Los titulares de swaps que se liquidan en efectivo y que no dan acceso a la titularidad de las acciones (valor subyacente) carecen de legitimación para impugnar ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que autoriza una oferta pública de adquisición de las acciones a las que viene referido el derivado financiero.
Es la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 3 de octubre de 2022
Dice el recurrente en casación (titular de swaps que pretende impugnar una resolución de la CNMV que consideró equitativo el precio ofrecido en una OPA voluntaria previa a la exclusión de cotización) que, al negarle legitimación para impugnar ex art. 19 LJCA no tuvo en cuenta que los titulares de swaps sobre las acciones - de Telepizza en este caso - tenían un interés legítimo en impugnar la resolución de la CNMV porque, cuanto más alto fuera el precio equitativo, mayor su beneficio.
El Oferente en la OPA (en un escrito de gran calidad argumental) mantiene lo contrario argumentando que una OPA es una compraventa; que las partes son particulares; que la intervención administrativa - de la CNMV - se justifica sólo para velar por la transparencia en la formación de los precios y la protección del público inversor y que, por tanto, sólo están legitimados para impugnar las resoluciones que dicte la CNMV en un procedimiento de OPA los vendedores y los compradores. Y los titulares de SWAPs sobre las acciones no son ni lo uno ni lo otro. De manera que si no tienen derechos derivados de esas compraventas, tampoco deben tener legitimación para impugnar las resoluciones correspondientes de la CNMV. En contra de lo que dice el recurrente, en la medida en que los SWAPs no se liquiden físicamente sino mediante la entrega de la diferencia de valor en dinero, la contratación de SWAPs es algo que ocurre al margen de la relación entre los accionistas y la compañía y entre los accionistas y el que realiza la Oferta Pública de Adquisición, de manera que los intereses de éstos podrían verse perjudicados si se legitimara para impugnar las resoluciones de la CNMV a terceros cuyos intereses pueden no coincidir con los de los accionistas (porque pueden paralizar la oferta y, eventualmente, como se trata de una oferta voluntaria, llevar al oferente a retirarla) y, desde luego, no con el del oferente. Y si se liquidan contra la entrega de acciones, la contraparte no tiene por qué ser accionista - en el momento en el que se contrata el SWAP -.
El Supremo desestima el recurso y confirma la falta de legitimación activa del titular de SWAPs para impugnar las resoluciones dictadas por la CNMV en el marco de una OPA.
Comienza señalando que las OPAs se dirigen a los accionistas y a los titulares de valores emitidos por la sociedad a cuyas acciones se dirige la oferta que den derecho a suscribir o adquirir acciones (obligaciones convertibles y warrants). No a los titulares de swaps. Añade que los SWAPs, esto es, su contratación y negociación, son valores negociables en su caso cuyas creación, transmisión y liquidación suceden al margen de la sociedad emisora de las acciones que tienen como subyacente los equity swaps por lo que son, en lo que a la OPA se refiere, res inter alios acta, en concreto entre los que adquieren el derecho y los bancos que, normalmente, venden este tipo de producto financiero. Si se ha de notificar a la CNMV - al mercado - su contratación es por razones de transparencia y de adecuada formación de los precios bursátiles.
A continuación, el Supremo razona como sigue:
Cuando se produjo la Opa de exclusión la recurrente, Polygon Global Partners, no era accionista de Telepizza, ni lo sería luego, pues el contrato de swap no le daba acceso a la titularidad de las acciones en ninguna circunstancia.
En su calidad de titular de los equity swaps la recurrente tenía un interés económico en la evolución del valor subyacente (acciones de Telepizza). Pero ese interés económico no deriva de la relación jurídica entablada entre los tres elementos subjetivos intervinientes en la OPA -Tasty Bidco, S.L.U. (entidad que formula la OPA), los accionistas a los que se dirige la oferta de compra y la CNMV que la autoriza- sino que surge de un acuerdo privado, ajeno a aquella relación, como es el contrato de permuta (swap) suscrito por Polygon Global Partners con las entidades bancarias UBS, Deutsche Bank y Société Générale. De lo anterior resulta que el interés económico de la recurrente no es una derivación o consecuencia de la OPA sino que tiene un origen ajeno a ésta, al ser fruto de un contrato privado de permuta en el que las partes acuerdan vincular su suerte –esto es, el montante de sus prestaciones- a la evolución de un valor de referencia. Este interés económico no determina que Polygon Global Partners esté legitimada para impugnar una oferta pública de adquisición...
... los accionistas y los titulares de swaps pueden tener intereses distintos y aun contrarios... pudiendo darse el caso de que una oferta pública adquisición aceptada por todos los accionistas, sus destinatarios naturales, fuera en cambio impugnada en vía judicial –y eventualmente anulada- por alguien a quien la OPA no va dirigida... Las disfunciones descritas en el apartado anterior se multiplicarían progresivamente si el valor subyacente del swap no fuera, como sucede en este caso, un concreto título valor (acción de Telepizza) sino un grupo o conjunto de valores o un determinado índice bursátil. En tales casos el planteamiento de la recurrente, caso de ser asumido, llevaría a reconocer al titular del swap legitimación para impugnar en vía judicial toda clase de incidencias o vicisitudes referidas a cualquiera de los valores integrantes del grupo o índice tomado como referencia, por la sola razón de que pudiera resultar afectada su inversión, confiriendo así al titular del swap una suerte de legitimación universal, lo que de ninguna manera resulta aceptable.
