¿Derecho a proponer/elegir un número determinado de consejeros?

En la Resolución de 15 de octubre de 2010, la DGRN aborda algunas cuestiones de interés. Merece destacarse especialmente que considera no inscribible una cláusula estatutaria que preveía que los miembros del consejo de administración serían “propuestos” para su elección por la Junta por los dos accionistas. Dos el accionista minoritario – la Diputación Provincial de Orense – y tres por el accionista mayoritario.

«El órgano de gestión y representación permanente de la sociedad será el Consejo de Administración, formado por cinco miembros elegidos por la Junta General, de los cuales tres lo serán a propuesta del capital privado y dos a propuesta de la Diputación Provincial, pudiendo recaer dicho nombramiento en miembros de la Diputación Provincial o personal a su servicio»… .Cualquiera que sea la interpretación que se haga del pacto controvertido, debe ser rechazada su inclusión en los Estatutos sociales. En efecto, si lo que establece es un sistema proporcional de elección de los Consejeros, contraviene el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas. (“Partiendo de que en la presente sociedad se establece un reparto del capital del 34 % para la Diputación y del 66 % para A., y de que el número de Consejeros es de 5, el sistema proporcional determinaría que a la Diputación le correspondería designar un solo Consejero y a A., cuatro”)

Si, por el contrario, previene únicamente la facultad de los socios de hacer propuestas de candidatos para el cargo de Consejero con carácter vinculante para la Junta, les estaría atribuyendo el derecho a designar un miembro del Consejo, cualquiera que sea el número y valor nominal de las acciones, así como el capital social de la compañía, que altera el principio legal de adopción de acuerdos por mayoría en el seno de la Junta General. Finalmente, si lo que establece es la mera facultad de los socios para realizar tales propuestas sin carácter vinculante para la Junta, los términos de dicha disposición estatutaria no se ajustan a la exigencias de claridad y precisión en la redacción del título inscribible y de los asientos registrales, habida cuenta de los efectos que la ley les atribuye… .

No vemos por qué no puede admitirse una cláusula estatutaria semejante. Porque no se ve por qué los socios unánimemente no pueden alterar la regla de nombramiento de los administradores en general y la del nombramiento por el sistema de representación proporcional en particular. Podrían derogarla de modo que en una sociedad concreta no existiera tal derecho y podrían modificarla dando derecho a elegir un administrador a un determinado porcentaje del capital. Es un privilegio a favor del socio-Diputación Provincial y, en la medida en que no afecta al derecho de voto ni al derecho de suscripción preferente, debería admitirse.

Self-restraint de los registradores mercantiles: la nulidad de un acuerdo social debe decidirse por el Juez, no por el Registrador

En la Resolución de 3 de noviembre de 2010, la DGRN ha delimitado el poder del Registrador para denegar la inscripción de unos acuerdos adoptados en una Junta cuando le constaba que podían ser nulos (porque en el orden del día no se incluyeron todos los asuntos interesados por el socio minoritario que había solicitado la convocatoria de la Junta). El Registrador necesita que haya una norma legal que expresa y específicamente establezca la nulidad (como es el caso del art. 172.2 II LSC)

Ahora bien, el hecho de que se haya omitido en la convocatoria alguno de los asuntos a los que se refiere la solicitud del socio minoritario, en un caso como el presente, con las particulares circunstancias concurrentes, no implica que el Registrador Mercantil deba rechazar la inscripción de cualquiera de los acuerdos adoptados por la Junta. En efecto, habida cuenta del ámbito propio del procedimiento registral y del estrecho marco del recurso contra la calificación, debe entenderse que no se trata de una omisión de la que derive la nulidad patente de tales acuerdos, a falta de una norma como la establecida respecto de las sociedades anónimas en el artículo 97.4 de la Ley de Sociedades Anónimas (introducida por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, en relación con el complemento de la convocatoria de la Junta). Además, debe tomarse en consideración que, mediante los acuerdos adoptados, fue acogida la pretensión que tenía por objeto el asunto omitido en el orden del día, y que, posteriormente se celebró una nueva Junta debidamente convocada para tratar del asunto previamente omitido.

Por otra parte, accediendo a la inscripción cuya práctica es objeto de debate en el presente recurso no se impediría la adecuada reacción de quienes se consideren con derecho a cuestionar la validez del nombramiento de que se trata, mediante la correspondiente acción de impugnación de los acuerdos cuya inscripción se ha solicitado, por defecto de convocatoria de la Junta que los adoptó, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales (cfr. art. 56 de de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con los arts. 115 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas), con la eventual solicitud de las medidas cautelares que en su caso pudieran adoptarse, entre ellas la anotación registral de la demanda o la resolución de suspensión de dichos acuerdos.

Importante Resolución de la DGRN sobre cláusulas estatutarias que atribuyen al socio de una SL un derecho de separación: los estatutos pueden fijar el precio de las participaciones libremente

La Resolución de 2 de noviembre de 2010 es importante porque, en lo que nos consta, es la primera vez que la DGRN (i) acepta la posibilidad de que se pacte en los estatutos sociales un derecho de separación ad nutum de los socios con independencia de que se hayan hecho intransmisibles las participaciones – esto es dudoso pero la DGRN lo sugiere – y (ii) declara que los estatutos pueden fijar libremente el precio al que la sociedad ha de adquirir las participaciones del socio que se separa. La doctrina tradicional venía considerando que la norma que establece que el socio tiene derecho al valor razonable de sus participaciones era imperativa y no podía derogarse en los estatutos fijando el precio con arreglo a otro criterio. Ha de saludarse, pues.

“Los Estatutos Sociales establecen en su artículo 8, 6.2. un denominado «derecho de salida de los socios» en virtud del cual éstos pueden, de conformidad con un procedimiento preestablecido, vender todas o parte de sus participaciones a la propia sociedad, y ésta se halla obligada a adquirirlas. Es precisamente en este único supuesto en el que se establece un sistema de valoración de origen estatutario, diferente del mecanismo legal de valoración que el artículo 100 L. S. L. establece para el caso de ejercicio del derecho de separación del socio.

En la LSRL “también se admite la introducción convencional del derecho de separación como compensación por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 30 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones se derivan de las necesarias limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones. En último término, se trata de asegurar al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de «prisionero de sus participaciones»…

…en la cláusula estatutaria debatida se configura una especie de separación ad nutum, aunque limitada y articulada a través de un derecho del socio a transmitir sus participaciones y el correlativo deber por parte de la sociedad de adquirirlas, si bien con determinadas cautelas para salvaguardar tanto los intereses de los acreedores (mediante las normas establecidas para la necesaria reducción del capital social) como los de la propia sociedad (evitando así que un ejercicio abusivo de ese derecho pudieran abocarla a la disolución).

no cabe rechazar la inscripción de la cláusula debatida, toda vez que no puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil y 12.3 de la Ley de Responsabilidad Limitada)

Hay que tener en cuenta las autorizaciones dadas por otro Estado de la UE

En su Sentencia de 18 de noviembre de 2010, el Tribunal de Justicia ha declarado que se infringe el art. 49 del TFUE (libertad de prestación de servicios) cuando un Estado – Portugal en este caso – exige una autorización previa al prestador de los servicios de otro país comunitario que ya dispone de una autorización de su Estado para esa actividad si el Estado en que se presta el servicio – Portugal – no tiene en cuenta dicha otra autorización al establecer los requisitos de la propia. Es interesante que diga que, aunque esta regla está fijada en la Directiva 2006/123 – la de libre prestación de servicios – se deriva directamente del art. 49 del Tratado.

 84      En consecuencia, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que una normativa nacional que supedite el ejercicio de determinadas prestaciones de servicios en el territorio nacional, por parte de una empresa domiciliada en otro Estado miembro, a la concesión de una autorización administrativa constituye una restricción a la libre prestación de servicios (…).

  86      De la jurisprudencia … se desprende inequívocamente que el régimen establecido en el Decreto‑ley nº 12/2004, que impone incluso a las empresas ya legalmente establecidas en otro Estado miembro la obligación, para poder prestar temporalmente servicios de construcción en Portugal, de obtener de la Administración portuguesa una autorización acreditativa de su habilitación para el tipo de servicios que pretenden prestar, constituye una restricción a la libre prestación de servicios

 88      Además, procede señalar que, en particular, la obligación general, enunciada en el artículo 16, apartado 1, de esta Directiva (2006/123, de libre prestación de servicios), de que los Estados miembros garanticen en su territorio el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio únicamente condicionados por exigencias no discriminatorias y objetivamente justificadas, deriva directamente del artículo 49 CE.

 100    …, las restricciones al artículo 49 CE sólo pueden considerarse justificadas en la medida en que el interés general que la legislación nacional pretende proteger no quede salvaguardado por las normas a las que está sujeto el prestador en el Estado miembro en el que está establecido. De este modo, el Tribunal de Justicia ha declarado, en particular, que un régimen nacional de autorización va más allá de lo necesario cuando los requisitos a los que se supedita la expedición de la autorización dupliquen las justificaciones y garantías equivalentes que exija el Estado miembro de establecimiento, de lo que deduce que el Estado miembro de acogida está obligado a tener en cuenta los controles y verificaciones ya efectuados en el Estado miembro de establecimiento (…).

Dictada Sentencia en el caso Lidl v. Leclerc

En otra entrada resumimos las Conclusiones del Abogado General. Ya se ha dictado la sentencia que confirma, básicamente lo propuesto por el Abogado General. Lo que empieza a ser ridículo es la forma en la que el Tribunal de Justicia contesta a las cuestiones prejudiciales. En este caso, dice una cosa (que no tienen que ser productos idénticos los que se comparan para que sea legítima la comparación) razonable. Pero luego le “suelta una charla” al juez que ha planteado la cuestión prejudicial en la que viene a decir que si una publicidad comparativa es engañosa o induce a error será contraria a la Directiva. Para esos viajes, no hacen falta alforjas. Y termina diciendo que verificabilidad exige identificación de los productos que se comparan.

El artículo 3 bis, apartado 1, letra b), de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, debe interpretarse en el sentido de que el mero hecho de que los productos alimenticios difieran en cuanto a su carácter comestible y al placer que procuran al consumidor en función de las condiciones y del lugar de su fabricación, sus ingredientes y la identidad de su fabricante, no excluye que la comparación de tales productos pueda satisfacer la exigencia impuesta por dicha disposición de que los productos satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, es decir, que sean suficientemente intercambiables.

2)      El artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450, en su versión modificada por la Directiva 97/55, debe interpretarse en el sentido de que una publicidad como la controvertida en el asunto principal puede resultar engañosa, en particular:

–        si se constata, habida cuenta de todas las circunstancias pertinentes en el caso de autos, y, en particular de las indicaciones u omisiones que acompañan a dicha publicidad, que la decisión de compra de un número significativo de consumidores a los que va dirigida dicha publicidad puede ser adoptada en la creencia errónea de que la selección de productos realizada por el anunciante es representativa del nivel general de precios de éste último respecto del de su competidor, y que, en consecuencia, comprando asiduamente sus productos de consumo habitual al anunciante y no al referido competidor, dichos consumidores lograrán el mismo nivel de ahorro que el anunciado por dicha publicidad, o incluso en la creencia errónea de que todos los productos del anunciante son menos caros que los de su competidor, o

–        si se constata que, a los efectos de una comparación realizada exclusivamente desde la perspectiva de los precios, se seleccionaron productos alimenticios que, en realidad, presentan diferencias que condicionan de manera considerable la elección del consumidor medio, sin que dichas diferencias se recojan en la publicidad de que se trata.

3)      El artículo 3 bis, apartado 1, letra c), de la Directiva 84/450, en su versión modificada por la Directiva 97/55, debe interpretarse en el sentido de que el requisito de verificabilidad establecido en dicha disposición exige, en lo que respecta a una publicidad como la controvertida en el asunto principal que compara los precios de dos selecciones de bienes, que los bienes de que se trata puedan identificarse con precisión sobre la base de la información contenida en dicha publicidad.

NI SIQUIERA ES LA RIGIDEZ LABORAL, SON LOS INCENTIVOS PARA TRABAJAR

Los economistas tienden a imputar a la rigidez del mercado laboral español nuestra alta tasa de paro. Lo que está pasando con Portugal da alguna pista de que el verdadero culpable puede encontrarse en los bajos incentivos para trabajar que hay en España. Y estos bajos incentivos provienen, probablemente, de nuestro seguro de desempleo. El excelente artículo de Evans Prichard en The Telegraph sobre Portugal pone en la pista. Portugal tiene un marco laboral incluso más rígido que el español y nunca ha tenido una tasa de paro comparable.

Me gustaría conocer estudios empíricos respecto a los efectos que la configuración concreta del seguro de desempleo en España tiene sobre la tasa de paro. Mi impresión es que 2 años de prestación de desempleo calculada como un porcentaje del salario previo y debiendo trabajar solo 4 años para poder tener derecho a tan larga prestación unido a lo elevado de las indemnizaciones por despido improcedente reduce notablemente los incentivos de la gente para buscar trabajo de forma inmediata a la pérdida del precedente. La reforma debería ir en el sentido de reducir drásticamente las prestaciones de desempleo (3 meses ligadas al salario previo) y convertirlas en asistencia social a partir de su agotamiento (subvenir los gastos del desempleado de larga duración: pago de la renta del alquiler etc).

De esta forma se garantizaría, por un lado, que no hay personas fuera de red de protección social y, a la vez, que todo el mundo tiene incentivos para trabajar. El seguro de desempleo no es un seguro. Ni siquiera es comparable a las restantes prestaciones sociales (Seguridad social) porque lo que "ingresa" el sistema no alcanza, ni de lejos, para cubrir los "gastos".

El dominó

Lo de Grecia, ahora Irlanda y quizá mañana Portugal y, esperemos que no, España recuerda la frase de Tolstoi: “Todas las familias felices se parecen, pero las infelices lo son cada una a su manera”.

Grecia tenía, desde el principio, un problema de excesivo endeudamiento público. Era un Estado que gastaba mucho más que lo que ingresaba y cubría la diferencia recurriendo al endeudamiento exterior. Un endeudamiento barato – gracias al euro – y bastante fraude exacerbó las magnitudes. Irlanda no tenía un problema semejante. Lo que tenía es un sector bancario sobreendeudado con sus riesgos concentrados en un mercado – el inmobiliario irlandés – que vivió una burbuja. El Gobierno irlandés transformó toda la deuda de los bancos en deuda pública y la economía (el Estado) irlandesa es muy pequeña para asumir tal volumen de deuda pública.

Los políticos se han hartado de decir que Grecia no es Irlanda, que Irlanda no es Grecia, que Grecia e Irlanda no son Portugal y que Grecia, Irlanda y Portugal no son España.

De Portugal no sé si tienen la enfermedad griega o la enfermedad irlandesa. Pero parece que se parece más a España que a Irlanda o Grecia. El caso español no se parece – al menos, no muchísimo – al caso griego o al irlandés. La clave está en las consecuencias de la burbuja inmobiliaria. Si nos están diciendo la verdad sobre los balances de los bancos y cajas. Porque los pisos valen la mitad, pero los suelos no valen prácticamente nada. Desde luego, lo que no hay que hacer es dar una garantía del Estado a los acreedores de las Cajas.