¿Se ha convertido o no el Derecho de la competencia europeo en un disparate intelectual?

Aunque el artículo de Montesa/Givaja es de 2006, podrían haberlo escrito ayer

The term ``undertaking'' contained in Articles 81 and 82 EC is an economic notion and encompasses every entity engaged in an economic activity, regardless of its legal status. Therefore, in competition law, the term must be understood as designating an economic unit, consisting of a unitary organization of personal, tangible and intangible elements, which pursues a specific economic aim on a long-term basis, even if, in law, that economic unit consists of several natural or legal persons.11 This concept does not necessarily match that of ``legal person'' under national company law or tax law.

Nevertheless, for practical reasons, the Commission has historically attributed EC competition law infringements only to natural or legal persons. The CFI has endorsed this view and held that enforcement decisions can only be addressed to legal persons and not to undertakings in the broad sense of the term. It would indeed be difficult to conceive how to collect a fine under Article 256 of the Treaty if the Decision is not addressed to an entity having legal personality

Obsérvese: no por razón de que los derechos fundamentales han de ser respetados y que también en el Derecho europeo rige el principio de personalidad de las penas y que nadie puede ser sancionado por una conducta que no le sea imputable de acuerdo con algún criterio razonable. Sólo por “practical reasons” la Comisión multa a entidades con personalidad jurídica. Básicamente porque solo las personas jurídicas tienen cuentas en los bancos de donde se pueda sacar el dinero para pagarlas. Pero siguen

Given that infringements are committed by undertakings in the broad sense of the term but that enforcement decisions can only be addressed to legal persons

Nosotros creíamos que los “infringements” solo los podían cometer los individuos. Desde luego no las agrupaciones carentes de personalidad jurídica. Es más, hasta hace muy poco, societas delinquere non potest. Esto pasa porque los jueces europeos no podían imaginar en los años 60 que el Tribunal de Justicia iba a ser un tribunal que dedica, buena parte de su tiempo, a revisar sanciones administrativas impuestas a los Estados y a los particulares por las instituciones comunitarias. Ellos creían que estaban ahí para interpretar las normas del Tratado. Y lo del disparate intelectual se aprecia inmediatamente cuando el mismo Tribunal de Justicia que establece una presunción prácticamente irrefutable de participación de la matriz en la conducta ilegal de la filial, en otras sentencias

expressly cited the principle that natural or legal persons may be penalized only for acts imputed to them individually'', and specified that the exceptions to this principle should be interpreted restrictively.

Los autores acaban reconociendo, tras un largo – y minucioso - análisis de la jurisprudencia, que la presunción de responsabilidad de la matriz por las infracciones de la filial, presuntamente iuris tantum es, en realidad, iuris et de iure

It must, however, be admitted that it is part of the very nature of a subsidiary to be answerable, to a certain extent, to a corporate centre for basic guidance, investment decisions, legal affairs and leadership. Only pure financial holding companies whose subsidiaries are simply investment vehicles, which serve merely to invest capital in companies and withdraw capital as soon as it is considered that an investment in other companies would provide a better return would escape this very strict test. Nonetheless there is no explicit statement, as such, in Commission Decisions to the effect that only pure financial holding companies can prove that their subsidiaries are autonomous.

Ya hemos visto que ni siquiera las “financial holding companies” se escapan. Y miren lo que dice un prestigioso penalista hoy en Expansión (Juan Antonio Lascurain)

Nuestro modelo democrático de justicia penal impide que la responsabilidad penal no sea propia sino por el hecho de otro. E impide también la responsabilidad objetiva: impide la pena por un hecho nocivo que no le sea reprochable al penado. Por ello, aunque se cometa un delito en el seno de la empresa y a su favor, no puede haber pena legítima para la misma si no es por su propia y reprochable actuación; no si estaba bien organizada para evitarlo, si el delito se debió a que el empleado,o el administrador en el marco de una gestión empresarial plural, burló el sistema de prevención, o a que tal sistema, razonablemente conformado, actualizado y financiado, fue eventualmente mal aplicado por algún otro miembro de la persona jurídica.

Cajas

Hace algún tiempo decíamos que no veíamos razones para que la gente quisiera invertir su dinero en capital de las Cajas. Casi cuando lo decíamos, se anunciaba la operación – luego frustrada – sobre Banca Civica. Ahora vuelve el asunto a estar en el candelero y el Gobierno teme que las Cajas utilicen su red comercial para vender a los depositantes valores negociables que no sean estrictamente acciones pero que cuenten como capital (bonos convertibles). Chungo. Deberían ir a los mercados donde haya inversores institucionales que son contrapartes más poderosas y con más incentivos para enterarse de lo que compran antes de dirigirse a sus clientes. No sería bueno que el Estado tuviera que asegurar, no solo los depósitos sino también estos valores sencillamente porque los han comprado jubilados y gente del común. Si los que controlan las cajas (quienes sean, los gobiernos regionales o los que están en su gestión que ya no se sabe quién se opone a su conversión en bancos cotizados) temen malvenderlas, deberían haberse puesto las pilas hace dos años. Probablemente pensaron que su recapitalización no llevaba consigo la pérdida del control (los SIPS) y ahora están viendo que, algunas de ellas, – las que han de convertirse en bancos – van a tener que ceder el control a los que aporten el nuevo capital, razón por la que se frustró, probablemente, la operación sobre Banca Civica. 

Yglesias sobre la música grabada

 Since digital copies of recordings are non-rival and basically free to make, any non-zero sale price entails some deadweight loss. And since concert tickets are necessarily scarce, any sub-market price entails some deadweight loss. The optimal strategy for a popular band that wants to do something nice is market pricing for concert tickets, plus free recordings.

Y muy interesante el debate en los EE.UU sobre una proposición de Ley semejante a la Ley Sinde. Esta es la carta de un grupo de profesores y este es el artículo del NYT a favor de la Ley, diciendo, más o menos, que Shakespeare no habría existido sin copyright (aunque el Estatuto de Ana es muy posterior a la muerte de Shakespeare). Y este un comentario crítico con dicho artículo

We should pay artists for their work, but there are complexities in questions like "how much" and "how often" and "for how long" that are worth asking. There is no vacuum, and just as the authors of this article contend that the work of Shakespeare would probably have suffered for want of adequate compensatory model, so too would the work of Shakespeare have suffered if he had to buy the rights to many of the story lines or passages of text he cribbed in his plays.

Parece seguro que Shakespeare era un copión.

Tres cosas importantes en EL PAIS de hoy: Belén, de Zaragoza que quiere ser médico; Schmidt de Google y el fracaso; y los Fernández-Ordóñez

1. Carta al Director de una chica de 16 años de Zaragoza (Belén García Villaroya): está preocupada porque, a pesar de que tiene muy buenas notas, teme que no conseguirá alcanzar la que se le pide para entrar en una Facultad de Medicina. Es un pecado mortal que no podemos permitirnos. Hay que duplicar las plazas en Medicina, ya. Es la forma más barata de aumentar el número de vocaciones científicas en España y de que las existentes no se pierdan.

2. Eric Schmidt, el de Google: Europa tiene lo que hace falta para que se desarrolle un Silicon Valley: universidades punteras (dudoso), capital riesgo (de poca envergadura) y le falta una tercera: “permitir el fracaso. Si no fallas, no aprendes”. ¿Cómo se “permite” el fracaso? Es complicado. Los EE.UU son un país de inmigrantes y, ceteris paribus, la gente que emigra tiene menos aversión al riesgo que la que se queda por lo que es normal que los países europeos, – países de emigración – sean menos emprendedores que los EE.UU o Australia o Argentina. Cosas que se pueden hacer: Uno, un régimen concursal que sea amable con el que fracasa y severo con el que defrauda a sus acreedores. Dos, los poderes públicos han de contraer el compromiso creíble de que acercarse a ellos no sirve para triunfar (cajas de ahorro, concesiones de televisión, radio; contratos públicos…) de manera que se premie la asunción de riesgo. No queremos Berlusconis ni capitalismo de “amiguetes”. Tres. elevar el coste de trabajar para otros en relación con el trabajo independiente. Para empezar, dignificando socialmente el trabajo independiente. Aquí parece que sólo el que trabaja para otros merece la tutela constitucional.

3. Entrevista a Inés Fernández-Ordoñez en el dominical: colega de la UAM. En otras ocasiones he dicho que Madrid debería levantar una estatua a Botín, a Telefonica y a la familia Fernández-Ordóñez (Francisco, la Ley del divorcio y la ley del impuesto sobre la renta; Jose Antonio, unos cuantos puentes maravillosos; Miguel Ángel, las más importantes reformas económicas llevadas a cabo en España bajo Miguel Boyer y ahora Gobernador del Banco de España). No se me ocurre nadie que, en los últimos cuarenta años, haya hecho más por Madrid y, en general, por España. El rey debería darles unos cuantos marquesados en señal de nuestro agradecimiento. Dejaré para otra ocasión explicar por qué Madrid le debe tanto a Botín y por qué la estatua hay que hacérsela a Telefonica y no a alguno de sus presidentes. Ya sé que hay muchos más (Fuster, Nueno, Mas-Colell, A. Ortega…),

Waldman sobre Cowen

¿Se acuerdan de aquello de Hayek? Los precios informan a los que participan en el mercado sobre qué hacer. El último libro de Tyler Cowen da la ocasión a Steve Randy Waldman para decir lo siguiente:

rather than a paucity of new technologies, we might be experiencing a breakdown of an older gizmo that economists refer to as “markets”. As our economy tilts away from sectors in which value (however defined) and financial revenue are reliably cojoined, our primary means of orienting our behavior towards valuable activity, individually and collectively, become less and less effective. We simply don’t know what we ought to do. So we err. If the quality of economic decisionmaking is poorer than it was in past, that has consequences for welfare.

Es decir, que ni el sector de la educación, ni en el sector de la salud, ni en el sector financiero tenemos mercados disponibles que nos aseguren que los ingresos de las instituciones educativas, sanitarias y financieras (lo que los consumidores se gastan en ellos) se corresponden con el valor que nos entregan a cambio, de manera que podemos estar asignando pésimamente los recursos. Y la cosa es más grave porque educación y salud son los dos sectores en los que gastamos cada vez más recursos sociales.

Otras

Ultimately, different technological regimes are incommensurable in welfare terms…. Ultimately, society is a game and big technological changes rescramble both the available strategies and payouts, leading to changes that are unpredictable both in form and in terms of welfare

it’s pretty clear that from the inside, intelligent people struggle unsuccessfully to find means to overcome barriers that prevent them from picking delicacies that are hanging in front of their noses. We might be in a similar situation, with plenty of technological fruit ripe for the picking, but invisible barriers — political, cultural, whatever — that prevent us from doing so.

With each technological change, new social institutions had to arise to sustain dispersed purchasing power despite a reduction of numbers and bargaining power of workers in old industries. Displaced workers ultimately did find new work, but only because the new social institutions “artificially” created buyers for all the things displaced workers reinvented themselves to sell.

La difusión de la imprenta: patentes y secretos industriales

A través de Kedrosky, un breve artículo en Voxeu sobre los orígenes de la imprenta y su influencia en el crecimiento económico. La conclusión: las ciudades en las que hubo imprentas más tempranamente crecieron más rápido que las comparables entre 1450 y 1500, lo que no es extraño ya que se ha comparado la imprenta con internet. Este párrafo me llama mucho la atención

Los efectos posibles de las conclusiones de la Abogado General Kokkot respecto de las transmisiones televisivas de fútbol: “tráete el descodificador cuando vuelvas de vacaciones”

Colega profesora:

Échale un vistazo a las las conclusiones de Kokott sobre la libre circulación de los descodificadores en el mercado interior: si quieres ver la Premier más barata, cómprate el abono en Grecia, llévate el descodificador a Gran Bretaña y te ahorras una pasta. Libre circulación versus derechos de exclusiva,

JA:

“Ya la he visto. Mi impresión es que no tendrá ningún efecto, solo obligará a cambiar los contratos: venderán los derechos para Gran Bretaña y para el resto del mundo en el mismo paquete. Y a los griegos les saldrá más caro ver la liga inglesa, si quieren verla, porque le cobrarán lo mismo que a los ingleses. Es lo de distorsionar apretando por un lado, lo único que se consigue es que lo que has apretado se deforme por otro”.

CP

“En efecto, frente a lo que dice el abogado de la recurrente (libre competencia en el mercado interior, reducción de precios, …), lo que se hará es vender los partidos al mismo precio en todo el mercado interior y de esta manera, suprimen el incentivo a la reimportación. Problemas: por una parte, qué pasará cuando a buena parte de los griegos que veían la Premier se les vuelva demasiado cara (florecimiento del sustitutivo de "contrabando": en este caso webs tipo "Roja directa") y, por otra, qué pasará cuando los de la Premier se queden sin determinados mercados porque los consumidores no estén dispuestos a pagar tanto por el fútbol inglés como los ingleses. Al final, ya verás como son los consumidores ingleses los que terminan pagando los platos rotos de la eventual pérdida de dichos mercados...

Pablo Ibáñez Colomo en Chilling competition:

“I read yesterday Advocate General Kokott’s opinion in Joined Cases C‑403/08 and C‑429/08, already referred to by Alfonso a couple of days ago. Following a wholly unprecedented line of reasoning, the opinion seems to propose to overrule the principle, laid down in Coditel I, according to which the exhaustion doctrine does not apply to the exploitation of the copyright in the form of a communication to the public. The logic underlying this well-established rule is so sensible and obvious that I have little doubt that this opinion has been received as a complete surprise by all EU lawyers.

The fact that such a proposal is clearly unsound (both from a legal and an economic perspective) made me reflect on more general questions relating to the art of judging, with regards, in particular, to economic law issues, such as competition law or copyright.

Y Zöttl en Kartellblog

Y la propia Kokkot

201. It could, finally, be argued, to counter this approach, that it could make access to transmissions of football matches more difficult. If the FAPL cannot prevent the use of cheaper decoder cards from other Member States, the possibility cannot be discounted that in future it will offer transmission rights only in the most lucrative market in the European Union – the United Kingdom – or make the service offered on other markets conditional on the charging of prices similar to those in the United Kingdom. It would then be more difficult to gain access to the transmissions in Member States such as Greece.

202. That would be an economic decision to be taken by the holder of the rights, however. It will ultimately depend on how that holder can best exploit his rights on the whole. In this regard it would appear relevant in particular whether alternative marketing models can be developed, as the Commission demands, or whether restricting the commentary to certain language versions might create a sufficiently effective practical delimitation of the markets in order to continue to serve the different national markets at different prices.

Sentencia compresión de márgenes (margin squeeze): lo que pide la coherencia

Respecto de la Sentencia de 17 de febrero de 2011 solo me interesa hacer una observación sobre un punto concreto: El Tribunal de Justicia ha aceptado, para el abuso de posición dominante, las conclusiones de Kokkot en el caso T-Mobile para los acuerdos restrictivos: para que haya abuso de posición de dominio es necesario que la conducta del dominante pueda producir efectos contrarios a la competencia en concreto (aptitud concreta para producir tales efectos v., los párrafos 65 ss). Pues bien, ahora solo falta que el Tribunal de Justicia se apee del burro y aplique el mismo razonamiento a los acuerdos del artículo 101 y exija que, aunque el acuerdo tenga por objeto restringir la competencia, si no es idóneo para restringirla (delito imposible), no pueda ser sancionado. Porque las mismas razones de prevención (que la gente no llegue a acuerdos con intención de coludir) justificarían calificar como abusos per se las conductas del dominante que tienen como objetivo excluir a los competidores (dolosas) pero inidóneas para producir tal efecto.

Mientras no lo haga, seguiremos teniendo un Derecho de la Competencia europeo incoherente.

Actualización: véase en este vinculo un ejemplo de delitos imposibles que se castigan  por el fin, que también se atribuye al Derecho sancionador de disuadir o prevenir conductas que pueden causar daños. Aunque sancionar al profesor por poner ejemplos semejantes parece un disparate más de los derivados de la political correctness.

Mengozzi sobre la responsabilidad de la matriz por los actos anticompetitivos de la filial: finezza italiana en grado superlativo!

Se han publicado hoy las Conclusiones del Abogado General Mengozzi sobre el caso Arkema. Solo nos remitiremos a otras entradas en este blog acerca de la bárbara jurisprudencia del Tribunal de Justicia en esta materia. Ojo, por si las moscas, no decimos que en ninguno de los casos juzgados la matriz no estuviera implicada de una forma u otra relevante en la conducta anticompetitiva de la filial. Decimos que la formulación del Tribunal de Justicia es una barbaridad incompatible con el principio de personalidad de las penas.

Mengozzi trata de salvar la cara de la jurisprudencia europea haciendo tres fintas en tres párrafos. En pocas palabras, Mengozzi parece sostener que la prueba que ha de aducir la matriz a la que se imputan las conductas de la filial al 100 % (o al 98 %) son las que demuestren que no influyó en la “política comercial” de la filial. Y, por tanto, que la Sentencia del Tribunal General no estableció una presunción irrefutable de responsabilidad de la matriz. De modo que, si como alegó Arkema, su matriz era solo un “holding no operativo”, en el sentido de que coordina las finanzas de todo el grupo, pero no determina la política comercial de cada una de las filiales, la matriz podría haber probado esto y se habría librado de la multa.

Pero no hay quien lo salve. Si yo demuestro que la matriz es un holding solo financiero, he demostrado bastante para destruir la presunción de que la matriz ha participado en la conducta o la conducta le es imputable, porque un holding solo financiero no participa, normalmente, en las políticas comerciales por lo que la presunción iuris tantum debería quedar destruida y corresponder, de nuevo, a la Comisión, probar la implicación de la matriz: ¡que no puede presumirse en un procedimiento sancionador!

Obsérvese la retorcida argumentación del Abogado General

18.       ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte su sociedad matriz, (10) teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos personas jurídicas. (11) Pues bien, a diferencia de lo que parece insinuar la recurrente, la función que el Tribunal de Primera Instancia reconoce a un holding no operativo de garantizar la unidad de dirección de las sociedades de un grupo no implica necesariamente una interferencia en la política comercial de sus filiales, en particular en los términos exigidos por la jurisprudencia antes recordada. Tal interferencia debe demostrarse y, según los principios aplicables en la materia y no cuestionados por la recurrente, puede presumirse cuando la sociedad matriz es titular de la totalidad del capital de sus filiales. Según estos mismos principios, esta sociedad o sus filiales tendrán siempre la posibilidad de aportar pruebas de lo contrario.

Como se ve, empieza diciendo que un holding no operativo no interfiere y que la interferencia, “debe demostrarse” para, inmediatamente, decir que “puede presumirse” cuando la sociedad matriz es titular de la totalidad del capital. Y, más adelante,

21.      … siguiendo la lógica del razonamiento del Tribunal de Primera Instancia, no basta invocar la naturaleza no operativa de la sociedad matriz para refutar dicha presunción, que sigue siendo una presunción simple, como por otra parte señala el propio Tribunal de Primera Instancia .

Con el debido respeto, si la presunción se basa en que alguien que tiene el 100 % de alguien determina su política comercial, pero hay otro alguien que es un holding solo financiero y los holdings financieros no determinan la política comercial de sus filiales, se sigue que la presunción según la cual las matrices al 100 % determinan la política comercial de sus filiales ha quedado refutada y la carga de la prueba pasa, de nuevo, a la autoridad sancionadora.

Otra floja sentencia desde Luxemburgo: Togo-Bolivia como acontecimiento de “gran importancia” para la sociedad belga

Hoy se ha conocido la Sentencia del Tribunal General sobre la impugnación, por parte de la FIFA, de la Decisión de la Comisión en la que se bendecía la “lista de acontecimientos de interés general” que Bélgica había establecido y que obligaba a que todos los partidos del mundial de fútbol se retransmitiesen en abierto.

El Tribunal General dice que ni se ha infringido el derecho de propiedad de la FIFA (solo se le ha limitado y se ha hecho de manera proporcional para lograr el objetivo de que toda la población acceda a los acontecimientos de “interés general”. La regulación legal se encuentra en el art. 3 bis de la Directiva sobre televisión sin fronteras que dice

Artículo 3 bis

1. Cada Estado miembro podrá adoptar medidas, de conformidad con el Derecho comunitario, para asegurar que los organismos de radiodifusión televisiva sometidos a su jurisdicción no retransmitan de manera exclusiva acontecimientos que dicho Estado miembro considere de gran importancia para la sociedad de manera que se prive a una parte importante de público de dicho Estado miembro de la posibilidad de seguir dichos acontecimientos, en directo o en diferido, en la televisión de libre acceso. Si adopta dichas medidas, el Estado miembro de que se trate establecerá una lista de acontecimientos, nacionales o no nacionales, que considere de gran importancia para la sociedad, lo que hará de manera clara y transparente, a su debido tiempo y oportunamente. Al hacerlo, el Estado miembro determinará también si los acontecimientos deben ser transmitidos total o parcialmente en directo o, en caso necesario y apropiado, por razones objetivas de interés público, total o parcialmente en diferido.

La FIFA sostenía, entre otras cosas, que era desproporcionado incluir en la lista todos los partidos del mundial. Pues bien, el Tribunal dice que el Mundial puede considerarse como un acontecimiento único (formado por todos los partidos) y que los partidos “no prime” tenían una audiencia más que notable y próxima a los partidos “prime” lo que excluía la desproporcionalidad de incluir entre los acontecimientos de interés general la totalidad de ellos

117    Por lo que se refiere a las alegaciones mediante las que se cuestiona la proporcionalidad de la inclusión de la totalidad de los partidos de la Copa del Mundo en la lista belga de acontecimientos de gran importancia para la sociedad, es necesario señalar que las expuestas en el apartado 82 de la presente sentencia ponen de manifiesto una confusión existente entre, por una parte, la gran importancia que reviste un acontecimiento para la sociedad –primer requisito que debe cumplirse y que constituye la razón imperiosa de interés general que justifica la restricción de una libertad fundamental garantizada por el Tratado (véanse los anteriores apartados 52 a 57)– y, por otra parte, la proporcionalidad de la restricción en cuestión –que constituye un segundo requisito que, para ser compatible con el Derecho comunitario, debe cumplir la normativa nacional que restrinja tal libertad (véase el anterior apartado 58)–. A este respecto basta señalar que, tal como se desprende del análisis realizado en relación con el presente motivo, la Copa del Mundo puede ser considerada válidamente, en su conjunto, un acontecimiento de gran importancia para la sociedad belga, puesto que los índices de audiencia relativos a los partidos «no prime» confirman, en vez de desvirtuar, la apreciación contenida en los considerandos sexto y decimosexto de la Decisión impugnada. Es necesario, pues, afirmar que la imputación de que los partidos en cuestión no revisten gran importancia para la sociedad, de forma que las medidas belgas resultan desproporcionadas, parte, en cualquier caso, de una premisa errónea. Por consiguiente, esta imputación no invalida la conclusión de la Comisión acerca del carácter adecuado y proporcionado de la inclusión de la totalidad de los partidos de la Copa del Mundo en la lista de acontecimientos de gran importancia para la sociedad belga, ya que esta competición debe entenderse como un todo.

Obsérvese la barbaridad. No sé qué es peor, que los Jueces sean formalistas o que hagan análisis económico y aleguen aspectos empíricos. Porque lo primero lo hacen normalmente bien y lo segundo, a menudo, muy mal. ¿Qué tiene que ver que un partido de fútbol entre Togo y Bolivia tenga mucha audiencia en Bélgica para que deba ser considerado como un acontecimiento respecto del cual los belgas tienen un interés legítimo en verlo en directo y gratis de tal calibre como para limitar la libertad de comercio y el derecho de propiedad del titular de los derechos de retransmisión para cederlos a quien le parezca? También Belén Esteban arrasa en las audiencias y no por eso sus apariciones televisivas han de considerarse de interés general. El Mundial es un acontecimiento de “gran importancia” para la sociedad belga y la de cualquier otro país europeo dada la afición al fútbol que hay. Sin duda. Y los partidos en los que juega la selección belga, también. Incluso la final, aunque no juegue Bélgica. Pero ¿Togo – Bolivia?

Lo de que el Mundial es algo unitario es también razonamiento defectuoso. El Mundial es un campeonato y cada uno de los partidos que se juegan puede considerarse como un espectáculo en sí mismo cuyo interés o “importancia” para la sociedad belga debe medirse separadamente. Los políticos belgas juegan con dinero ajeno y benefician, de paso, a las empresas más queridas.

Las cosas van muy mal en Luxemburgo. Definitivamente. Porque siempre se equivocan en contra de la libertad. Por cierto, los de la Liga de Fútbol Profesional no parecen haberse enterado de lo que significa la sentencia

www.spinoza.it

A través de Michele, me llega información sobre un blog titulado www.spinoza.it 

Vale la pena. Son colecciones de aforismos sobre temas serios tratados con ironía, sarcasmo etc. Esta entrada se escribe a propósito de la siguiente noticia: El Gobierno italiano declara el 9 de febrero como “el día de los estados vegetativos”, es decir, de las personas que se encuentran en estado vegetativo. Según la agencia de prensa

Nasce sotto il segno delle polemiche la prima Giornata nazionale sugli stati vegetativi che, per volontà del Governo, si celebra oggi, secondo anniversario della morte di Eluana Englaro. Agli appuntamenti organizzati dai promotori, si contrapporranno iniziative di quanti sono contrari alla linea del Governo. Il 21 febbraio il ddl sul biotestamento approda in aula alla Camera. 'E' una data simbolica nella sua tragicita'', ha commentato il ministro della Salute, Ferruccio Fazio.

Como recordarán Eluana Englaro era la chica que se pasó 20 años en estado vegetativo y que, cuando su padre consiguió un permiso judicial para que la desenchufaran todo el catolicismo italiano – incluido el que está en el Partito Democratico de Sinistra – movió Roma con Santiago – nunca mejor dicho – para impedirlo. Berlusconi hizo aprobar un Decreto-Ley de la noche a la mañana para impedir la ejecución del mandamiento judicial. Es la ocasión en la que, si yo fuera italiano, me hubiera sentido más avergonzado de serlo aunque hubo comportamientos heroicos y memorables (Napolitano se negó a firmar el decreto de Berlusconi, además del padre).

Pues bien, esta noticia da pie a los de spinoza.it para decir lo siguiente:

Finalmente capisco perché Berlusconi ci tenesse tanto a Eluana: era una che dopo non avrebbe parlato

Que, en traducción libre significa:

“Ya entiendo por qué a Berlusconi le caía tan bien Eluana (por qué tanto empeño en que no la desenchufaran): era una chica que, después, no habría largado” (como ha hecho la menor marroquí llamada Ruby y las otras prostitutas cuyos servicios utilizó).

Contrato de agencia

En los próximos días intentaremos hacer unos primeros comentarios a la nueva regulación del contrato de concesión (¿o agencia?) para la distribución de vehículos de motor que nos ha proporcionado sorpresivamente la Ley de Economía Sostenible. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 hace algunas declaraciones relevantes.

La primera es que no se puede alegar un incumplimiento de la otra parte para resolver si el incumplimiento ha sido "soportado" durante un cierto tiempo sin denunciarlo (actos propios)

incluso en el caso de que hubiésemos entendido que GMP TRADING LTD infringió la prohibición contenida en la estipulación 10 del contrato, de delegar en un subagente la labor promocional que ella había asumido, el comportamiento de INDUSTRIA DE TURBO PROPULSORES S.A., soportando primero la infracción y tratando de sustentar en la misma la procedencia de la resolución después, evidenciaría que inter partes carecía de relevancia resolutoria, constituyendo su alegación como causa de resolución una actuación claramente contraria a la confianza generada por su pasividad, ya que, alternativamente, o bien debió reaccionar al tener conocimiento de la forma en la que GMP TRADING LTD ejecutaba el contrato, o bien tolerarla con todas sus consecuencias, sin esperar injustificadamente para aprovecharse de las gestiones desplegadas por cuenta del agente, pero en ningún caso está justificado un comportamiento que vulnera la prohibición de actuar contra los propios actos -venire contra propium factum non potest-.

La segunda, que no se infringe el art. 28 LCA si el tribunal se apoya en la equidad para fijar la cuantía de la indemnización aunque tal sería el caso si fuera el otorgamiento de la indemnización lo que se fundase en la equidad

   En el caso sometido a nuestra decisión la sentencia recurrida no se sustenta en la equidad para reconocer derecho a clientela, ya que la equidad la tiene en cuenta nada más para fijar la cuantía de la indemnización,

La equidad no puede justificar traspasar el máximo legal de la cuantía de la indemnización por clientela (media anual de las comisiones percibidas).

Acciones de daños en Derecho antitrust

Ayer día 15 dí una conferencia sobre acciones de daños derivadas de ilícitos antimonopolísticos en el Seminario de Derecho Mercantil de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia. Este es el texto de la conferencia con notas. Es un borrador y no pretendo publicarlo tal como está. Hay citas muy largas de trabajos de otros y la redacción está en bruto.

No es letra de cambio la que no incluye la designación del tomador

En la STS de 30 de diciembre de 2010, la Sala 1ª ha confirmado su doctrina al respecto

El artículo 68 LCCH remite para el ejercicio de la acción cambiaria a través del proceso especial cambiario al procedimiento establecido en la LEC, equivalente al anterior juicio ejecutivo. Según el artículo 819 LEC «[s]olo procederá el juicio cambiario si, al incoarlo, se presenta letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la LCCH».

El artículo 1 LCCH dispone, por su parte, que la letra de cambio deberá contener, entre otras expresiones, «[e]l nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar», y el artículo 2 LCCH establece que «el documento que carezca de algunos de los requisitos que se indica en el artículo precedente no se considera letra de cambio», salvo en determinados supuestos que no son de aplicación al caso que se enjuicia. Aunque en la fecha en que se dictó la sentencia recurrida ciertamente algunas AAPP venían siguiendo su mismo criterio de considerar irrelevante la falta de mención del tomador en la letra de cambio cuando quien ejercita la acción cambiaria es el librador directamente contra el librado, por entender que la letra de cambio debe considerarse librada a la propia orden en atención a la circunstancia de no haber circulado el título cambiario fuera del círculo de los integrantes de la relación causal (verbigracia, SSAP Valencia de 26 de marzo de 1990 , Madrid, Sección 19.ª, 4 de febrero de 1994 )-, esta Sala, en STS del Pleno de la misma de 14 de abril de 2010, RC n.º 979/2006 , ha fijado con valor de doctrina jurisprudencial que "la letra de cambio es incompleta, por carecer de un elemento esencial, y carece de valor cambiario cuando a su vencimiento no consta en ella la mención del tomador, aunque la letra esté en poder del librador y no haya pasado a terceros ajenos al negocio causal o el librador haya firmado al dorso de la letra como primer endosante, siempre que no se exprese que ha sido girada a la propia orden". Según declara la referida sentencia, la rigurosa exigencia de la constancia en la letra de la mención del tomador o de su carácter de letra a la propia orden, cuyo cumplimiento se conmina con la sanción de inexistencia de la letra como título valor, tiene su fundamento en el rigor formal cambiario; su razón de ser, en la consideración del libramiento -orden del librador al librado de que haga pago al tomador- como soporte del título y referencia de todas las demás declaraciones cambiarias; y su finalidad, en el propósito de legislador de impedir la circulación de la letra como documento al portador o como documento en blanco, excepto en el caso específico y con los efectos limitados que implica el reconocimiento como portador legítimo al tenedor de una letra endosada en blanco (artículo 19, I, inciso primero, LCCH ) y la presunción de que el endosatario en el caso de un endoso en blanco es el firmante del siguiente endoso (artículo 19, I, inciso tercero, LCCH ).

¿Demasiada rigidez? Quizá, no.

Nuevo Auto declarando que el banco no puede adjudicarse el inmueble por el 50 % del valor de tasación y reclamar el resto de la deuda

El Auto del 14 de febrero de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Barcelona ha denegado la ejecución de un inmueble por considerar la pretensión del Banco como abusiva. Dice el Auto que

“la especialidad con la que nos encontramos, en el caso que nos ocupa, es la confrontación entre el valor de adjudicación (156.250 €) y el valor real o tasado por la parte ejecutante del bien hipotecado a efecto de subasta (312.500 €) siendo la reclamación por principal la de 254.343,73 € cantidad inferior a la de tasación, pues no debe olvidarse que la adjudicación no se produce a favor de un tercero, en cuyo caso el ejecutante recibiría solo el valor de la adjudicación o aprobación de remate, sino a favor del propio ejecutante que, si bien, nominalmente paga por el bien una cantidad igual al 50% del valor de tasación, en su patrimonio no entra con tal valor sino el real del mercado que, atendiendo a la valoración de la subasta acordada en la escritura de crédito hipotecario es de 312.500€. Es decir, el valor de mercado del bien hipotecado y subastado supera la cantidad reclamada por principal, no habiéndose efectuado por el momento la tasación de Costas ni Liquidación de Intereses en la ejecución hipotecaria”.

La argumentación va en la línea de lo que decíamos en nuestra entrada sobre el caso de la Audiencia Provincial de Navarra. El problema está, probablemente, en el art. 671 LEC que permite la adjudicación al acreedor por un precio muy inferior al de mercado

La Ley de Economía Sostenible en el Senado.

La Ley de Economía Sostenible, ese engendro que quedará como ejemplo señero de zapaterismo legislativo ha vuelto al Congreso y, según informa su página web, se aprobará hoy con las enmiendas introducidas en el Senado. No hemos conseguido encontrar la enmienda aprobada por el Senado que regula las relaciones entre fabricantes de automóviles y concesionarios.

En esa fábrica de productos defectuosos que es nuestro Parlamento, esta Ley hará historia. Según su art. 1 se trata de introducir “reformas estructurales” para favorecer “un desarrollo económico sostenible”. Y el artículo 2 entiende por Economía sostenible el paraíso terrenal. O sea que es la Ley para que alcancemos, aquí en la tierra, el paraíso terrenal. Observen

Artículo 2. Economía sostenible. A los efectos de la presente Ley, se entiende por economía sostenible un patrón de crecimiento que concilie el desarrollo económico, social y ambiental en una economía productiva y competitiva, que favorezca el empleo de calidad, la igualdad de oportunidades y la cohesión social, y que garantice el respeto ambiental y el uso racional de los recursos naturales, de forma que permita satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades.

¿no les suena al Catecismo? ¿Carácter vinculante típico de las normas jurídicas? Ninguno. Por ejemplo, se van a elaborar planes de movilidad sostenible en las empresas

Artículo 103. Elaboración de los planes de transporte en empresas.

1. Las Administraciones competentes fomentarán igualmente el desarrollo de planes de transporte de empresas, con vistas a reducir el uso del automóvil y promover modos menos contaminantes en los desplazamientos de los trabajadores. Estos planes de transporte se tratarán en el marco del diálogo social, y tendrán carácter voluntario para las empresas.

O, en materia de vivienda descubrimos que hay un principio de “complejidad funcional” (art. 107)

Artículo 107. Fines comunes de las políticas públicas para un medio urbano sostenible.

Los poderes públicos, de acuerdo con los principios de cohesión territorial y social, eficiencia energética y complejidad funcional formularán y desarrollarán las políticas de su respectiva competencia al servicio de un medio urbano sostenible que:

a) Posibilite el uso residencial en viviendas constitutivas de domicilio habitual en un contexto urbano seguro, salubre y adecuado, libre de ruidos y otras inmisiones contaminantes que excedan de los límites legalmente permitidos en cada momento y provisto del equipamiento, los servicios, los materiales y productos que eliminen o, en todo caso, minimicen, por aplicación de la mejor tecnología disponible en el mercado a precio razonable, las emisiones contaminantes, el consumo de agua, energía y la producción de residuos, y mejoren su gestión.

Sin despeinarse. De risa es también el art. 112 que se inicia informándonos de que “el fondo de economía sostenible fue creado por acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 2009”. Y el 78.2 2. dice que el Gobierno intentará que consumamos menos energía “sobre el escenario tendencial en ausencia de políticas activas de ahorro y eficiencia energética”. Es sangrante que hayan mantenido el Capítulo I que se refiere a la “mejora de la calidad de la regulación”. O el art. 95.2 “Solamente podrán otorgarse subvenciones cuando se presten servicios de interés público como compensación a la asunción de obligaciones de servicio público”

Es todo bla, bla, bla porque el Gobierno ya podía hacer todas esas cosas con el Derecho en vigor. Nada impide al Gobierno desarrollar todas esas políticas que se enuncian en la Ley sin necesidad de que el Parlamento le diga que el Gobierno promoverá la eficiencia energética o que debe asegurar un retorno razonable a las centrales del régimen especial; la reducción de los costes de las empresas, la racionalización de la Administración, la mejora de las Universidades, la rehabilitación de viviendas o la difusión de los  inventos españoles. ¿Tiene algún sentido que los principios que deben inspirar la regulación del transporte estén en una Ley que no sea la Ley del transporte? (art. 93). Por eso la Ley, como todas las iniciativas del Gobierno en los últimos años tiene más de envoltorio que de sustancia. Es una tomadura de pelo.

Pero eso no es lo peor. Además del bla, bla, bla, de todas estas tonterías, nuestros diputados y senadores se han lanzado a reducir la libertad de las empresas y a ampliar la “cinta roja”, esto es, la burocracia. Todo ello a pesar de lo que dicen los artículos iniciales de la Ley. Algunos ejemplos son los del art. 74 (más órganos de participación de los sindicatos, esta vez en la formación profesional que se establecen “sin perjuicio” de los ya existentes; más órganos reguladores (Organismo regulador del sector transporte, sic, Comisión Nacional del Sector Postal, Comisión de Propiedad Intelectual).

El repaso por las Disposiciones adicionales y finales es espeluznante. Son normas que no tienen nada que ver con nada. Cada una de su padre (Ministerio) y de su madre (Dirección General). Por ejemplo, se regulan tasas por almacenamiento de residuos nucleares o el seguro de responsabilidad de agencias de suscripción de seguros (lo que hacen con el RD 303/2004 sobre comisionados de defensa de los usuarios es de traca: se deroga y se declara vigente transitoriamente, a la vez). Se refunden normas sobre potestades administrativas y sobre infracciones y sanciones y se amplían – es decir, más posibilidades para las empresas de ser sancionadas – las de la APD, la CNMV, la Dirección General de Seguros y el Banco de España (que, supongo, no se pretenderá que tienen algo que ver con la Economía Sostenible) además de crear nuevos registros obligatorios (en el ámbito del seguro). Se regulan los “auxiliares externos de los mediadores de seguros” (art. 8 LOSSP) y las “agencias de suscripción” de seguros. Se regula un nuevo tipo de contrato administrativo (PPP); se incluye la reforma de la LPI – Ley Sinde -

La regulación (Disp. Final V) del Informe Anual de Gobierno Corporativo y del Informe sobre retribuciones de los administradores (nuevos arts. 61 bis y 61 ter) deberían incluirse en la Ley de Sociedades de Capital que ahora tiene un Título XIV dedicado a las sociedades cotizadas y en el que se han volcado muchas de las normas que estaban en la Ley del Mercado de Valores.

Competencia desleal por imitación de producto

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011 se lee que cuando lo que se imita es un producto o procedimiento, estamos ante una infracción de patente o, en su caso, ante una imitación desleal del art. 11.

Si a tamañas diferencias se une, en fin, que según la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2007 (rec. 2037/00 ) el ámbito propio del art. 12 LCD "es el de los signos distintivos, las denominaciones de origen y las expresiones como las que el propio precepto menciona a título de ejemplo", pero no el de las creaciones materiales o productos, la desestimación del motivo no viene sino a corroborarse, pues en el presente caso el elemento de una anterior relación entre parte actora y parte demandada no ha tenido relevancia alguna y el conflicto se ha centrado, de forma prácticamente única, en la licitud o ilicitud de la importación y comercialización en España de motores fabricados en China, identificados con una marca completamente distinta de HONDA pero que imitan los previamente fabricados y comercializados por la demandante HONDA e importados exclusivamente para España por la otra demandante, ámbito propio no del art. 12 LCD sino de su art. 11 según la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 7-6-00 en rec. 2484/95 , 11-5-04 en rec. 1434/98 , 7-7-06 en rec. 3401/99 , 30-5-07 en rec. 2037/00 , 17-7-07 en rec. 3426/00 , 7-7-09 en rec. 524/05 y 4-3-10 en rec. 269/05 entre otras).

Y el Tribunal Supremo hace suya la argumentación de la Audiencia Provincial de Murcia que había recogido lo que podemos considerar la doctrina más generalizada sobre los casos de imitación, doctrina que se resume como sigue: no hay imitación desleal si (1) el demandante no es titular de un derecho de exclusiva (patente, modelo); (2) no hay actos de confusión del art. 6 de la Ley de Competencia Desleal si el imitador ha fijado su propia marca en el producto (3) son relevantes, al efecto de apreciar la confundibilidad, las características de los compradores (utilizan el producto “en su actividad empresarial”) (4) ¿cómo se aprecia si hay riesgo de asociación? Se requiere originalidad, prueba de que el consumidor podría creer en la existencia de una segunda marca de HONDA (esto es confuso) “ último extremo, "dicho riesgo de posible asociación de procedencia habría sido introducido en el mercado, no por el fabricante del producto similar sino por los fabricantes referentes de las denominadas segundas marcas"… "el riesgo de la asociación de la procedencia ha de emanar de la imitación (así se desprende también del art. 11 de la LCD al requerir la idoneidad de la imitación para generar la asociación) y no de la posibilidad de creencia errónea por parte del consumidor de que la marca Launtop constituya una segunda marca de Honda porque en el mercado exista esta técnica competencial"

Los juzgados de Madrid, colapsados y los socialistas, dando el pase

O es la sensación. Un Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 que llevamos esperando desde julio; el mismo juzgado no ha enviado todavía a la Audiencia una sentencia que dictó, casi cuatro años después de presentada la demanda, el 24 de febrero de 2010. O sea, llevamos un año esperando a que la Audiencia nos dé plazo para presentar el recurso de apelación. La Audiencia Nacional todavía no nos ha dado plazo para formalizar el recurso contra una resolución de la CNC dictada en febrero de 2010. Se dice siempre que no hay bastantes jueces. Pero parece que tenemos más funcionarios judiciales que nadie en Europa. Algo va muy, muy mal. La próxima vez que vea el letrerito de “Madrid Excelente” lo entenderé como un chiste del Gobierno de la “locomotora de España”.

Por lo demás, los socialistas siguen confirmando su reputación de incompetentes y retrasados. Observen la noticia de EL PAIS de hoy.

“los socialistas aseguran que fomentaran la transmisión de empresas para evitar su cierre. Se trata de que los ayuntamientos intermedien para poner en contacto a personas que tengan un local o negocio y deseen traspasarlo con aquellas que quieran emprender un negocio”

Si la noticia le parece bien o “no es para tanto”, entonces debería dejar de leer este blog. Porque sí es para tanto. ¿Son idiotas los que hacen el programa electoral de los socialistas? ¿Creen que el personal funcionario de los ayuntamientos tiene más posibilidades e incentivos para encontrar a un comprador para un negocio que el que está como loco por deshacerse de él? ¿alguna vez colocó a alguien un servicio público de empleo que no fuera en el propio servicio público de empleo o en una consejería? ¿cuánto nos costó? ¿1000 millones de euros? ¿dio el ICO algún préstamo? Lo dicho. Son sencillamente idiotas. Por Dios, ¡que vuelvan los de 1982!

¿Por qué cosas litigan los alemanes en Derecho de la Competencia?

Un reciente trabajo recopila todas las sentencias dictadas en Alemania entre 2005 y 2007 en las que se aplicaron las normas europeas y alemanas de Derecho de la Competencia. Se trata de Peyer, Sebastian, Myths and Untold Stories - Private Antitrust Enforcement in Germany (July 1, 2010). El trabajo merece ser leído entero, pero a mí me interesa destacar que, como habíamos sugerido en nuestro trabajo publicado en InDret, el “private enforcement” del Derecho de la Competencia no está subdesarrollado. Hay muchos pleitos en los que se aplican las normas sobre competencia. 

Obsérvese que apenas hay casos de fijación horizontal de precios u otros acuerdos horizontales. Los casos son, en su mayoría, casos típicos de competencia desleal. En Alemania, el abuso de una situación de dependencia económica se encuentra en la Ley de Defensa de la Competencia. En España, como es sabido, en la Ley de Competencia Desleal.

Lo que no hay es muchos pleitos de daños por cártel. Pero la razón se encuentra en que esta es una litigación incipiente porque lo son también las decisiones de las autoridades de competencia que declaran y sancionan la existencia de un cártel. Peyer añade una segunda posible explicación que parece plausible. En las follow-on claims podemos esperar que haya más settlement, esto es, transacciones entre las partes de manera que no se llegue a sentencia

Since there was a number of cartel cases in both the EU and Germ-any during the observation period and given that these cases on the whole are easier to litigate because culpability has been established, we would expect a high level of settlements in cases where the defendant‟s position was weak, leaving the cases where the plaintiff misjudged the strength of the defendant‟s case to go to court. In other words, cases where the defendant knows that he is likely to lose are settled before or during trial and, thus” no llegan a sentencia

Otro ejemplo de la creciente divergencia trasatlántica: tying

Illinois Tool Works v. Independent Ink

Illinois Tool Works manufacture and market printing systems that include: (1) a patented piezoelectric impulse ink-jet printhead; (2) a patented ink container; and (3) specially designed, but unpatented, ink. Illinois Tool Works sell their systems to original equipment manufacturers (OEMs) who incorporate the printheads and containers into printers and also agree (a) to purchase their ink exclusively from Illinois Tool Works, and (b) not to allow their customers to use any other ink. Independent Ink developed ink suitable for use in Illinois Tool Works' printing system and argued that Illinois Tool Works were engaged in illegal tying and monopolization in violation of sections I and 2 of the Sherman Act. (22) Tying occurs when the supply of one good or service (the tying item) is conditional on the purchase of another good or service (the tied item) from the supplier. (23) A complainant can show that such conduct has a restrictive effect if, inter alia, the party imposing the tie has sufficient market power in the tying item to restrain trade in the tied market. (24) The Supreme Court had presumed market power in tying items subject to patent protection. (25) Here, however, after a reconsideration of the issues, the Supreme Court ruled that the requirement of market power in the tying product "must be supported by proof of power in the relevant market rather than by a mere presumption thereof."

Este caso supone un cambio importante en relación con el abuso de posición dominante consistente en vincular la celebración de un contrato a otro (Tying). Así, se considera abuso que la empresa dominante se reserve, sin necesidad, una actividad derivada o auxiliar en un mercado vecino pero distinto a aquél en el que ocupa la posición de dominio si existe el riesgo de que la competencia desaparezca en ese otro mercado. Mercados secundarios son aquellos que se refieren a los accesorios o a las piezas de recambio de un bien, que constituye el mercado primario. En el ejemplo, las impresoras -primario- y la tinta -secundario-; o mercado industrial y mercado al por menor de un producto. O por ejemplo, el del fabricante del 90 % del azúcar en Irlanda que dificulta la entrada de competidores en la venta de azúcar empaquetado a los establecimientos vendiéndoles el azúcar a un precio superior al que lo vende a otros distribuidores. La cuestión está en decidir si el mercado relevante es el del producto primario, incluyendo, por tanto, los accesorios y piezas de recambio o si éstos últimos productos constituyen un mercado específico. En este segundo caso, se afirmaría en todos los casos que el fabricante del producto primario tiene posición de dominio si los accesorios y las piezas y material de recambio no son estándar para todos los productos del sector. Parece claro que existe relación entre los dos mercados y que subidas de precio en las piezas de repuesto y accesorios provocan cambios en el mercado del producto primario. El fabricante de este producto que esté presente también en el de productos secundarios tratará de maximizar su beneficio conjunto y la existencia de competencia en el mercado primario disciplinará al fabricante, también en el mercado secundario porque los clientes, ante una subida significativa de los precios de los accesorios y recambios, adquirirán productos primarios de otras marcas y potenciales adquirentes, una vez informados, no se colocarán en posición de que les exploten. Por lo tanto, el empresario no está en condiciones de explotar una posición de dominio en el mercado secundario en tanto exista suficiente competencia en el mercado primario. Según esta construcción, los consumidores, cuando adquieren el producto primario, eligen una marca u otra teniendo en cuenta en el precio no sólo el del producto primario sino también los de los productos secundarios, lo que no es disparatado si se imputa a compradores profesionales o si existen en el mercado contratos de mantenimiento de largo plazo disponibles o si el mantenimiento se incluye en las compraventas de productos primarios.

La crítica a esta tesis se funda en cuatro objeciones. La primera es que los costes de cambiar pueden ser elevados en el sentido de que la competencia en el mercado del producto primario no protege suficientemente a quien ya ha adquirido el producto (lock-in). También hay problemas de información en los nuevos compradores que pueden no valorar exactamente el mayor precio de un producto en comparación con otro como consecuencia del hecho de que los accesorios y piezas de repuesto del primero sean más caros que los del segundo. En tercer lugar, el mercado de productos primarios puede no ofrecer suficiente protección si, como es frecuente, se trata de un mercado con amplia diferenciación de productos (competencia monopolística). Por último, si el fabricante puede discriminar entre compradores, la influencia “benéfica” de la competencia en el mercado de productos primarios sobre el mercado de productos secundarios es mucho más reducida.

Estas objeciones no justifican de por sí afirmar la existencia de un mercado específico y, por tanto, de una posición de dominio, en todos los casos de productos secundarios. Pero, de lo que se ha expuesto, se puede deducir qué criterios son relevantes para decidirlo. Así, si es difícil encontrar productos secundarios compatibles y los productos primarios son caros y de larga duración, es más fácil para el fabricante elevar los precios de los productos secundarios y tratar de explotar a los consumidores. Por el contrario, si hay muchos productos secundarios compatibles o el producto primario no es de larga duración, el abuso es imposible. La clave parece estar en la conexión que exista entre los dos mercados y en los costes de cambiar para los consumidores del producto primario en caso de elevación de los precios de los productos secundarios, costes que pueden ser menores, por ejemplo, si existe un mercado de segunda mano para el producto primario. También debe comprobarse si los consumidores pueden protegerse frente al abuso mediante contratos de mantenimiento de larga duración. Se añade que, en fases de crecimiento económico, el fabricante espera sus beneficios de la venta de productos primarios, por lo que el riesgo de perder clientela en ese mercado como consecuencia del abuso por su parte en el mercado de los productos secundarios, actúa como mecanismo de disciplina mucho más potente que en las épocas de recesión donde el fabricante puede esperar obtener más ingresos de las tareas de reparación y mantenimiento que de la venta de nuevos productos primarios. En este análisis es relevante igualmente si el mercado “castigará” al que abusa de la base de clientes instalada en forma de pérdida de futuros clientes que temerán el comportamiento oportunista del fabricante del producto primario, de forma que no pueda afirmarse que la estrategia del fabricante pueda permitirle obtener beneficios supracompetitivos.

El Informe Deloitte sobre los ingresos de los clubes europeos de fútbol

Se ha publicado el informe Deloitte sobre el fútbol europeo. El Real Madrid y el Barcelona son los clubes europeos que más ingresan, pero, en el “ranking”, la liga británica tiene 7 clubes lo que Deloitte explica por dos razones

“by the scale and relatively even distribution of the Premier League’s
centrally negotiated broadcast monies and the success of English clubs in generating higher matchday revenues than their continental competitors.

Es sabido que los clubes norteamericanos superan a los europeos en beneficios, y los europeos a los norteamericanos en ingresos. Y en los EE.UU., las Ligas hacen todo lo posible por equilibrar la competición limitando los salarios que se pueden pagar a los jugadores o la libertad para contratar a los mejores. En la Liga española se discute si, para hacerla más equilibrada y – se supone – más interesante, convendría establecer limitaciones semejantes y, sobre todo, repartir los ingresos de los derechos de retransmisión televisiva.

Obsérvese que los equipos ingleses, como tienen un mercado televisivo más amplio que el español, a pesar de usar un sistema de venta centralizada de derechos y reparto “reequilibrado”, obtienen poco menos que el Barcelona (lo de los italianos es dudoso porque pasaron en 2009 de venta individual a venta centralizada, yo creo que esos datos reflejan todavía venta individual de derechos por cada club).

No deberíamos imitar a los norteamericanos. Ni siquiera, probablemente, a los ingleses (Deloitte señala, con razón, que los ingresos de venta de entradas parecen muy importantes y que se sigue manteniendo el 1/3 de derechos de televisión, 1/3 de merchandising y 1/3 de venta de entradas). La razón es que si se reparten los ingresos equilibradamente o se ponen límites, es posible que la calidad de los equipos sea más parecida y, por tanto, que la Liga sea más equilibrada, pero, como no hay comidas gratis, eso se hará a costa de reducir la calidad máxima que puede alcanzar un club. Es decir, tendremos más clubes de 7 pero no tendremos ningún club de 10.

Esto no es un problema si el mundo se acabara en la competición liguera nacional. Que es lo que sucede, cabalmente, con los equipos y las competiciones norteamericanas: para ellos el mundo se acaba en las fronteras de los EE.UU. Pero para el fútbol y, en particular, el fútbol europeo, las cosas son distintas. El valor relativo de las competiciones – y la proyección - europeas y mundiales en comparación con las nacionales no hace más que crecer (los ingresos televisivos europeos son un 20 % del total de ingresos televisivos de los clubes según el informe y esta cifra debe ser crecientemente importante para el merchandising y la esponsorización). Y, para competir en esas ligas superiores – la europea y la mundial – los equipos deben poder alcanzar la máxima calidad, esto es, invertir en los mejores jugadores, entrenadores y gestores. Y la misma tabla refleja que, para que el Madrid y el Barcelona puedan competir con los equipos ingleses cuyos ingresos televisivos, incluso con venta centralizada, son en conjunto más altos porque su mercado es mayor (90 millones de telespectadores frente a 45 lo que se refleja en que el valor conjunto de los derechos sea muy superior para la Liga Inglesa en relación con la española) deben poder maximizar sus ingresos. En otro caso, España tendrá una liga más reñida, probablemente, pero, a largo plazo, su posición en los rankings será la que le corresponde por tamaño del mercado, o sea, la 5ª de Europa.

Otra cosa que llama la atención del informe es que, hay notables diferencias en lo que percibe individualmente cada club de los derechos televisivos incluso entre países en los que la venta de tales derechos se hace colectivamente. Por ejemplo, los equipos ingleses reciben mucho más que los alemanes. Y los italianos parecen tener en la televisión su principal fuente de ingresos (no consiguen que la gente vaya al campo). Y los alemanes venden muchas camisetas porque su mercado nacional es mayor y su pay-tv market, miserable (el Bayern recibe el 54 % de sus derechos televisivos por su participación en la Champions League).

La Voce: los inversores españoles están mejor protegidos frente al robo por los insiders que los que invierten en la Bolsa italiana

En el último número de LA VOCE se recoge este gráfico, del que, aunque hay que ajustarlo, podemos estar orgullosos como españoles: refleja la relación entre capitalización bursátil (valor de todas las empresas que cotizan en la Bolsa) y PIB (producto interior bruto). Un mayor tamaño del mercado bursátil, en relación con el tamaño de una economía tiene importantes ventajas en términos de financiación de las empresas – pueden obtener financiación a menor coste y, por tanto, una ventaja competitiva frente a empresas semejantes que no disfrutan de un mercado de capitales semejante – y en términos de eficiente asignación del ahorro.

La ley de Felix (Salmon) apud Marginal Revolution

One of the paradoxes of news media is that most of the time, the more you’re paying to use it, the harder it is to navigate. Sites like Huffington Post make navigation effortless, while it can take weeks or months to learn how to properly use a Bloomberg or Westlaw terminal. Once the NYT implements its paywall, it’s locking itself into that broken system: it will be providing an expensive service to a self-selecting rich elite who are willing to put in the time to learn how to use it. Meanwhile, most Americans will happily get their news from friendlier and much more approachable free services like HuffPo.

No es verdad. El contenido – y el tipo de contenido – de las webs de pago es mucho más diverso y complejo que el de un periódico. Veremos qué pasa con el New York Times. Pero, en todo caso, es mucho más fácil hacer una portada atractiva y fácil de usar cuando su contenido son noticias que cuando se trata de almacenar bases de datos de sentencias, normas jurídicas, resultados empresariales o cotizaciones.

Disolución por falta de adaptación a la Ley de una sociedad profesional

El Juzgado de lo Mercantil de las Palmas ha dictado una sentencia de 18 de enero de 2011, notable por lo trabajada, sobre disolución de sociedades profesionales como consecuencia de la falta de adaptación de sus estatutos a la Ley de Sociedades Profesionales.

En lo fundamental, la sentencia sostiene que el régimen de la ley de Sociedades profesionales es imperativo y, por tanto, que una sociedad que implique el ejercicio conjunto de una profesión queda sometida a su régimen aunque los socios pretendan calificarla como sociedad de medios o de intermediación. En consecuencia, la falta de adaptación de sus estatutos a la Ley provoca su disolución de pleno derecho y los acuerdos de sus órganos sociales adoptados con posterioridad a dicha disolución son nulos. También hace algunas observaciones de interés sobre el caso en el que una sociedad de abogados realiza, además, otras actividades distintas del ejercicio de la abogacía.

El documento sometido a consulta por la Comisión en relación con las acciones colectivas para reclamar indemnización de daños consecuencia de cárteles: mejor no hacer nada

Hay algo de ingenuidad. Parece creer la Comisión Europea que el hecho de dictar una regulación mejora las cosas por sí sola. Por ejemplo, cree que hay en vigor normas suficientes para asegurar la tutela judicial efectiva en transacciones transfronterizas de escasa cuantía a la hora de cobrar o a la hora de utilizar la mediación

Recent EU legislation has established accelerated procedures which al-low parties to swiftly obtain an enforceable title in cross-border small and uncontested claims. Moreover, procedural guarantees are provided to parties attempting to resolve their cross-border disputes amicably through mediation

Pero no sé si tenemos alguna evidencia empírica acerca de la eficacia de tales normas. Es decir: ¿se han reducido los tiempos en los que los acreedores cobran desde la incorporación de estas normas a los Derechos nacionales?

El documento define “collective redress” como sigue

When citizens and businesses are victims of the same breach commit-ted by the same company, bundling of their claims in a single collective redress procedure, or allowing such a claim to be brought by a representative entity or body acting in the public interest, could simplify
the process and reduce costs. "Collective redress" is a broad concept encompassing any mechanism that may accomplish the cessation or prevention of unlawful business practices which affect a multitude of claimants or the compensation for the harm caused by such practices. There are two main forms of collective redress: by way of injunctive relief, claimants seek to stop the continuation of illegal behaviour; by way of compensatory relief, they seek damages for the harm caused.

Como hemos explicado en otro lugar, regular acciones colectivas de reclamación de daños solo tiene sentido en relación con los cárteles en forma de follow-on claims, esto es, en forma de demandas presentadas una vez que la Comisión Europea o la autoridad nacional de competencia han descubierto y sancionado el cártel. Es impensable que uno o varios particulares presenten una demanda para que un Juez civil investigue si ha existido un cártel y así lo declare. Los jueces y el procedimiento civil no están preparados para tal cosa. Y, en relación con los abusos de posición dominante, sólo cabe imaginar un problema de daños masivos en los abusos de explotación (en los abusos por exclusión de competidores, éstos son pocos y no tienen costes elevados para organizarse). Y, en tales casos, una solución fácil es, a menudo, la de una devolución masiva por parte de la empresa dominante de las cantidades cobradas indebidamente.

El documento reconoce que existe una gran variedad de mecanismos de acciones colectivas en Europa y

Given the diversity of existing national systems and their different lev-els of effectiveness, a lack of a consistent approach to collective redress at EU level may undermine the enjoyment of rights by citizens and businesses and gives rise to uneven enforcement of those rights.

No veo por qué. Si los consumidores afectados lo son los de un cártel nacional, no hay por qué colocar a las víctimas de un cártel en mejor posición procesal que las víctimas de cualquier otro daño masivo. Es más, a la Unión Europea le falta legitimidad para intervenir ya que se trata de la efectividad de la legislación nacional sobre competencia.

Si se trata de un cártel internacional, y como también hemos explicado en otro lugar, la “competencia entre ordenamientos” protege a los consumidores. Estos elegirán el foro que sea más favorable a la agrupación de reclamaciones y es muy fácil hacerlo dado que basta con que una de las empresas cartelistas tenga una filial en el país más “plaintiff friendly” para atraer a ese foro a todos los cartelistas. La prohibición de discriminación entre víctimas nacionales y víctimas de otros Estados europeos completa la protección. Los Estados que quieran convertirse en foros para este tipo de demandas tendrán incentivos para regular de la forma más favorable posible a las víctimas las acciones colectivas.

La Comisión se defiende frente a la acusación de que sería mejor dictar una regulación general para todos los tipos de acciones colectivas y no solo para víctimas de cárteles. Pero la defensa es débil. Los problemas específicos de los que sufren daños derivados de un envenenamiento masivo o de un derrame de petróleo o de una estafa a gran escala o de inversiones engañosas pueden ser muy variados y no hay ninguna garantía que las reglas pensadas para los litigios basados en cárteles sean óptimas para los demás.

La eficiencia de un sistema de acciones colectivas no depende principalmente del diseño del sistema. Depende del sistema judicial del país en el que se utilizan. Y si los pleitos tardan 7 ó 10 años en ser resueltos, también los pleitos basados en acciones colectivas tardarán 10 años en ser resueltos. Preocuparse porque el proceso correspondiente sea eficiente es como preocuparse por ahorrar en el chocolate del loro cuando no hay ni para pagar la comida.

En cuanto a la información de las víctimas, los abogados tienen incentivos para informar al respecto. No creo que haya un riesgo grave de abuso en la litigación, teniendo en cuenta las legislaciones procesales continentales. Pero, nuevamente, la Comisión Europea no debería preocuparse más que los propios Estados a ese respecto puesto que son sus empresas las que sufrirían esos abusos.

En cuanto a la “financiación” de estas demandas, cualquier financiación pública sería completamente inapropiada. Los Estados están exhaustos de fondos. Que se financien con las costas.

En fin que, una vez más, es mejor que en este campo la Comisión Europea no haga nada. Que es poco compatible con el principio de subsidiariedad hacerlo. Que se preocupe por mejorar el procedimiento comunitario de aplicación de los artículos 101 y 102 para asegurar de la mejor manera posible los derechos de defensa de las empresas y de convencer al legislador comunitario para que haga cambios fundamentales en la interpretación y aplicación de ambos preceptos.

Los contratos entre una agencia inmobiliaria y un promotor no son contratos de agencia en el sentido de la LCA

La STS 27 de diciembre de 2010 dice dos cosas

23. Pues bien, no puede confundirse la "estabilidad" de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar los pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso en el que la sentencia recurrida confunde el encargo de mediar en la colocación de dos promociones inmobiliarias, con una inexistente estabilidad de la relación, ya que la relación entre el "empresario" y el "agente" estaba abocada estructuralmente desde el mismo momento de su inicio a finalizar una vez concluida la venta de los distintos apartamentos que componían los complejos inmobiliarios.

34. Pues bien, en este caso, incluso si admitiésemos a nivel dialéctico que las relaciones entre las partes deben calificarse de contrato de agencia, dadas las peculiaridades del negocio encomendado a la demandante, el pronóstico de la sentencia recurrida de que la "clientela" captada por ella –compradores particulares de pisos en zona turística-, no es susceptible de producir en el futuro ventajas sustanciales a la promotora -no cabe pensar en que sigan comprando pisos construidos por ella-, no cabría tildarla de irrazonable, ilógico o absurdo, por lo que debería ser mantenida en esta fase del litigio.

Las actividades de lobby no pueden sancionarse como acuerdos, decisiones o recomendaciones restrictivos de la competencia

Y la razón es muy simple: tal coordinación no afecta al comportamiento de las empresas en el mercado (ese que cada empresa debe decidir autónomamente), sino que afecta a la relación de las empresas con los poderes públicos.  Esto es una obviedad en el Derecho norteamericano. Se conoce como doctrina Noerr-Pennington y se funda en la subordinación del Derecho de la Competencia al ejercicio de derechos fundamentales de asociación, petición y participación en los asuntos públicos

The value of the Noerr-Pennington doctrine to associations is twofold. First, the doctrine means that an association may engage in lobbying efforts on behalf of its members, even though such efforts might be viewed as conspiratorial. Second, it means that the association may jointly lobby with other organizations, even if the effect of those efforts may be anticompetitive”.

La Sentencia del Tribunal General de 12 de mayo de 2010 ha establecido la misma doctrina para el Derecho europeo.

81      A este respecto, se deduce de la Decisión impugnada que la Comisión consideró, en el apartado 102, que los documentos aportados por la demandante, en particular, el escrito de 26 de marzo de 1996, no demuestran que la actuación del Cembureau sobrepase la actividad normal de presión ejercida por cualquier asociación que agrupe a empresas de un sector para proteger y promover los intereses de sus socios.

82      Pues bien, aunque la demandante refuta esta afirmación, es forzoso señalar que no explica de qué modo esa actuación del Cembureau en 1996 revela un control por esta asociación del procedimiento de adopción de la norma y del CEN/TC 51. Como ha señalado la Comisión en su Decisión impugnada, del escrito de 26 de marzo de 1996 se deduce que el Cembureau trató de defender el interés de sus miembros dirigiéndose a las entidades que podían influir en la redacción de la norma, y entre ellas, en el presente caso, a los servicios de la Comisión que elaboraron el proyecto de mandato M/114. Por tanto, la demandante no demuestra, basándose en dicho escrito, que la Comisión haya incurrido en un error manifiesto de apreciación por no declarar que el Cembureau haya influido en el procedimiento hasta el punto de controlarlo y de viciarlo. Procede, por lo demás, señalar que la demandante también presentó a la Comisión en 1997 sus observaciones y sus reservas al proyecto normativo, lo que ha reconocido en la réplica, en la que hace mención a su escrito de 7 de mayo de 1997 a la DG «Empresa».

Como siempre, en el ámbito europeo, echamos de menos referencias a los derechos fundamentales.

Después de los medicamentos, los derechos de propiedad intelectual

 

El caso es simple: las Ligas venden derechos de retransmisión de los partidos a un precio muy elevado para el país donde se juegan (la Premier League en Gran Bretaña) y a un precio mucho más bajo para su retransmisión en otros países (“paquete internacional”), por ejemplo, los españoles vemos los partidos de la Premier League británica pero esos derechos valen menos que los de la Liga española. Pues bien, coger una tarjeta descodificadora griega que permite ver un canal – griego – en el que se retransmiten en directo los partidos de la Premier League y llevársela a Gran Bretaña y ver desde Gran Bretaña los partidos no puede ser ilegal según Kokkot

55.      Sólo esta interpretación lógica es compatible con el objetivo general de la Directiva 98/84. Conforme a sus considerandos segundo y tercero, la Directiva ha de promover la prestación transfronteriza de servicios. Sería difícilmente compatible con ello que bastase el traslado transfronterizo de dispositivos lícitos de acceso condicional para declararlos dispositivos ilícitos.

Y añade – aunque no lo dice donde debiera, esto es, en relación con los arts. 101-102 del Tratado -

  56.      Por lo demás, el principio general de seguridad jurídica, que constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión, exige, en particular, que una normativa sea clara y precisa, con el fin de que los justiciables puedan conocer sin ambigüedad sus derechos y obligaciones y adoptar en consecuencia las medidas oportunas. (14) Si hay previstas disposiciones penales, hay que respetar también el principio de legalidad de los delitos y las penas (nullum crimen, nulla poena sine lege), que afirma que las reglas comunitarias deben definir claramente las infracciones y las penas que las castigan. (15) Por tanto, si el legislador de la Unión quisiera de verdad proteger la compartimentación territorial de los mercados televisivos y sancionar la mera elusión de esta compartimentación por la vía de introducir en otros Estados miembros tarjetas decodificadoras lícitas en el Estado de origen, lo habría tenido que indicar mucho más claramente.

Hay más cosas en las Conclusiones. La Abogada General no considera, por ejemplo, que sean contrarias al Derecho Europeo las normas nacionales que traten de proteger a los titulares de los derechos cuando establecen limitaciones contractuales al ejercicio de los mismos por los que los adquieren

El concepto de “invitación a comprar” en la Directiva de prácticas comerciales engañosas

En este frenesí de conceptos jurídicos inventados por el Derecho europeo, le ha tocado el turno ahora al concepto de “invitación a comprar”. Según las definiciones de la Directiva 2005/29, hay «invitación a comprar» cuando (art. 2

“la comunicación comercial … indica las características del producto y su precio de una manera adecuada al medio de la comunicación comercial utilizado, y permite así al consumidor realizar una compra;

Dice el Considerando 14 que sólo hay que obligar al empresario a incluir extremos determinados en la publicidad (“datos esenciales”) cuando el “comerciante haga una invitación a comprar, concepto éste claramente definido en la Directiva”). Bueno, tan claramente no, a la vista de que ya se ha planteado una cuestión prejudicial.

El protector del consumidor sueco considera que el típico anuncio publicitario de un viaje en el que se hace referencia al precio y se incluyen muchos extremos y limitaciones en la letra pequeña, constituye publicidad engañosa porque omite extremos esenciales según el art. 7.4 de la Directiva.

Mengozzi, el Abogado General, ha presentado sus conclusiones el pasado día 3 de febrero y plantea el problema en los siguientes términos: si hacemos una interpretación estricta de lo que sea una “invitación a comprar”, no se aplicará nunca el art. 7.4 de la Directiva y los comerciantes no tendrían que proporcionar información completa en ningún caso. Si hacemos una interpretación demasiado amplia, se acabó la publicidad porque los anuncios no pueden contener, obviamente, toda la información que se exige en dicho precepto.

Para empezar, invitación a comprar no es “invitatio ad offerendum”, pero tampoco parece que se corresponda con el término oferta en todos los derechos civilizados. Esto es, una declaración de voluntad que por ser seria y completa permite al destinatario de la misma celebrar el contrato aceptándola. Por el contrario, una invitación a ofrecer es solo un paso preliminar en la celebración de un contrato. El destinatario de la invitación no puede celebrar el contrato diciendo simplemente “sí, acepto”.

El legislador europeo ha creado una categoría intermedia entre la oferta y la invitación a ofrecer: la “invitación a comprar” que obliga al comerciante a incluir en su publicidad los extremos que se recogen en el art. 7.4 de la Directiva. El art. 7.4 de la Directiva, además de la identificación del empresario y del producto, exige una descripción completa del precio o, al menos, de la forma como se determina y de todos los gastos adicionales o, si no se pueden calcular de antemano, advertir de que existen y los procedimientos de pago, entrega y funcionamiento, el sistema de tratamiento de las reclamaciones (“si se apartan de las exigencias de la diligencia profesional”, supongo que se refiere al funcionamiento del producto, no a las reclamaciones) y el derecho a revocar el consentimiento, si existe. En fin, “facilito” para meterlo en un anuncio publicitario.

Dice Mengozzi (i) basta – para que haya una invitación a comprar – que el consumidor pueda identificar el producto con la información facilitada por el comerciante; (ii) que aunque hay que indicar el precio, basta con indicar un precio de partida si hay variantes del producto y el precio es complejo.

Como esto es un absurdo: (hay una invitación a comprar porque la información facilitada permite al consumidor comprar el producto pero si hay una invitación a comprar, el comerciante tiene que facilitar al consumidor la información que le permita comprar el producto), Mengozzi dice que, en su opinión, el hecho de que el consumidor pueda realizar la compra a la vista de la publicidad es una “consecuencia derivada del hecho de que el consumidor dispone de información suficiente para identificar tanto el producto como el precio. El concepto de “permite así al consumidor realizar una compra»

“debería interpretarse más bien en el sentido de que establece un criterio general que permite determinar si, objetivamente, el consumidor dispone de la información suficiente para poder realizar la compra… solamente constituye una invitación a comprar la comunicación comercial que contiene suficiente información –en particular, sobre el producto, el precio y la identidad del vendedor, en el sentido de las presentes conclusiones– para que el consumidor pueda adoptar una decisión de compra.

E interpreta restrictivamente las exigencias del art. 7.4 a) de la Directiva de modo que el comerciante cumple si indica sólo algunas características del producto y se remite a su página web, por ejemplo.

En cuanto al “precio de partida”, Mengozzi analiza la cuestión desde el punto de vista del engaño: el art. 7.4 c) de la Directiva ha de entenderse como prohibitivo de las descripciones del precio que sean engañosas. Por lo que, según las circunstancias, un simple precio de partida (“a partir de”) es suficiente.

La OFT británica analiza cómo se fijan los precios de los libros electrónicos

Gracias a un amable lector del blog me entero de que la OFT está investigando cómo se fijan los precios de los libros electrónicos. En la actualidad, los editores utilizan el llamado “agency model”

Essentially the agency model means that publishers are able to dictate the prices of ebook products, with firms such as HarperCollins and Penguin able to determine how much consumers pay for their ebooks rather than the vendor, by which the pricing is typically determined having purchased from the publisher.

Tal modelo está protegido por las leyes nacionales, de “precio fijo” para los libros (como España), por lo que la cuestión se plantea en los países que carecen de tales normas, como es el caso de Gran Bretaña. En estos países, la fijación del precio de reventa por el “fabricante” al distribuidor está prohibida por considerarse una restricción vertical inaceptable. La cuestión es igualmente interesante en el nivel europeo ya que la Comisión aceptó como legítimo el sistema alemán de precio fijo porque entendió, increíblemente, que no afectaba al comercio entre los Estados miembro. Pues bien, es probable que la Comisión debiera investigar este modelo de comercialización de los libros y decidir si contiene restricciones verticales inaceptables.

Por otra parte, y con independencia de que creo que la prohibición de la fijación del precio de reventa es un absurdo, el hecho de que todos los editores utilicen el mismo sistema y que, individualmente, algunos tengan una cuota de mercado elevada (10-20 %) y que la diferenciación entre productos – libros – sea mayor que entre otros productos (mientras que puedo ser indiferente a comprarme un BMW o un Mercedes o un Lexus, normalmente no me da igual comprarme un libro de Vargas Llosa que uno de Dan Brown) permite justificar suficientemente el daño para los consumidores (en forma de precios más altos para todos los libros, no solo para el libro de Ken Follet) de un sistema de distribución semejante. Recuerden la bronca entre McMillan y Amazon que se saldó con la victoria del primero.

Sin palabras

http://olihb.com/2011/01/23/map-of-scientific-collaboration-between-researchers/

Nueva sentencia del Supremo sobre las tarifas de las entidades de gestión

Hoy se ha hecho eco la prensa de la STS de 15 de septiembre de 2010 en la que la Sala 1ª, ahora en Pleno, confirma la doctrina sentada en las Sentencias de 18 de febrero de 2009 y 7 de abril de 2009 en el sentido de que las tarifas que aplican, a falta de pacto, las entidades de gestión a los usuarios por los actos de comunicación pública de obras que incluyen derechos de propiedad intelectual (derechos de intérpretes y derechos de productores de fonogramas) han de ser equitativas y que, para ello, han de ajustarse en lo posible a la efectiva utilización del repertorio que gestionan las entidades de gestión por parte del usuario.

Lo único que nos ha parecido novedoso de la sentencia es que subraya el carácter "primordial” del criterio de uso efectivo del repertorio (no se puede cobrar lo mismo al que usa mucho el repertorio que al que lo usa episódicamente) frente al que vienen utilizando las entidades de gestión y que consiste, simplemente, en un porcentaje de la facturación de la empresa usuaria. Es decir, que las tarifas no dejan de ser inequitativas porque se ponderen otros criterios en su fijación distintos de la facturación de la empresa usuaria. El primordial es el uso.

Por lo demás, rechaza la necesidad de plantear una cuestión prejudicial.