradores puede eximir a éstos de responsabilidad, menos aun podrá hacerlo un acuerdo que aprueba globalmente la gestión de todo un ejercicio.

Un acuerdo de esta naturaleza no puede ser, por ello, abusivo en el sentido general del artículo 7. 2 del Código civil , que exige daño para tercero, ni en el más específico del artículo 204. 1 del TRLSC, porque no es ni puede ser contrario al interés social, ni siquiera potencialmente, y no puede generar tampoco perjuicio para la minoría, que conserva incólume su derecho a instar -o subsidiariamente a promover- la acción social de responsabilidad para reparar el daño que en su caso se haya derivado de la actuación del administrador, del mismo modo que el acuerdo no puede perjudicar tampoco a las demás acciones que a la sociedad asisten por infracción del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 232 del TRLSC.

En esta entrada explico, con una sentencia de la audiencia de Valladolid, que el hecho de que el art. 348 bis LSC y el abuso en la política de dividendos compartan el objetivo del legislador de proteger al socio minoritario en sus intereses económicos no significa que ambas protecciones se solapen, se contradigan o tengan, siquiera, supuestos de hecho semejantes. Pues bien, la sentencia de la Audiencia de la Coruña de 25 de marzo de 2019 viene a decirlo muy bien frente a la alegación de la sociedad de que la falta de reparto de dividendos – el acuerdo social de reservar los dividendos – no era abusivo porque el art. 348 bis LSC en los ejercicios correspondientes estaba suspendido:

No tiene sentido, en nuestro criterio, invocar con la misma proyección defensiva el mantenimiento durante 2015 y 2016 de la suspensión de la entrada en vigor del artículo 348 bis del TRLSC, regulador del derecho de separación del socio por no reparto de dividendos, si con ello se quiere sostener que sobre el enjuiciamiento de concretos acuerdos de atesoramiento adoptados durante la época de suspensión del precepto debe planear la supuesta voluntad de la ley de facilitar o promover acuerdos de esta naturaleza, o de neutralizar los derechos de la minoría. Basta con recordar que el ejercicio del derecho de separación del socio -especialmente si, como es nuestro caso, se trata de un socio titular de participaciones que representan el 49% del capital social- es potencialmente mucho más agresivo para la sociedad que el de impugnación de un concreto acuerdo social sobre aplicación del resultado, y que en modo alguno vislumbramos siquiera en la decisión del legislador de suspender la entrada en vigor del artículo 348 bis el propósito de condicionar siquiera el derecho de los socios minoritarios a combatir acuerdos abusivos sobre aplicación del resultado.

A partir de aquí, el ponente examina la situación de la empresa y las alegaciones de ésta para justificar el atesoramiento de los beneficios en los ejercicios de 2015 y 2016. El ponente tiene en cuenta que el socio que pide la anulación del acuerdo de aplicación del resultado es socio al 49 % y que ha dejado de percibir remuneración como administrador de la sociedad. Añade que las alegaciones de la sociedad sobre la necesidad de tener reservas para cubrir posibles contingencias laborales no es de recibo. Son casi ridículas ya que están reservándose todos los beneficios por si hubiera que indemnizar a toda la plantilla de la empresa, lo que supone imaginar que la empresa va a dejar de funcionar.

¿Es abusivo atesorar los beneficios durante dos años consecutivos? En principio, parecería que no. Al menos, no debería ser suficiente para apreciar abuso de derecho, puesto que la retención no es muy prolongada. Pero el juicio cambia si se tiene en cuenta, por un lado, que – como hemos sostenido Aurora Campins y yo en un trabajo de hace algunos años CAMPINS VARGAS, A.; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia”, Otrosí, nº 5, enero-marzo 2011, pp. 19-26.– estos acuerdos sociales no deberían enjuiciarse desde la perspectiva del abuso de derecho sino desde su conformidad con la causa del contrato de sociedad. Si los socios se han hecho socios “con ánimo de repartir entre sí las ganancias”, la carga de la argumentación ha de pesar sobre los que, existiendo beneficios y cubiertas las atenciones legales, pretenden reservar los beneficios en lugar de repartirlos. En general, bastará con que se dé alguna buena razón (proyectos de inversión acordados y razonables, contingencias…) pero alguna ha de darse por parte de la mayoría. Y si no la da – non liquet – el juez debería anular el acuerdo de aplicación del resultado y condenar – si se lo piden – al reparto de los beneficios que figuren en las cuentas anuales.

Pues bien, en el caso, parece que el ponente tenía esta distribución de la carga de la argumentación en la cabeza pero tenía en cuenta otra circunstancia, más importante si cabe: que el socio mayoritario estaba beneficiándose del atesoramiento de los beneficios por parte de la sociedad. En los términos de los economistas, estaba obteniendo “private benefits” del control. Ventajas que no compartía con el socio al 49 %. Añádase lo que se ha dicho sobre que el socio al 49 % había sido despedido y no cobraba y se entiende perfectamente el siguiente paso de la sentencia

GSS Atlántico ha acumulado unas reservas que a fecha 31 de diciembre de 2015 excedían de los dos millones de euros, con la que está financiando a la sociedad dominante. No es razonable en modo alguno invocar posibles contingencias laborales no contabilizadas -y, por lo tanto, ni actuales y ni siquiera probables en el ejercicio siguiente- para justificar la necesidad o conveniencia de acuerdos de retención de los beneficios de dos ejercicios consecutivos durante los cuales la sociedad ha dispuesto de sobrados recursos financieros. Al cierre del ejercicio de 2015 la tesorería de la compañía era de 363.560 € (289.416 € en 2014) y su crédito contra la dominante GSS Line, de nuevo trasladado a la cuenta de crédito con efectos de 31 de diciembre de 2015, superaba ya los dos millones de euros. Es claro que, aun si en la fecha de la segunda junta se hubiese detectado alguna contingencia laboral futura (que no es el caso), la sociedad contaba con recursos suficientes para afrontar incluso el más catastrófico de los escenarios posibles…

en nuestro criterio los acuerdos impugnados son abusivos porque, aun sin ocasionar daño a la sociedad, se adoptan en beneficio del socio mayoritario -al que fluyen por vía de financiación las reservas que GSS Atlántico va acumulando, sin garantías ni presión alguna de restitución, ni siquiera parcial y en perjuicio del minoritario. Desde que el Sr. Ángel Jesús fue cesado como administrador solidario y perdió su retribución como gerente o director del centro de trabajo de A Coruña, su posición cambia por completo, y con ella la valoración que debe hacerse de la continuidad de la línea que la sociedad venía siguiendo sobre la aplicación del resultado. Ya no disfruta el actor de la ventaja compensatoria que obtenía, a cambio de su trabajo, por vía de retribución -solo en un ejercicio, el de 2011, había percibido dividendos- y ello lo sitúa en un nuevo escenario que el socio mayoritario, que es el que lo ha provocado, no puede desconocer;

Las referencias al abuso de derecho deben entenderse hechas para justificar formalmente la decisión. La verdadera ratio decidendi de la Audiencia es el deber de lealtad del mayoritario

una situación en la que se activa y cobra especial virtualidad el deber de lealtad del socio mayoritario hacia el minoritario, el necesario reconocimiento de que la continuidad de la misma política de dividendos que hasta entonces se había seguido ya solo puede beneficiar a GSS Line y perjudicar al Sr. Ángel Jesús , que nada recibe de las ganancias que genera el negocio social y que tampoco puede realizar ventajosamente su inversión -si fuera esa su intención- porque está atrapado en una sociedad cerrada que no reparte dividendos y que destina sus beneficios a financiar a la sociedad dominante, es decir, al propio socio mayoritario. Revocaremos, por lo tanto, la sentencia apelada, con estimación de la demanda impugnatoria en cuanto a este extremo.

Lo que es todavía menos frecuente es que se condene al reparto

La pretensión de condena al reparto de los beneficios subsiguiente a la anulación por abusivo de un acuerdo de atesoramiento colisiona con la tradicional resistencia de los tribunales a invadir el ámbito de las decisiones empresariales que los socios deben adoptar bajo su responsabilidad y en función del interés social. Es claro, sin embargo, que desde la perspectiva general del abuso de derecho ( artículo 7. 2 CC ) el mandato legal impone a los tribunales no solo preservar la indemnidad del perjudicado sino también la adopción de las medidas que impidan la persistencia en el abuso. La STS 418/2005, de 26 de mayo , confirmó una solución de esta naturaleza, que impuso el reparto de la totalidad los beneficios del ejercicio entre los socios según su participación

En nuestro criterio, a la anulación del acuerdo debe seguir la condena de la sociedad a repartir los beneficios injustificadamente retenidos, puesto que de otro modo no podríamos impedir eficazmente la persistencia en el abuso. Puesto que la sociedad demandada no ha asentado en razones admisibles la decisión de retener los beneficios de los dos ejercicios, ni siquiera en parte, cabría acoger la petición de la demanda y ordenar el reparto de la totalidad de los obtenidos. Contamos, sin embargo, con un antecedente -el acuerdo adoptado con relación a los beneficios de 2011- en el que los socios valoraron como conveniente el reparto de una suma ligeramente superior al 75% y la retención del 25% restante. Se trata del último acuerdo adoptado (2012) antes de que surgieran, precisamente en 2013, las primeras desavenencias entre los socios, y es llamativo el hecho de que el reparto se decidiese en uno de los años de mayor incertidumbre económica tras la crisis que se inició en 2008, cuando la sociedad contaba con un número de empleados (185, según la memoria) similar al que tenía en 2014 (183) y en 2015 (193), y a pesar de que la propuesta que se había llevado a la junta -según resulta de la memoria de las cuentas anuales de 2011- era la de destinar la totalidad del beneficio a reservas, lo que quiere decir que en la discusión posterior entre los socios alcanzaron estos un acuerdo con el que lograron conciliar sus intereses y los de la sociedad. Siguiendo la misma pauta estimaremos en parte la petición del actor y ordenaremos que se destine a reparto entre los socios, en proporción a su respectiva participación en la sociedad, una parte de los beneficios de los ejercicios de 2014 y de 2015 no inferior al 75%.

Fijación por el juez del valor razonable de unas participaciones

Foto: Eduardo Vírgala

La Audiencia dice algunas cosas sobre la calificación jurídica de los dictámenes periciales por los que se valoran acciones o participaciones con las que no estoy de acuerdo. El “experto independiente” que determina el valor de unas acciones o participaciones no es un arbitrador (por supuesto que no es un árbitro). Es un “perito” (contable-auditor-experto en finanzas) y lo que hace es una pericia que puede denominarse “dictamen arbitral” porque fija el precio cuando las partes discuten al respecto. Por tanto, no es aplicable a este dictamen arbitral el art. 1447 CC que se refiere, claramente, a la designación de un “arbitrador”, esto es, alguien que completa una relación jurídica. De hecho, a la Audiencia de Madrid ni a nadie en nuestro aparato de justicia se le ha ocurrido nunca restringir el escrutinio judicial de estos dictámenes a si son conformes o incompatibles con la equidad (v., en particular esta entrada). Y, en efecto, el ponente dice que se trata de un arbitrador pero que

determinado el precio por el arbitrador, se trata de valorar en el proceso judicial si las alegaciones realizadas y las pruebas practicadas sirven para desvirtuar el informe del experto independiente, en el sentido de considerar que no ha sido emitido respetando las exigencias de la lex artis , respetando el margen de arbitrio propio de su carácter de arbitrador. Y, en caso de que no se respeten tales exigencias, si existen en autos elementos suficientes para sustituir la fijación del valor razonable contenido en el informe del experto por otro más ajustado a lo que resulta de la norma societaria y de auditoría.

No hay lex artis de los arbitradores. La lex artis se aplica al ejercicio de las profesiones y oficios. Pero da igual porque

Lo anterior lo hemos expuesto para destacar ahora que dicha doctrina no es aplicable al supuesto de autos porque no se trata de analizar si el informe del arbitrador se ajusta a la lex artis, pues no se ha elaborado, cuestión que ha quedado al margen del presente recurso, sino de fijar judicialmente el valor de las participaciones a la vista de las periciales practicadas en autos, que han de ser valoradas conforme a la reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aclarado lo anterior, conviene indicar que ninguno de los informes periciales aportados ofrece la necesaria fiabilidad al Tribunal…

La sentencia merece ser reseñada porque refleja cómo nuestros tribunales no tienen reparos en revisar las valoraciones que constan en informes periciales aportados por las partes y porque me sigue sorprendiendo la desfachatez de algunos litigantes y de sus “peritos”. Vean lo que ocurrió en el caso.

La demandante pretendía hacer valer un informe pericial que se había elaborado “a partir de los datos de las cuentas anuales de 2003 y 2004” cuando “cuando el derecho de separación del socio demandante se ejercitó diez años después”.

Además,

“en el acto del juicio (el perito) reconoció no haber tenido a la vista para elaborar su informe la contabilidad de sociedad, confeccionándolo con la información facilitada por el demandante y que en el informe no considera oportuno, por ejemplo, computar en el pasivo el importe del IBI sobre una de las fincas por el hecho de que la sociedad no lo ha pagado”

Y respecto del informe pericial presentado por la otra parte

En el informe pericial aportado por la parte demandada se fija el valor de la sociedad, conforme al criterio del patrimonio neto al no tener la sociedad actividad en los cinco años anteriores a la realización del informe, en 265.945,94 euros, por lo que el valor razonable de las participaciones sociales del actor (33,33%) se establece en 88.639,78 euros. Asiste la razón al apelante en la crítica que se efectúa a dicho informe cuando pone de manifiesto que ha valorado los inmuebles por su valor neto contable, esto es, por su precio de adquisición deducida la amortización (105.778.93 euros), lo que carece de justificación al no constar que se corresponda con el valor de mercado.

Por lo que la Audiencia

A falta de la oportuna valoración de mercado, se considera más ajustado a su valor razonable el valor catastral que -no se discute- es el establecido en el informe del perito de la parte demandante en la cuantía de 887.235,03 euros. De este modo, el valor de la compañía asciende a 1.047.402,04 euros (265.945,94 más 781.456,10, siendo esta última cifra la diferencia entre el valor catastral -887.235,03- y el valor contable -105.778.93-, que es el tomado en consideración por el perito).

Fijado el valor de la sociedad en 1.047.402,04 euros, el valor razonable de las participaciones sociales del demandante es de 349.099,10 euros (33,33% de 1.047.402,04), por lo que procede revocar la sentencia para incrementar la cifra fijada en la referida resolución hasta el importe indicado.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de julio de 2019, ROJ: SAP M 6732/2019 - ECLI:ES:APM:2019:6732

Separación ex art. 348 bis LSC y política de dividendos acordada por todos los socios: el carácter modificativo o interpretativo de la reforma de 2018

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 25 de junio de 2019 ROJ: SAP VA 917/2019 - ECLI:ES:APVA:2019:917. La Audiencia confirma íntegramente la sentencia del JM nº  1. La sentencia constituye un pequeño “tratado” del derecho de separación ex art. 348 bis LSC, de manera que el resumen apostillado que constituye esta entrada será más largo de lo habitual.

Ejercicio del derecho de separación mediante correo electrónico dirigido por la socia a sus tres consocios y hermanos

La sociedad se niega a reconocer el derecho a la socia porque – afirma – que ésta lo ejerció extemporáneamente, es decir, dejó transcurrir el plazo de un mes que marca el artículo 348 bis LSC sin ejercerlo en la debida forma. Al parecer, la socia comunicó su voluntad de separarse a sus tres hermanos y consocios por correo electrónico pero los destinatarios no “tuvieron conocimiento de su contenido” hasta pasado el plazo legal. La Audiencia rechaza el motivo de impugnación apelando a las reglas generales sobre la eficacia de las comunicaciones de declaraciones de voluntad entre partes de un contrato y al carácter de representantes de la sociedad que tienen los administradores. El Consejo estaba formado por los cuatro hermanos

partiendo de la premisa de que los administradores ostentan la facultad de representar a la sociedad ( art. 209 LSC ), no parece dudoso que cualquier comunicación dirigida a éstos resulta bastante para producir los efectos jurídicos pretendidos respecto de la sociedad por ellos representada, lo que nos permite rechazar este motivo de impugnación, al haber sido enviada tal comunicación a los otros tres consejeros que, junto con la actora, conforman el consejo de administración. Por ello, si todos los integrantes recibieron la notificación de la actora sobre su ejercicio del derecho de separación, resulta difícil negar el hecho de que la sociedad conocía tal realidad, siendo ciertamente extraño negar los efectos de la comunicación dirigida a los administradores sociales por el hecho de haberse recibido por ellos directamente, y no formalmente por la sociedad a través del personal administrativo generalmente habilitado para ello.

Y, respecto a que la socia no había probado que sus hermanos hubieran leído los correos electrónicos, se encargó a un perito que comprobara que se habían emitido correctamente y que no habían sido manipulados. Con eso, el juez y la Audiencia consideran ejercido tempestivamente el derecho de separación.

coincidimos con la solución dada por el juez mercantil de tener por eficaces las comunicaciones electrónicas remitidas por la actora a sus tres hermanos, estimando suficiente la comprobación de que se dieron las condiciones necesarias para que fueran enviados y recibidos los correos, esto es, que no existió manipulación alguna por parte de la actora de las comunicaciones, generando una falsa apariencia comunicación, pero entrañando engaño. Así las cosas, no dudamos en que existió una posibilidad razonable y cierta de que los consejeros tuvieran conocimiento efectivo de la declaración de voluntad realizada por la actora, lo que es presupuesto suficiente en nuestra opinión para estimar temporalmente ejercitado su derecho de separación en el caso que nos ocupa.

La regulación estatutaria o parasocial unánime del derecho de separación

En cuanto al fondo, el problema era que existía un “protocolo familiar”, esto es, un pacto parasocial entre los hermanos en el que se regulaban sus relaciones en lo que se refiere a la sociedad.

La parte actora apela la sentencia por considerar que el protocolo familiar por ella firmado en mayo de 2016 no le es aplicable en la medida en que en aquel tiempo no era todavía accionista de la sociedad demandada, puesto que hasta el 26.9.2016 no se otorgó la escritura de adjudicación de la herencia de su padre por la que adquirió el 20% del capital social. En su opinión, para que sea válida la renuncia a un derecho éste debe estar incorporado a su patrimonio, lo que no aconteció en el caso que nos ocupa. Igualmente se argumenta que al no ostentar en el momento de la firma la condición de accionista, no pudo firmar con plena validez y efectos el pacto de socios (protocolo familiar).

La Audiencia rechaza el motivo de impugnación aplicando las normas del Derecho de Sucesiones (los herederos suceden al causante sin solución de continuidad desde la muerte de éste)

lo… esencial a efectos de la transmisión del patrimonio hereditario… es… la fecha de fallecimiento del causante de la herencia, que en este caso se produjo el 14 de abril de 2016 (art. 657 CC)… En consecuencia, habiendo fallecido el causante el 14.4.2016, a fecha de firma del protocolo familiar (mayo de 2016) la actora ya ostentaba la condición de heredera, retrotrayéndose al momento del fallecimiento del padre de la actora los efectos de la aceptación y adjudicación del 20% de las acciones de la sociedad AFHER EUROBELT acaecida en escritura pública de 26 de septiembre de 2016

En cuanto a la alegación de que la engañaron para firmar el protocolo familiar, el derecho de separación no es la vía procesal para tal alegación. Debería haber pedido la anulación del protocolo por vicio del consentimiento (lo que podría haber hecho porque, aunque se considerase un contrato de sociedad como cualquier otro pacto parasocial, sería una sociedad interna, meramente obligatoria, de manera que no se producirían las limitaciones a la restitución de las aportaciones consecuencia de la aplicación de la doctrina de la sociedad nula).

Igual suerte corre la alegación de que sus hermanos habían incumplido el protocolo familiar al despedirla como directora financiera. La hermana debería ejercer las acciones correspondientes para asegurar su cumplimiento o resolverlo además de la indemnización de daños.

La compatibilidad entre el derecho de separación ex art. 348 bis LSC y la política de dividendos pactada en el protocolo familiar

Con estos mimbres, parecería que la demanda de separación debería ser desestimada. Aunque el art. 348 bis LSC sea imperativo, no debería caber ninguna duda, antes y después de la reforma de 2018 que los socios pueden desviarse de la regulación legal – y, por tanto, suprimir el derecho de separación – si lo hacen por unanimidad, esto es, con el consentimiento de todos los socios. Así lo establece expresamente ahora el precepto legal y así lo había sostenido buena parte de la doctrina, un servidor incluido, en relación con la dicción previgente de la norma. La Audiencia se explaya sobre la cuestión y examina si la nueva redacción del art. 348 bis LSC puede aplicarse retroactivamente en este punto por ser – la nueva redacción – de carácter interpretativo como ha admitido desde antiguo la doctrina del Tribunal Supremo.

La aplicación retroactiva del art. 348 bis LSC en la dicción dada por la reforma de 2018

La Audiencia distingue, dentro de la nueva redacción del art. 348 bis LSC y dice que buena parte de las “novedades” son modificativas y no meramente interpretativas de la norma previgente pero que hay algunas que sí pueden calificarse de interpretativas y, por tanto, ser aplicadas retroactivamente. Constituyen una “novación” legislativa

• la reducción de la porción de beneficios a repartir (de 1/3 se pasa a 1/4),
• la ampliación del derecho al suprimirse la mención a los "beneficios propios de la explotación del objeto social" ,
• la incorporación de dos nuevos requisitos cumulativos para el reconocimiento del derecho, ”a saber: se exige ahora que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”
• el “nuevo apartado (el nº 4) que regula el ejercicio del derecho por el socio minoritario de la sociedad dominante en caso de grupos de sociedades, respondiendo con ello a una de las exigencias de la doctrina”
• “el nuevo apartado 5º que contempla determinados supuestos de exclusión del derecho que se añaden a las sociedades cotizadas como aquellas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación y las Sociedades Anónimas Deportivas”.

Todo esto, dice la Audiencia

“difícilmente podría ser catalogado como una simple reforma interpretativa o aclarativa de la normativa vigente en la medida en que se modifica la regulación anterior en aspectos esenciales, se incluyen supuestos no contemplados anteriormente en la norma y se añaden nuevos casos de exclusión en el ejercicio de derecho.

Por el contrario, los siguientes extremos deben considerarse de carácter interpretativo:

• cómo se debe computar el periodo de cinco años inicial durante el cual no se aplica el artículo ("transcurrido el quinto ejercicio", en vez de "desde el quinto ejercicio" ),
• … también constituye otra aclaración el que exprese con claridad lo que debe hacer el socio para que nazca el derecho de separación ("protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos" ).
• En esta misma línea debe de interpretarse la apuesta decidida por la consideración de la norma como dispositiva , lo que se efectúa introduciendo la expresión "salvo disposición contraria de los estatutos" en el primer inciso del apartado primero, y precisando en su punto 2 precisa que "para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo".

Y remata el argumento diciendo que

Ignorar esta función interpretativa o aclaratoria de la Ley supone ignorar el contexto de debate jurídico doctrinal sobre la naturaleza del art. 348 bis LSC habido durante los últimos seis años, resultando ciertamente absurdo pretender que la norma tuviera una naturaleza imperativa hasta la entrada en vigor de la Ley 11/18, y que desde entonces la misma " mute " a norma dispositiva, especialmente cuando, por diversos avatares de política legislativa, la redacción original del precepto entró definitivamente en vigor el 1 de enero de 2017.

Aplicación al caso

Lo interesante del caso estriba en que los socios no habían derogado expresamente el art. 348 bis, pero habían acordado una política de dividendos que podría ser incompatible con los porcentajes de reparto establecidos en el precepto (33 % en la regulación previgente y 25 % en la vigente). En concreto la cláusula del Protocolo Familiar (en adelante PF) decía

el reparto de dividendos se realizará una vez que la Empresa Familiar haya generado suficientes beneficios como para financiar su crecimiento, dotando las reservas legales y demás fondos previstos por la Ley, los Estatutos y el presente Protocolo. Además, habrá dedicado un porcentaje de los mencionados beneficios a Reinversión y Nuevas Inversiones, con el fin de garantizar la operatividad normal de la Empresa y prever nuevas inversiones que puedan ser llevadas a cabo sin endeudamiento del Grupo" .

La Audiencia comienza reconociendo “la validez y eficacia del pacto de socios y su indudable incidencia en el ejercicio del derecho de separación del socio”. De lo que se trata es de

“dilucidar si la decisión de no repartir dividendos adoptado por la Junta General se ajusta a la política de dividendos aprobada por todos los socios o, por el contrario, supone un abuso de la mayoría no amparada por el protocolo familiar”.

A mi me parece que un planteamiento más preciso de la cuestión es si la política de dividendos pactada en el protocolo familiar es incompatible con el ejercicio del derecho de separación. Sólo si hay incompatibilidad puede considerarse que la socia estaba renunciando a ejercer el derecho de separación. Si la política de dividendos, por el contrario, puede ejecutarse de forma compatible con el reparto de los porcentajes previstos en la norma legal, la socia debería poder separarse.

La Audiencia constata que en el PF, aunque se enuncian los principios orientadores de la política de dividendos, “Nada se dice sobre el porcentaje de beneficios que debe de destinarse anualmente a nuevas inversiones”. En un Consejo de administración celebrado en marzo de 2016 se aprobó un plan de inversiones que, unido a otras aprobadas un año después en una junta de socios “

implicaban un importante desembolso económico para la sociedad que (según la propia sociedad) impedían el reparto de dividendos conforme al pacto de socios omnilateral.

La Audiencia, sin embargo, examina la contabilidad de la compañía y concluye que ésta disponía de reservas voluntarias en cuantía suficiente como para hacer frente al plan de inversiones y a la aprobadas en la junta de 2017.

En concreto, si las inversiones aprobadas ascendían a la suma de 1,2 millones de euros y el dinero disponible en tesorería a finales del 2017 rondaba los 1,6 millones de euros, parece lógico concluir que la diferencia (unos 400.000 €), superior en todo caso al importe de los beneficios obtenidos por la sociedad en el ejercicio 2016, se encontraban "ociosos" en la cuenta corriente de la sociedad demandada, por lo que eran perfectamente repartibles entre sus socios sin que con ello se estuviera incumpliendo el protocolo familiar y su política de dividendos. De lo anterior se deduce que, si bien el pacto de socios era aplicable en el presente supuesto por tratarse de una materia perfectamente disponible por los socios, tanto en estatutos, como por pacto de socios, el ejercicio de este derecho por la actora en modo alguno supone una vulneración del acuerdo suscrito por ella en mayo de 2016, 

Venire contra factum proprium inaplicable

Examina, a continuación, la Audiencia la alegación – muy frecuente – por parte de la sociedad de la contrariedad a la buena fe – actos propios – del ejercicio del derecho de separación por parte de un socio que, en ejercicios anteriores, hubiera votado a favor de reservar los beneficios. Y concluye que no se da, ni siquiera, el primer requisito de esta doctrina (recuérdese que esta doctrina es muy exigente y requiere no sólo una conducta contradictoria con otra precedente por parte del acusado de venire contra factum proprium, sino que requiere que la conducta inicial fuera idónea para generar en otro la confianza en que no se modificaría en el sentido de que se modificó y, sobre todo, que este otro hubiera invertido su confianza en que tal modificación no se produciría. Además, no debe confundirse el ámbito de aplicación de esta doctrina con el de las normas sobre cumplimiento de contratos. Si alguien está obligado por contrato a actuar de una forma y actúa de una forma distinta que infringe lo pactado, habrá cometido un incumplimiento de contrato, no habrá ido contra sus propios actos). Pues bien, la Audiencia dice que las circunstancias de unos y otros ejercicios habían variado. Que en 2016 el padre y único accionista estaba vivo; que se había desatado un conflicto entre los hermanos tras la muerte del padre que es el que llevó a la demandante a querer separarse, sobre todo porque sus hermanos la habían despedido como directora financiera de manera que sólo percibía ingresos de la empresa familiar vía dividendos.

La conclusión es, naturalmente, que la hermana ejerció correctamente el derecho de separación porque la sociedad tenía una antigüedad superior a cinco años; había tenido beneficios y no había repartido, con oposición de la hermana, un tercio de éstos en forma de dividendos (esta es una cuestión interesante que dejo para otra ocasión: ¿y si los socios se han venido repartiendo activos o beneficios sociales por vías distintas a la del dividendo formalmente acordado? – dividendos encubiertos - Por ejemplo, permitiendo a los socios el uso sin contraprestación de los activos sociales o cargando gastos particulares a la sociedad o recibiendo prestaciones en especie de la sociedad…).

Inexistencia de abuso en el ejercicio del derecho de separación

¿Hay ejercicio abusivo del derecho de separación ex art. 348 bis LSC porque se ejercite aún cuando no pueda decirse que los mayoritarios están abusando de su posición aplicando una política prolongada en el tiempo e injusta de sequía de dividendos? La Audiencia da una respuesta negativa a esta cuestión – en la línea de lo que he sostenido en alguna otra entrada –: que el art. 348 bis LSC pueda considerarse como una norma protectora de los socios minoritarios (como cualquier otra que reconozca un derecho de separación) y que tutele el derecho del socio minoritario a un reparto mínimo de beneficios no significa que el socio sólo pueda ejercerlo cuando la decisión de aplicación del resultado deba calificarse de abusiva. La doctrina del abuso de derecho sigue siendo aplicable a los acuerdos sobre aplicación del resultado y no ha quedado derogada por la norma del art. 348 bis LSC. Aunque, ciertamente, será difícil imaginar supuestos en los que un acuerdo de reparto de dividendos que cumpla con los mínimos del art. 348 bis LSC haya de considerarse, no obstante, como impugnable por abusivo, la doctrina de los acuerdos abusivos y la norma del art. 348 bis LSC tienen estructuras diferentes (cláusula general la primera y norma con supuesto de hecho determinado la segunda). Por tanto, la alegación de la sociedad de que la hermana estaba usando el derecho del precepto para fines distintos a los que previó el legislador, deviene inaceptable.

Por otro lado, es obvio que el derecho de separación del art. 348 bis LSC puede ejercerse abusivamente, pero, de nuevo, y dada la estructura de la norma, no será fácil que se den los presupuestos del abuso de derecho por parte del minoritario. La sociedad, en el caso, adujo (aparte de una hipérbole como la siguiente: que el ejercicio del derecho ponía “en peligro el proyecto social o incluso el estado de tesorería de la empresa”) que la hermana no había esperado ni un año desde que heredó las participaciones para ejercerlo. La Audiencia discrepa. En primer lugar, la ley no exige que el socio tenga 5 años de antigüedad en la propiedad de las acciones o participaciones para poder ejercer el derecho (es más, si hay un caso en el que puede estar perfectamente justificado no exigir tal requisito – de haberlo puesto el legislador – sería en los casos en los que las acciones o participaciones representan la cuota hereditaria del socio).

Se aplican las reglas de valoración de las acciones recogidas estatutariamente (en la regulación de las limitaciones a la transmisibilidad) para el caso de adquisición por la sociedad de las acciones del socio que desea separarse

Finalmente, la Audiencia se ocupa de la valoración de las acciones respecto de la cual se plantea el mismo problema que respecto al propio ejercicio del derecho: ¿queda sometida ésta a las reglas valorativas incluidas en los estatutos o en el pacto parasocial? La respuesta es, para la Audiencia, afirmativa porque, aunque los estatutos sólo se refieran al precio de venta de las acciones, nada impide que el derecho de separación se ejecute – se pague al socio su cuota de liquidación – mediante la adquisición por la sociedad de las acciones de la socia que se separa (como tampoco nada impediría que la sociedad señale a un tercero – otro socio – para que adquiera las acciones). La Audiencia explica con claridad los argumentos legales para sostener tal posibilidad (en el pasado, la mayor parte de la doctrina exigía la reducción de capital para ejecutar el derecho de separación y, en alguna publicación, sostuve, como hace ahora la Audiencia que)

no es cierto que la reducción de capital sea la consecuencia necesaria del ejercicio del derecho de separación, al contrario, la legislación contempla una alternativa al reembolso con reducción de capital: la adquisición por la sociedad en autocartera a cambio de un precio ( art. 349 LSC ). Solo así se entiende la referencia que el art. 356.1 LSC al derecho de los socios separados a obtener en su domicilio el valor razonable de las acciones en concepto de "precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan" . Esta alternativa tiene consecuencias formales en la forma en la que debe otorgarse la escritura pública, regulándose de manera particular según se trate de una escritura pública de reembolso del importe de las acciones ( art. 358 LSC ) que, lógicamente, implicará la reducción de capital y amortización de las acciones; de aquellos otros supuestos en los que se otorgue escritura pública de adquisición por la sociedad de las acciones ( art. 359 LSC ), en cuyo caso, efectuado el pago del precio o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán dicha escritura pública… 

 Reconocer la posibilidad de que la sociedad pueda adquirir en autocartera las acciones del socio que se separa conlleva la aplicación del régimen estatutariamente previsto para la transmisión onerosa de acciones. Defiende la actora apelante que no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 7 de los estatutos sociales introducido por acuerdo de la Junta General Extraordinaria de 30 de marzo de 2017 (doc. 18), en la que se modificó -entre otros- dicho artículo en la línea de lo previamente acordado por todos los socios en el protocolo familiar de mayo de 2016. En concreto, respondiendo a la fisonomía cerrada y familiar de la mercantil, se introdujeron determinadas restricciones en la transmisión de acciones inter vivos, tanto onerosas, como gratuitas, así como en supuestos de enajenación forzosa. También se reguló la forma en que debían valorarse las acciones de la sociedad en estos supuestos, así como una "penalidad" de entre un 30 o 35% en función de si la adquisición había sido efectuada por un miembro de la familia o la propia sociedad en autocartera. 

Por tanto, ninguna vulneración del derecho del socio al reembolso supone la adquisición en autocartera de las acciones de la actora en la medida en que los estatutos contemplan normas específicas de valoración de las acciones y de adquisición en autocartera, disposiciones que se encuentran vigentes y son aplicables al caso que nos ocupa, por lo que también vamos a desestimar este último motivo de impugnación.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Vaya con dios - Nah neh nah

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Las sociedades siguen sin poder delinquir

Banksy

Societas delinquere non potest es una expresión equívoca para referirse a que las personas jurídicas, porque son patrimonios, no pueden cometer delitos, porque cometer delitos exige conciencia y voluntad y, por tanto, una conducta humana. Como dice Fernando Molina, la responsabilidad penal no es compatible con las personas jurídicas porque 

“algunas modalidades de responsabilidad, de las que son paradigma la responsabilidad moral y la jurídico-penal, están indisolublemente vinculadas a una imputación subjetiva en el sentido más estricto del término, esto es, una imputación que sólo se da en mentes conscientes dotadas de autonomía…El legislador, el sector de la academia que la defiende y ahora el Tribunal Supremo pueden, desde luego, jugar con las palabras cuanto quieran, pero no impedirán que la responsabilidad de las personas jurídicas sea una transferencia de la de las personas físicas, y eso, simplemente, no es responsabilidad penal en nuestro Derecho…”. 

Los patrimonios no son imputables subjetivamente. Sólo pueden ser partes de una relación jurídica – acreedores y deudores – y sujetos responsables patrimonialmente, esto es, pueden estar a las resultas de las relaciones jurídicas que hubieran entablado y de las actuaciones de sus órganos, pero no pueden ser sujetos imputables subjetivamente. La responsabilidad penal de las personas jurídicas sigue siendo responsabilidad patrimonial que, tratándose de patrimonios, puede conducir, como ordena el Código Penal, a su liquidación previa terminación del negocio jurídico que dio lugar a la constitución de dicho patrimonio dándose al producto de tal liquidación el fin que el ordenamiento considere oportuno (decomiso, normalmente, si el patrimonio ha sido utilizado para cometer delitos).

La cuenta 118: Aportaciones de socio único y liquidación de la sociedad

foto: @thefromthetree

El Registrador Mercantil suspendió la inscripción de una escritura de disolución y liquidación de una sociedad limitada unipersonal porque

“en el balance figura la cuenta «118: Aportaciones de socios» con signo negativo, y dicha cuenta sólo puede ser positiva o con importe «0», de modo que si, como ha manifestado el liquidador, se trata de una aportación a fondo perdido realizada por el socio único para compensar las pérdidas de la sociedad, su importe no puede ser negativo, pues, una vez compensadas las pérdidas, su resultado final sería cero”

Si se para uno a pensar por un segundo, la extrañeza le invade: ¿qué más da el signo de la cuenta 118 en liquidación? Será un problema para los socios, no para los acreedores, que habrán cobrado la totalidad de sus créditos. La cuestión será cómo se reparte el residuo entre los socios, esto es, la cuota de liquidación.

La DGRN, tras explicar en qué consiste la liquidación y la función del balance de liquidación (arts. 390.1, 391 y 392 LSC)

Ciertamente, en el presente caso, podría haber sido más acertado el reflejo contable de las aportaciones realizadas por el socio para compensar pérdidas, pero, a diferencia del supuesto de la Resolución de este Centro Directivo de 14 de noviembre de 2018 (en que se rechazó el depósito de cuentas por figurar en el balance la cifra de capital con signo negativo, por entender necesario evitar que resulten distorsionados los derechos de información y publicidad que el depósito contable pretende, pues los documentos depositados deben reflejar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la compañía), la información sobre las aportaciones del socio único resulta superflua a los efectos de la concreta liquidación societaria que se documenta en la escritura calificada, toda vez que es determinante que en dicha escritura el liquidador manifiesta «que tal y como consta en el balance incorporado no hay activo ni pasivo exigible habiendo superado las pérdidas el importe correspondiente al capital social y habiendo sido necesario realizar por el socio único aportaciones a fondo perdido. Por lo que dado que no existe haber partible, su cuota de liquidación asciende a 0 euros». 

Como también ha puesto de relieve esta Dirección General (vid., por todas, las Resoluciones de 6 de noviembre de 2017 y 19 de diciembre de 2018), a efectos de la cancelación de los asientos registrales debe admitirse la manifestación que sobre la inexistencia de activo y sobre la inexistencia de acreedores realice el liquidador bajo su responsabilidad -confirmada con el contenido del balance aprobado-, como acontece en otros muchos supuestos contemplados en la legislación societaria (cfr. artículos 160 bis, apartado 3, 170.4, 201.2.1.º y.2.º, 208.3, 217.2, 218.1, 227.2.1.ª y.2.ª, 242.3.ª y 246.2.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil).

Es la RDGRN de 10 de julio de 2019

Decálogo del buen profesor de Derecho

Lyrissa Lidsky, una profesora de Derecho de la Universidad de Missouri ha publicado en Twitter un decálogo de consejos para profesores de Derecho. Como me han parecido de mucho interés, difíciles de cumplir y algunos de ellos discutibles, los reproduzco aquí en español con algún comentario. Un par de observaciones previas: Derecho es un posgrado en los EE.UU. Los estudiantes son mucho más maduros (y han pagado un dineral) que nuestros estudiantes de Derecho, de manera que no cabe esperar el mismo tipo de relación profesor-alumno ni la misma reacción por su parte. Mi experiencia es que, a menudo - no siempre -, incluso alumnos de quinto año, esperan ser tratados como si estuvieran en el Instituto lo que me lleva a pensar que ese es el trato que han recibido en los cuatro años anteriores de la carrera. Vamos con los consejos de la profesora Lidsky.

El primero es completamente contradictorio con el “ser” de un profesor (a los que se paga en vanidad). Nos pide Lidsky que recordemos que la clase no va del profesor. La clase va de los estudiantes. “No trates de impresionarlos haciendo alardes de tu inteligencia. Impresiónalos mostrando cuán inteligentes son ellos”. Aquí se podría hacer algún chiste. Pero yo, en particular, no, porque mis alumnos – de la doble de Derecho y ADE – son inteligentes. Dado lo que se ha dicho sobre que Derecho en los EE.UU. es un postgrado, la presunción de inteligencia puede aceptarse para el estudiante medio.

El segundo es un consejo muy sensato pero difícil de llevar a la práctica: mantener elevadas las expectativas respecto de lo que pueden hacer – de su capacidad  - los alumnos “es una forma de respetarlos”. Es fácil de aceptar (si los consideras inteligentes, no es difícil esperar mucho de ellos) pero difícil de cohonestar con los consejos que vienen a continuación: si los alumnos son listos y puedes esperar mucho de ellos ¿qué haces cuando te decepcionan porque se comportan como “vagos y maleantes” (es broma)? ¿Les haces ver que te han decepcionado? ¿les pasas la mano por el lomo y les dices que se porten mejor la próxima vez? ¿les haces creer que todo vale?

El tercero es que, en las primeras clases, sientes el nivel del curso. Porque forzar la máquina y aumentar la exigencia más adelante es imposible. Relajar ésta, por el contrario, es perfectamente posible. Es un buen consejo. Me recuerda a lo de Marguerite Yourcenar y la relación entre el caballo y el jinete. Este podía adaptarse al caballo sólo una vez que lo había domado. Si los alumnos se convencen de que el que trabaja seriamente aprueba, el nivel de control de su conducta puede relajarse.

“Respeta el tiempo de los estudiantes. Los estudiantes agradecen y te incitan a que te vayas por las ramas e irse por las ramas ocasionalmente hace la clase mas llevadera. Pero hay que ver todo el programa. Esta es una regla de profesionalidad. Si te sientes obligado a hablar de cosas que no están en el programa, a lo mejor tienes que cambiar el programa. Pero, entretanto, asegúrate de que “cubres el programa”. Los programas de las asignaturas de Derecho merecen cambios profundos (Bolonia no lo hace fácil); hay que aligerarlos mucho de contenido y centrarlos en el estudio de un par de problemas intelectualmente importantes y que proporcionen herramientas que los estudiantes puedan utilizar para resolver problemas prácticos de la profesión de abogado o juez.

El quinto no lo entiendo. Lo dejo en inglés: “You teach who you are, whether you mean to or not”. Supongo que quiere decir que no puedes evitar ser tú mismo cuando estás encima de la tarima.

El sexto es muy bueno (y también difícil de llevar a la práctica): a veces basta con “levantar las cejas, hacer una pausa un pelín larga o hacer una broma” para indicar que el alumno se ha equivocado o para controlar cualquier incidente en la clase. Todo ello es preferible a levantar la voz o soltar una regañina. De nuevo, tener estudiantes de 25 años de edad o de 18 es muy diferente.

El séptimo lo sufrimos especialmente desde que el sistema de Bolonia se ha implantado: los estudiantes quieren seguridad jurídica y exigen un contrato detalladísimo cuyo cumplimiento vigilarán hasta el más mínimo detalle. Basta con ver cuán detallados son los syllabus de los profesores norteamericanos para darnos cuenta de que esa “comprensión contractual” de la relación entre profesores y alumnos se ha extendido a España. Lo dejo en inglés “Students want to know what to expect both in the course as a whole and day-by-day”. Y Lidsky reconoce que “I don’t always do as well on this front as I want to”. Yo tampoco. Aunque, tras varios años de dar la misma asignatura, los materiales son más que suficienteS y las sesiones están muy rodadas, hacer cambios que me parecen adecuados es, normalmente, un desastre. Mucho que mejorar, por ejemplo, en la evaluación. Mi predicción es que los exámenes tipo test ganarán terreno por esa exigencia de los alumnos de seguridad jurídica y de hiperregulación de la docencia y evaluación de las asignaturas. El examen tipo test es un arma defensiva del profesor muy potente cuando todos los suspensos vienen a la revisión y al profesor le pueden abrir un expediente por una nadería.

El octavo es también exacto. Los estudiantes son benevolentes si creen que el profesor se esfuerza y se preocupa porque aprendan (no te dejes guiar por las encuestas, siempre hay una minoría que tiene incentivos para poner a parir al mejor docente del mundo) y perdonarán errores.

Con el noveno también estoy de acuerdo: si no te apasiona la asignatura que enseñas ¿por qué les iba a gustar a tus estudiantes? Uno de los mejores comentarios que he recibido en las encuestas de docencia rezaba: “El problema de este profesor es que, como a él le interesa mucho lo que cuenta, cree que a nosotros tiene que interesarnos también en el mismo grado”. O algo así. Tenía razón el alumno. El profesor no debería nunca perder de vista que lo normal es que sus alumnos no estén interesados especialmente en la materia – sobre todo si no la han elegido, pero aunque la hayan elegido porque pueden haberlo hecho por cualquier razón espuria – y podrá darse con un canto en los dientes si al final del semestre algunos estudiantes dicen que el profesor ha conseguido interesarles por la asignatura. Ser consciente de esta falta de interés ayuda a ser mejor profesor porque obliga a esforzarse por ser claro y por formular las ideas de forma atractiva.

Con el décimo no estoy completamente de acuerdo. Dice “Respect and honor different perspectives. The tone you set will dictate whether your students respect and honor different perspectives”. Las “perspectivas” no merecen ni respeto ni honor. Leyendo el consejo de Lidsky in bonam partem, quizá lo que quiere decir es que si no presentas una cuestión desde distintas perspectivas, los estudiantes pueden percibir equivocadamente que la cuestión es sencilla, esto es, no compleja. Y si presentas las distintas perspectivas, entonces sí, has de hacerlo sin convertirlas en espantapájaros o deformándolas de cualquier otra forma. En este punto, de todas formas, yo soy más del club de Coase y “The Market for Goods and the Market for Ideas”. Prefiero que las perspectivas diferentes de las mías se las enseñen y expliquen los que las defienden. La vida es corta y los semestres universitarios sólo tienen catorce semanas.

Como bonus, Lidsky sugiere que comprobemos frecuentemente y sin riesgo para los estudiantes si están aprendiendo o no. Pero “administering them is burdensome”.

Véase las excelentes "apostillas" de Presno Linera en su blog 

The Purpose of the Corporation por enésima vez

Foto: @thefromthetree

En la misma columna, Levine le dedica unos párrafos al tema del interés social (¿deben las sociedades anónimas maximizar el valor de la empresa social, esto es, el interés social y el interés común de los accionistas es lo mismo o deben los administradores gestionar la empresa social en interés de todos los que tienen un interés en la compañía, valga la redundancia, esto es, en interés de trabajadores, proveedores, clientes, financiadores y las comunidades donde la compañía esté presente?). Levine lo hace – como lo ha hecho también Andrew Ross Sorkin en The New York Times -  porque los consejeros ejecutivos de algunas de las compañías más grandes de los EE.UU. que se reúnen en una cosa que llaman Business Roundtable (BRT) han decidido que ya está bien de poner  por encima de todo el interés de los accionistas y que también hay que tener en cuenta el interés de los demás stakeholders en la gestión de las empresas. Que James Dimon – el CEO de JPMorgan – sea uno de los miembros de la BRT permite sospechar de las intenciones de estos prohombres de los negocios.

No voy a reiterar aquí que Friedman tenía razón y que, en un mercado competitivo, es  el mercado de productos el que se encarga de que las empresas maximicen el beneficio y, por tanto el valor de la empresa y cumplan sus contratos con todos los demás factores de la producción (trabajo, insumos, clientes). Si no lo hacen, perderán clientela a favor de sus competidores. Por tanto, en un mercado competitivo, los gestores no pueden hacer otra cosa que maximizar los beneficios. El problema es que parece que las empresas – especialmente en algunos sectores como el de la tecnología y el financiero – tienen poder de mercado y no solo ni principalmente frente a los clientes-consumidores, sino frente a sus empleados y frente a sus proveedores. Es decir, asistimos a una evolución de los mercados en los que, parece, los “humanos capitalistas” (empleados que reciben parte de su sueldo en acciones) y los ejecutivos de las grandes empresas se llevan, junto a los accionistas, beneficios supracompetitivos, parte del excedente del consumidor a costa de los proveedores, los consumidores y, sobre todo, los trabajadores, sin olvidar, naturalmente, al Estado que no consigue cobrar impuestos de manera significativa a las grandes corporaciones multinacionales.

No es extraño que este tipo de manifiestos sean suscritos por líderes empresariales norteamericanos. Uno tiene la sospecha de que las empresas norteamericanas son las grandes “pecadoras” cuando se trata de cumplir sus contratos con sus empleados, con sus proveedores y con la Hacienda Pública. De manera que, lo que ahora parecen decir es que van a asumir el compromiso de cumplir sus contratos explícitos e implícitos con todos estos stakeholders. Que es a lo que éstos tienen derecho y que es lo que los juristas estudiamos bajo el lema “cumplimiento normativo”.

Pero, como dice Elena Alfaro, hay motivos para la indignación con estos líderes empresariales de la Business  Roundtable, “la que produce recibir una respuesta moral a una cuestión técnica”. Porque el adecuado reparto del excedente que produce una empresa entre todos los que contribuyen a dicho excedente es una cuestión técnico-jurídica, la que resulta de los contratos y las normas que regulan tales relaciones. Hay que seguir citando a Adam Smith y hacerlo doblemente. No esperamos de la bonhomía de James Dimon que pague lo que debe a sus empleados; que preste un servicio adecuado a sus clientes; que JP Morgan pague los impuestos a los que está obligado. Lo esperamos del sistema jurídico que le obliga a cumplir los contratos firmados y las leyes en vigor. Y debemos seguir desconfiando de los empresarios que se reúnen con otros empresarios. Casi siempre, decía Adam Smith, se trata de conspiraciones contra el interés público y del público.