domingo, 18 de marzo de 2018

La transformación de la incertidumbre en riesgo y la reducción del precio del seguro

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William Holland, Lloyd’s Coffeshop

La principal diferencia entre riesgo e incertidumbre es que la incertidumbre es la falta de fe en una situación mientras que el riesgo es ponerte en esa incierta situación
Kaushal Mahajan

En el trabajo se muestra cómo descendió el precio de las primas del seguro marítimo en Inglaterra entre el siglo XV y el XVIII. Las ganancias de eficiencia – reducción de los costes de transacción – las ordena el autor, siguiendo a North, en tres grupos: aumento de la movilidad del capital; reducción de los costes de información y dispersión – diversificación – del riesgo. En el siglo XVIII, Londes se había convertido en la capital mundial del seguro, concentrado en sus famosos cafés y singularmente en Lloyd’s. Por otro lado, se aprovechan las economías de escala concentrando la actividad en Londres donde se aseguraban los viajes y el cargamento de barcos mercantes que recorrían todos los mares del mundo. Al tiempo, como en cualquier espiral virtuosa, la reducción de los precios provocó un aumento de la demanda que permitió una mejora de la oferta que aumentó la demanda y así sucesivamente.

En el caso del seguro marítimo, lo que ocurrió fue que los aseguradores londinenses pudieron transformar la incertidumbre en riesgo. Como es sabido, un acontecimiento es incierto cuando no podemos calcular con exactitud las probabilidades de que se produzca el siniestro (si podemos hacerlo, entonces tenemos un riesgo). Un riesgo puede cubrirse eficientemente diversificándolo. La incertidumbre puede “atacarse” apostando. Apostar – como hacían muchos de los aseguradores cuando no tenían ni idea de la probabilidad de que un barco mercante no llegara a su destino – es una forma de reducir la incertidumbre cambiándola de manos. Pero lo que hicieron en Londres fue acumular información de manera que pudieron entender lo suficiente los riesgos que aseguraban y hacer una aproximación razonable a la probabilidad de que se produjesen y así encontrar el precio correcto para las primas. Se entiende así que en 1746, la legislación de seguros marítimos prohibiera las apuestas (sobre si un barco regresaría o no a puerto) exigiendo que los que prometían pagar cantidades de dinero si tal cosa no ocurría tuvieran un interés en que tal cosa no sucediese. Los londinenses pudieron contar con “grandes números”

El mayor número de viajes realizados y asegurados en el período permitió a los aseguradores llevar a cabo evaluaciones probabilísticas de la probabilidad de naufragio (aunque de manera cruda, frecuentista), en lugar de confiar únicamente en el ojo de un buen cubero. Esto dio como resultado una fijación de precios más precisa y basada en el riesgo y, por lo tanto, primas más asequibles. En segundo lugar, el mayor volumen de riesgos asegurados permitió a los aseguradores ofrecer primas más bajas simplemente gracias a la diversificación de riesgos. Un seguro más barato atrajo a un grupo de clientes más grande y cada vez más diverso, lo que a su vez aumentó el tamaño del grupo de riesgo.

Una prueba sería el hecho de que las primas que se cobraban en Cádiz por asegurar tanto barcos españoles como ingleses eran el doble de caras de las que se cobraban en Londres y, en el siglo XVIII, eso llevó a que la flota de la Carrera de Indias que salía todos los años de Cádiz para América hasta la liberalización del comercio trasatlántico hispano fuera asegurada en Londres.

Se explica también que, incluso en tiempos de guerra, los aseguradores londinenses pagaran los siniestros correspondientes a seguros contratados por extranjeros súbditos de potencias en guerra con Inglaterra. La diversificación se lograba porque las “rutas” marítimas aseguradas eran muchas y variadas en cuanto a su nivel de riesgo, nivel que, además, era muy diferente, lógicamente, en tiempos de paz y en tiempos de guerra.

En fin, la acumulación y dispersión de la información también contribuyeron a formar precios más eficientes: el Lloyd’s News (1692) primero y la Lloyd’s List después (1734) , permitía acumular la información sobre el número de siniestros y difundirla reduciendo la asimetría semanalmente. Luego, en 1764, el registro de buques permitía ajustar las valoraciones del riesgo acumulando información sobre las características del barco.

Dice el autor que esos precios publicados sirvieron para evitar la competencia ruinosa entre aseguradores al establecer un “suelo” por debajo del cual sería temerario ofrecer cobertura. Es el doble efecto de la transparencia en los mercados. En el caso de los seguros (y en todos aquellos mercados donde podemos presumir que la estructura de costes de los oferentes es semejante), no hay ganancias para el bienestar social de poner a los oferentes a competir a pérdida. Y si el precio se forma mediante mecanismos de subasta, los costes son de trabajo personal o consisten en asumir riesgos, es muy probable que los precios del mercado resultantes sean insuficientemente elevados para lograr una correcta asignación de los recursos. Por esa razón, las autoridades de competencia autorizan – en el caso de los seguros – y deberían autorizar – en otros mercados – mayores niveles de coordinación entre los oferentes para evitar que todos los operadores acaben a pérdida y los operadores con mejor tecnología abandonen el mercado. El fenómeno está bien estudiado en el caso de los seguros se conoce como “el ciclo del seguro”: se inicia con una subida de las primas porque los aseguradores hacen más rígidos sus estándares como reacción a una fase en la que han sufrido pérdidas porque el número o el tamaño de los siniestros ha sido elevados. Los aseguradores empiezan a ganar dinero y a acumular reservas lo que incrementa la competencia entre aseguradores (y permite a los aseguradores invertirlas en otros sectores, es decir, disponer doblemente del dinero como los bancos), lo que reduce las primas hasta que las coloca por debajo del valor del riesgo asegurado porque los estándares de aseguramiento se relajan etc.

El estallido de una guerra volvía a transformar el riesgo en incertidumbre. Por ejemplo, el coste de la prima de asegurar un cargamento de Cádiz a Inglaterra durante las guerras napoleónicas podía equivaler al 60 % del valor de la mercancía. Esta claro que, en esas circunstancias, los precios eran escasamente informativos.


A. B. Leonard, The Pricing Revolution in Marine Insurance, s. f.

Crecimientos

peñon de alhucemas desde un helicóptero

Peñón de Alhucemas desde un helicóptero


De crecimiento se habla en tres sentidos. El kuznetiano o crecimiento económico moderno (Kuznets 1966), en el cual se produce un aumento tanto del ingreso per cápita como de la producción total y se trata de un crecimiento rápido (superior al dos por ciento anual) y autosostenible, impulsado por el progreso tecnológico acelerado. También denominado "schumpeteriano" para enfatizar la destrucción creativa de las tecnologías más antiguas y el flujo constante de innovaciones implementadas a través de la competencia….

Este crecimiento distintivamente moderno se contrasta con otras dos variedades,un "mero" crecimiento extensivo, en el que crece la producción absoluta de una sociedad, pero solo porque la población y / o el territorio aumentan. La tecnología se mantiene estable o solo cambia incrementalmente. Es un crecimiento extensivo.Se agregan nuevos recursos a la economía en forma de mano de obra adicional o tierra, pero la población y el producto total crecen aproximadamente a la misma tasa, de modo que el ingreso per cápita se estanca.

También hay un crecimiento "smithiano" en el cual las ganancias de la especialización producen una mayor productividad y, por lo tanto, mayores ingresos per cápita y crecimiento total. Estas ganancias pueden provenir de la especialización entre las diferentes Sociedades, especialización acompañada del aumento del comercio de larga distancia; de la especialización regional o urbana / rural que se acompaña del aumento del comercio interno y la urbanización, o de una mayor especialización ocupacional que acompaña el aumento de la densidad de población y la circulación local de bienes y servicios. Sin embargo, tampoco aquí hay una mejora tecnológica importante; por lo tanto, las ganancias siguen siendo modestas, se contrarrestan rápidamente con el crecimiento de la población y cesan cuando la especialización, el comercio o la densidad en una sociedad determinada alcanzan una meseta.

… Las sociedades modernas experimentan un crecimiento "moderno" o schumpeteriano con altas tasas de crecimiento, ingresos per cápita en constante aumento y cambios tecnológicos; "Otras" sociedades pueden experimentar episodios de crecimiento total o per cápita basados ​​en la adición de recursos o ganancias smithianas, pero raramente van más allá de lo gradual en un contexto de estancamiento tecnológico. Por lo tanto, cuando el crecimiento de la población continúa después del período en el que se logran grandes logros smithianos, estas sociedades enfrentan una restricción malthusiana y entran en un período de "crisis" en el que los ingresos disminuyen, la autoridad estatal a menudo se cuestiona o fracasa, las heterodoxias religiosas chocan con las ortodoxas, se produce una decadencia del comercio y los conflictos sociales, en general, se intensifican.


Jack A. Goldstone Efflorescences and Economic Growth in World History: Rethinking the “Rise of the West” and the Industrial Revolution, 2002

La expulsión del paraíso nos hizo humanos

Milena_rio


foto: @Milena_río

“Lo que salvó a los humanos de la extinción no fue la cultura, sino las emociones”


el Homo economicus clásico, dejado a su aire para que interactúe con otros, no es más que un psicópata ... los psicópatas carecen de empatía, pero son muy buenos en la teoría de la mente


Un animal que no tiene bioprogramadores para formar grupos pero que viven en una sabana asolada por predadores se encuentra bajo una intensa presión selectiva para organizarse en grupos permanentes que funcionen con arreglo a criterios de mayor solidaridad. O eso, o extinguirse
La vergüenza y la culpa son las emociones que articulan el control social porque provocan que los individuos se autocontrolen y se autocastiguen cuando no logran responder a las expectativas normativas del grupo y cumplir los dictados de la moral colectiva, reduciendo la cantidad de castigo recíproco o colectivo necesario para mantener la estabilidad del grupo… La vergüenza se transforma en ira y la culpa en ansiedad (por lo que)… pueden disrumpir los lazos sociales y, si son colectivas, provocar que la gente ataque a grupos y a estructura sociales de mayor tamaño

Turner

En la recensión de algunos libros recientes sobre Neurociencias y Economía, Alós Ferrer resume un capítulo de uno de esos libros (Schutt, Seidman y Keshavan (2015)) escrito por Jonathan H. Turner que resulta fascinante y cuya versión referida al final de esta entrada resumimos a continuación.


¿Cuáles fueron los grandes bloques evolutivos que conformaron nuestro cerebro?


La fascinación resulta del hecho de que son bastante contraintuitivos. Casi se puede decir que el ser humano ha ido de derrota en derrota hasta la victoria final, victoria que nos han proporcionado las emociones humanas insertadas en el cerebro de un psicópata. Las emociones fueron un parche generado por la selección natural cuando, al ser expulsados del paraíso de los árboles de la selva llena de alimento y congéneres con los que vivíamos en grandes grupos, tuvimos que emprender una existencia solitaria vagando por zonas más secas, con menos alimentos e infestadas de depredadores, existencia hobbesiana que presionó a la evolución para que recuperáramos los afectos y conexiones sociales con otros individuos de nuestra especie de modo que pudiéramos maximizar nuestras posibilidades de supervivencia mediante la cooperación en la captura de alimento y en la defensa frente a los depredadores.

La expulsión del paraíso, pues, nos hizo así de “raros” a los humanos: inteligentes, individualistas y egoístas pero, a la vez, altruistas, ultrasociales y superdotados para la cooperación. En pocas palabras, Turner propone que las emociones son una compensación evolutiva de nuestra escasa capacidad para la vida social, nuestra alta inteligencia y nuestro exacerbado individualismo.

viernes, 16 de marzo de 2018

¿Por qué se convirtieron?

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“Como en Irlanda, (los reyes anglosajones) se convirtieron uno tras otro a lo largo de tres generaciones, pero en el caso de Inglaterra, era mucho más obvio que los reyes que se convirtieron estaban interesados en conectar cultural y sobre todo políticamente con el resto de la Cristiandad, esto es , con los Papas y sobre todo con los reyes de Francia que eran sus vecinos al otro lado del canal y eran más ricos y más poderosos en varios órdenes de magnitud. Los reyes de Kent, el reino más cercano física y políticamente a Francia se convirtieron, en el año 597 gracias a una misión enviada desde Roma. Los reyes de Wessex (lo que hoy es Hampshire y Berkshire) fueron convertidos por un misionero francés en la década de los treinta del siglo séptimo. Los reyes de Umbría del Norte se convirtieron finalmente desde Irlanda en la misma época y adoptaron el calendario continental… en un concilio en Whitby en el 664 tras el cual estrecharon los vínculos con Francia y Roma. Los reyes más ambiciosos, que buscaban la hegemonía, se convirtieron. Excepto Penda de Mercia (655). Cuando murió en una guerra con los de Northumbria, sus sucesores se convirtieron al cristianismo. A partir del 670, con la elección de un nuevo arzobispo de Canterbury, Teodoro de Tarso, un bizantino nombrado por el Papa, se produjo un cambio que ningún lider eclesiástico podría haber soñado para Irlanda: unificar los obispados de toda Inglaterra en una jerarquía unitaria. La Iglesia anglosajona quedó integrada completamente desde entonces con la del resto de Europa y se fue pareciendo cada vez más a ésta.

Chris Wickham, Medieval Europe, 2016, p 86

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Roo Panes, Little Giant


jueves, 15 de marzo de 2018

Hugo Acciarri sobre acicates (nudges)

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Letra c del Jaimecedario de @thefromthetree


Dice el profesor de la Universidad Nacional del Sur

..Basta con observar los casos de intervenciones que Thaler y Sunstein emplean para ejemplificar sus propuestas --una especie de definición ostensiva-- para advertir que en muchos casos contienen prohibiciones y en otros, modifican incentivos y por tanto se apartan de la caracterización explícita de nudge de la que parten.

Como ejemplo de lo primero incluyen… cierto tipo de intervención respecto del uso de casco por los motociclistas. Para los libertarios --sostienen-- imponer el deber legal de usar casco es cuestionable. Una posibilidad alternativa, entonces (nudge-like) es requerir a quienes decidan no utilizar casco, una licencia especial, para la cual se exigiría un curso adicional de conducción y la prueba de la contratación de un seguro.

Este ejemplo contiene varias y evidentes prohibiciones (como la de circular sin la licencia especial), cargas (la de contratar seguro y pasar el curso especial para obtener la licencia) y costos que alteran incentivos (los derivados de las sanciones al incumplimiento de aquellos, en el sentido del L&E -sanciones como precios, tendientes a la prevención general-). Las indicaciones y advertencias que Sunstein explícitamente incluye entre los nudges gubernamentales,claramente contienen mandatos (y de cumplimiento costoso, en algunos casos) dirigidos hacia las firmas productoras o vendedoras de los productos (cigarrillos, artefactos eléctricos, comestibles)...(etc)

Cobertura de vacantes en el consejo de administración por la junta

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La letra b del Jaimecedario de @thefromthetree

Son hechos relevantes para la resolución de este expediente los siguientes: a) Una sociedad anónima cuyos estatutos determinan que el consejo de administración estará integrado por seis consejeros celebra junta general debidamente convocada a la que asisten todos los socios. b) La junta se celebra ante notario y bajo el primer punto del orden del día relativo a la designación de tres miembros del consejo de administración. c) Uno de los socios haciendo uso de su derecho a designación por el sistema proporcional, designa dos consejeros. d) La presidenta de la junta habida cuenta que el número de cinco miembros del consejo habilita su constitución y funcionamiento deja para un momento posterior la designación de sexto consejero. e) En escritura posterior a la de nombramiento de administradores consejeros, el consejo constituido entre otros, por los designados anteriormente, designa secretaria no consejera.

Estando obligada la sociedad por sus estatutos a proveer un consejo de administración de seis miembros, estando cubiertas tres plazas y convocándose Junta de socios para la provisión de las tres restantes, el acuerdo por el que sólo se proveen dos incumple la previsión estatutaria y no puede acceder a los libros del Registro. … lo que impone el contenido de los estatutos es que el acuerdo de nombramiento cumpla con la previsión estatutaria. El nombramiento de un número de consejeros inferior al previsto evidentemente no modifica los estatutos sociales, simplemente los incumple

Esta Resolución de la DGRN de 23 de septiembre de 2013 (que creía que había comentado en su momento) extiende la calificación registral al control de si los acuerdos sociales infringen o no los estatutos sociales (y, por tanto, no puede calificarse la infracción de los estatutos como una “ilegalidad” del acuerdo social). Además, realiza unas afirmaciones sobre los acuerdos de la junta de socios ¡adoptados por unanimidad en junta universal! que causan grave preocupación respecto del respeto de la DGRN por la libertad de los particulares. Aunque se aceptara – quod non – que el hecho de que en los estatutos figure como número de consejeros el de seis obliga a la junta a cubrir todas las vacantes que, en cada momento, se produzcan, resulta inexplicable que no se permita a la junta “derogar singularmente” los estatutos que es como habría que interpretar – en sentido favorable a la validez de los acuerdos sociales – el acuerdo adoptado de cubrir solo dos de las tres vacantes existentes. Si los socios, a sabiendas de que hay 6 puestos de consejero que cubrir, deciden cubrir solo 5 y dejar vacante por ahora el sexto ¿qué intereses diferentes de los de los propios socios se ven afectados por tal decisión? ¿en qué sentido significativo puede decirse que cuando cubren sólo cinco de los seis puestos están infringiendo la previsión estatutaria que dice que el consejo tendrá seis consejeros?

La respuesta a esta pregunta es negativa. La DGRN parece olvidar que, los puestos en el órgano de administración preexisten al nombramiento de personas concretas para ocuparlos, de modo que cuando los estatutos fijan en seis el número de miembros del Consejo de Administración, lo que hacen es crear los “puestos” o “cargos” y cuando la junta designa a Fulano o a Mengana administradores, lo que hace es designar a individuos para que ocupen esos puestos o cargos.

Por tanto, es imposible lógicamente que un acuerdo social por el que se designa a Fulano y a Mengana como administradores infrinja una regla estatutaria que dice que el consejo tendrá seis miembros si hay más de dos vacantes en el consejo en ese momento. El nombramiento de cada administrador ha de considerarse como un acuerdo social distinto, de manera que, en tanto no se superen los puestos que indican los estatutos, es imposible lógicamente afirmar que el nombramiento de Fulano era contrario a los estatutos. Y lo mismo con el sucesivo nombramiento de Mengana. No puede determinarse la invalidez del nombramiento de Fulano o Mengana por la inexistencia de un acuerdo posterior pero en el seno de la misma junta por el que se nombre a Perengano para cubrir el sexto puesto de consejero. Es más, en la lógica de la DGRN, el Registrador debería descabezar completamente a la sociedad cancelando los nombramientos de los otros tres y, en general, cerrar la hoja del Registro a todas las sociedades que hayan celebrado una junta y no hayan cubierto las vacantes que existan en sus órganos de administración cuando los Estatutos, en lugar de fijar un rango para el número de consejeros hayan establecido un número fijo.

Como me señala Jaime Zurita, la doctrina recogida en esta Resolución hace un flaco favor a los socios minoritarios y a su derecho de representación proporcional. En efecto, si la mayoría quiere vaciar tal derecho, le bastaría con dejar sin cubrir algún puesto de los que no correspondan a la minoría y, con ello, provocar la no efectividad de los nombramientos realizados por la minoría porque no podrán ser inscritos en el Registro Mercantil.

miércoles, 14 de marzo de 2018

La transmisión de los derechos, la transmisión de los títulos, la tradición y el Derecho especial de los títulos-valores

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Letra A del Jaimecedario de @thefromthetree


“El elemento que confiere… su valor a los títulos-valores (valga la redundancia) es el derecho y no el papel. Tan es así que cualesquiera de los expedientes técnicos con que pretende explicarse el particular régimen traslativo de los títulos-valores, sintetizando sus semejanzas con el de las cosas muebles, debería retroceder en todos aquellos casos en que, lejos de servir al derecho documentado, lo pone en peligro. Como con acierto se ha señalado, no todas las normas sobre la circulación o la adquisición de los bienes muebles se aplican a los derechos documentados en títulos-valores, puesto que la extensión de dichas normas se justifica por la exigencia de dotar de seguridad a la circulación de determinados derechos, y en esa finalidad reside, por consiguiente, su fundamento y sus límites.

Teniendo en cuenta lo anterior, puede comprobarse cómo, si la posición de accionista no se documenta en un título-valor (ni se representa mediante una anotación en cuenta), se transmite con arreglo a la disciplina de la cesión de créditos… esto es, por el mero consentimiento. Mediante el empleo de un instrumento que pretende dotar de seguridad y celeridad la circulación de derechos frente a los inconvenientes que plantean las normas sobre la cesión de créditos se conseguiría un resultado totalmente opuesto”…

En principio… de ninguno de los preceptos (legales)… puede seguirse la exigencia de la entrega como requisito para la transmisión de los títulos al portador o a la orden (la entrega o el endoso se requieren a efectos legitimadores, de aplicación de la adquisición a non domino o la limitación de excepciones). Es más, (de la interpretación contraria de los preceptos legales)… habría que concluir que, a fin de trasmitir un título-valor, no es necesario un negocio con finalidad traslativa, sino que bastaría con la entrega del documento según su ley de circulación, lo que nadie, claro está, defiende… (No hay que confundir, pues)… titularidad del derecho y legitimación para su ejercicio…

(y, en este sentido, sería sorprendente que se “sancione” al que no consigue la posesión del documento privándole del derecho, esto es,)…

para evitar la posibilidad de que el adquirente no pueda ejercer el derecho documentado mientras no consiga la posesión del título se opte por privarle de dicho derecho

… En definitiva… la extensión acrítica de los principios del Derecho mobiliario a la transmisión de los títulos-valores entra en contradicción con la finalidad predominantemente explicativa que recursos técnico-jurídicos como la idea de la incorporación o la teoría de la propiedad están llamados a cumplir. Tampoco la exigencia de ciertos requisitos para la circulación de los derechos documentados en títulos-valores conforme al régimen cartular justifica negar eficacia traslativa al consentimiento: se trata de presupuestos para la aplicación de una disciplina de Derecho especial, cuya inobservancia no impide la circulación d los derechos documentados con arreglo a las normas de Derecho común. Ni… los… intereses en juego (justifican)… privar (al pretendido adquirente de un título-valor que no ha obtenido su entrega)… de una posición que (le concede) un régimen traslativo como el de la cesión de créditos, menos favorable para con la circulación que el de los títulos-valores.

(En consecuencia, cuando el contrato traslativo se celebra con el verdadero titular del derecho, la adquisición del derecho por la contraparte se produce a domino y se produce por el consentimiento, como es la regla general en nuestro Derecho para la transmisión de los derechos inmateriales)

“mientras que la obtención de la posesión cualificada del título sólo es necesaria para la legitimación y los efectos que de la misma dependan”… (con) algunos matices

… Que se sostenga la transmisión consensual de los títulos-valores no significa que sea posible una adquisición a non domino por el mero consentimiento… a tales efectos no basta con la mera entrega del documento (hace falta el endoso en el caso de los títulos a la orden y, para la inoponibilidad de excepciones) – la tutela obligatoria para el tercer adquirente de buena fe – fundadas en relaciones personales con el transmitente… depende (también) de la adquisición del título conforme a su ley de circulación… sin endoso (en los títulos a la orden como la letra pero también a las acciones nominativas) no hay transmisión cartular, sino cesión de créditos… que la circulación de un título-valor produzca los efectos del régimen cartular o los de la cesión ordinaria de créditos no depende de la voluntad de las partes, sino del dato objetivo de que se produzca la adquisición del documento conforme a su ley de circulación… los derechos documentados en un título-valor circulan, aunque sea con los efectos de la cesión ordinaria, desde el momento en que se presta el consentimiento dirigido a la transmisión…

¿es únicamente cesionario de los derechos documentados (o)… además, es propietario del documento, aunque en ambos casos se le reconozca el derecho a la entrega del título?

en caso de extravío o sustracción del título (en el período de tiempo que fuera) entre el acuerdo y la tradición del documento, por ejemplo, se negaría al cesionario la acción reivindicatoria sobre el título. El problema no es muy distinto del que suscita la adquisición de los documentos probatorios de un crédito en caso de cesión, con el matiz de que en los títulos-valores la importancia del documento para el ejercicio del derecho es mayor, lo que aconseja abogar por que la propiedad del título se adquiera desde el momento en que se entienda producida la adquisición del derecho, es decir, desde la perfección por el consentimiento del negocio que justifica la cesión…

Conclusiones

… la eficacia legitimadora así como la transmisión del derecho documentado conforme a las propiedades normativas características de los títulos-valores dependen no sólo de la entrega del título sino asimismo de su adquisición según la ley de circulación del documento. En cambio, la titularidad del derecho documentado se adquiere a domino por el mero consentimiento con los efectos propios de la cesión ordinaria de créditos y demás derechos incorporales. El adquirente, en tal caso, tiene derecho a la entrega del título y… dicha pretensión se deriva de su derecho de propiedad sobre el documento, adquirido junto con el derecho documentado.

La opinión de otros autores es distinta en este punto. Coinciden con Pérez Millán en relación con las acciones nominativas pero discrepan en relación con las acciones al portador aduciendo que en los títulos al portador la incorporación es muy intensa, de manera que las reglas de circulación de muebles no pueden escamotearse, por lo que debe concluirse que no es posible la circulación de la acción, en tal caso, vía cesión. Problema distinto es si cabe en materia de títulos al portador la tradición instrumental del art. 1462 II CC y el acuerdo traslativo del art. 1463 CC al que la respuesta afirmativa es la más correcta porque no hay razón alguna para tratar diferenciadamente los títulos valor y los demás bienes muebles (STS 17-XI-2008). Pérez Millán dice al respecto, apoyándose en Bigiavi, que la alusión al art. 545 C de c (“Los títulos al portador serán transmisibles por la tradición del documento”) puede salvarse diciendo que la fórmula legal se refiere “a la transmisión de la legitimación… y no a la propiedad del documento o a la titularidad de los derechos documentados con la finalidad, además, de estacar que en este caso, por comparación con otros títulos no se requiere a tales efectos nada más que la entrega” lo que se confirmaría por la inmediata referencia del art. 545 C de c a la adquisición a non domino.


David Pérez Millán, La transmisión de acciones representadas mediante títulos-valores, Revista de Derecho Mercantil 264/265 (2007) pp 413 ss

lunes, 12 de marzo de 2018

Transiciones del bandido nómada al sedentario: el caso de los visigodos

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Mosaico Pompeya, Museo Arqueológico Nacional, Nápoles

En el trabajo que resumo a continuación, Young utiliza el caso de la formación del reino visigodo en lo que hoy es el Sur de Francia y el Norte de España como un ejemplo de transición desde el bandido nómada al sedentario en los términos de Olson. En otras entradas he explicado estas categorias.

Ad intra, el grupo de bandidos nómadas es un grupo “exclusivo” en la terminología de Olson. Distribuye un bien colectivo – botín – entre sus miembros de acuerdo con reglas basadas en la igualdad y en la aportación de cada uno a la obtención de botín. Los extraños al grupo son sólo, objeto del pillaje y la relación entre las víctimas y los ladrones es un juego “no repetido”. Cuando el grupo se transforma en un grupo de ladrones sedentarios, el juego con los habitantes de la zona se convierte en repetitivo. Se trata de extraer el máximo número e huevos posible pero sin matar la gallina. Lo que implica permitir a los que son objeto de pillaje que produzcan algo que pueda ser apropiado por el grupo de ladrones. A cambio – si no hubiera un “a cambio”, los que son objeto del pillaje, simplemente, desaparecerían del paisaje – los ladrones sedentarios proporcionan a sus víctimas protección frente a los ataques por parte de otros grupos de ladrones lo que permite a los ladrones sedentarios apropiarse en exclusiva del excedente que genera el trabajo de las víctimas de su pillaje, excedente que toma la forma de “tributo” o “impuesto”. Cuanto mayor sea el excedente, mejor para los bandidos sedentarios pero más apetecible para otros bandidos rivales por lo que el grupo de ladrones sedentario deberá mejorar continuamente su capacidad para proporcionar “ley y orden”, esto es, para proteger a los productores frente a los grupos de ladrones rivales.

Lo más interesante del trabajo de Young es que imagina la transición suponiendo que el bandido nómada no es un individuo sino un grupo y, por tanto, que tiene costes de acción colectiva (coordinación) en su seno que pueden generar dinámicas distintas y la aceleración o ralentización de su conversión en un bandido sedentario. También es un grupo el que resulta objeto del pillaje por parte del bandido nómada. Por tanto, para que un bandido nómada se convierta en sedentario, hay que imaginar que, por un lado, el grupo de los bandidos consigue coordinarse y reconocer que les conviene más sedentarizarse (porque seguir haciendo pillaje deja de ser rentable y los botines cada vez menores conforme los que son objeto de pillaje abandonan la zona) y, por el lado de los que sufren el pillaje consiguen también coordinarse para “negociar” con la banda de ladrones su conversión en un Estado primitivo en el que, a cambio de “impuestos” (en lugar de botín) los campesinos y vecinos de la zona reciben “ley y orden”, esto es, protección frente a la violencia por parte de terceros y por parte de los propios miembros del grupo de ladrones.

En estas “negociaciones”, se producen – dice Young – cambios en el grupo de los ladrones nómadas que devienen sedentarios. En primer lugar, algunos de sus miembros abandonan el grupo o son asesinados porque no estén de acuerdo con la transformación. El autor nos da cuenta de cómo los líderes de algunos de los pueblos bárbaros en los límites del Imperio Romano eran mucho más proclives a negociar con el Imperio que los guerreros a sus órdenes. En segundo lugar, y dada la falta de “capital humano” entre los bárbaros para establecer y gestionar un sistema fiscal y legal (resolución de conflictos), es natural pensar que los bárbaros necesitaban aumentar el número de los que se ocupaban de tales tareas y que parte de las élites locales fueran cooptadas por los bárbaros y participasen en su Administración. En fin, en la medida en que los bárbaros fueran exitosos en la gestión de sus proto-reinos, cabe imaginar que su población aumentara porque atrajeran a poblaciones locales de otras zonas que buscaran protección frente al pillaje y extracción limitada de impuestos. El grupo que pasa de ser bandido nómada a bandido sedentario produce así bienes públicos no solo para sus miembros (se reparten los impuestos y parte de las tierras y sus frutos que reciben cuando se instalan y asientan en una zona geográfica) sino también para toda la población de la zona en forma de ley y orden y protección frente a los ataques de otros grupos de bandidos nómadas. No es extraño que las más exitosas transformaciones fueran las de los visigodos y ostrogodos: la zona del imperio en la que se asentaron estaban bien pobladas, la presencia de Roma continuó, la negociación “colectiva” entre las élites de los bárbaros y el emperador romano fue hacedera y se diseñó un mecanismo jurídico – la hospitalitas – que permitió el asentamiento de los bárbaros y, por tanto, que tuvieran incentivos para conservar y aumentar el valor de lo producido en la zona.

La historia de los visigodos que Young “re-cuenta” en estos términos encaja. Los visigodos estaban organizados en grupos relativamente pequeños (200) que, huyendo de los hunos, entraron en el Imperio romano a finales del siglo IV. Los grupos vivían del pillaje de las poblaciones romanas y actuaban de forma independiente salvo que una amenaza común les llevara a “confederarse”. La de los visigodos en el Sur de Francia a partir del siglo V fue especialmente duradera y generó un reino visigodo con capital en Toulouse (siglos después sería el reino visigodo español con capital en Toledo). ¿Cómo se convirtieron los visigodos de ser un grupo de bandidos itinerantes en bandidos sedentarios?

Por un lado, coordinándose entre sí bajo un jefe (Alarico pero sobre todo Ataulfo) lo que les permitió negociar desde mejor posición con el emperador romano a cuyo servicio – en la lucha contra los pretendientes y contra otros pueblos bárbaros – estuvieron a menudo. A cambio recibieron del Imperio tierras donde se asentarse y derecho a recibir tributos de la población local (hospitalitas), lo que alineó sus intereses con los de la población local a la que empezaron a proporcionar ley y orden y protección frente a los ataques de terceros.

Como señala Díaz (1999, p 329): "la figura de Alaric puede explicarse de acuerdo con el modelo de un jefe militar al frente de un grupo seminómada", mientras que "Athaulf responde más claramente a los nuevos patrones" de poder [,] disfruta de tierra para un asentamiento permanente y un poder territorializado que era simbólica y formalmente capaz de asimilarse a los patrones romanos de poder .... "Desde mediados del siglo quinto hasta el octavo, el Reino Visigodo gravó y proporcionó la defensa de su reino y ley y orden dentro de ella ...a cada guerrero bárbaro se le asignaba una parte de la tierra de un romano en particular o los ingresos fiscales de esa tierra.

Los visigodos empezaron así a estar interesados en el bienestar de los galo-romanos que vivían en sus territorios ya que recibían de éstos los impuestos correspondientes y eran, ellos mismos, destinatarios de los frutos que produjera la actividad productiva en la zona. Utilizaron entonces el “capital humano” local para reproducir un sistema de administración semejante al romano pero, curiosamente, menos oneroso porque carecían de capacidad para gestionar uno más sofisticado y eficaz.

Los territorios [visigodos] así anexados se gobernaron usando un sistema gubernamental que era reconociblemente romano en el origen. La burocracia y el sistema fiscal se basaba en registros de riqueza y normas jídicas escritas, ambos desconocidos previamente para los godos… la élite visigoda recurrió así a la aristocracia galorromana… la alineación de incentivos fue clave para la durabilidad del Reino Visigodo ...

A diferencia de los visigodos y los ostrogodos, los anglosajones y los francos no se transformaron en bandidos sedentarios porque los anglo-romanos y los galo-romanos en el norte fueron abandonados por el Imperio, de manera que no hubo “negociación colectiva” entre el Imperio y los grupos de godos ni un marco como la hospitalitas ni la coopación de las élites romanas para la gestión jurídica y fiscal de los nuevos “reinos”.


Andrew T. Young What does it take for a roving bandit to settle down? Theory and an illustrative history of the Visigoths 2016


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jueves, 8 de marzo de 2018

El artículo 42.5 de la Ley 30/92 explicado a la CNMC el día de los inocentes

@HelenChanges i

@HelenChanges

Es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de diciembre de 2017 que estima el recurso del Colegio de Odontólogos de Santa Cruz de Tenerife contra la sanción que le había impuesto la sala de competencia de la CNMC

El expediente consta que se incoó el día 31 de Octubre de 2012 y ello tomando la fecha más favorable a la confirmación del acto impugnado y ello puesto que, aunque antes hubo trámites previos, en la fecha señalada es cuando se dirige el procedimiento, precisamente, frente al Colegio ahora recurrente. (No se toma en consideración, a este respecto la propia identificación del procedimiento como procedente del año 2010)

Tomando en consideración dicha fecha, el plazo máximo de terminación del procedimiento (con la correspondiente notificación de la resolución) debió de ser el 30 de Abril de 2014.

La resolución se dicta en fecha 19 de Mayo de 2014 (y se notifica el día 22 de
Mayo de 2014). Por lo tanto, inicialmente, se ha excedido 22 días del plazo máximo para evitar la caducidad.

Debe computarse, obviamente, la suspensión del procedimiento y ello por cuanto los días de suspensión no pueden computarse a la hora de calcular el plazo máximo de duración. La suspensión se acordó por resolución de fecha 27 de Febrero de 2014 (folio 570 del expediente); pero fue notificada el día 7 de Marzo de 2014 (folio 581.1). La parte ahora recurrente formuló alegaciones en relación a la suspensión y a la petición de documentación que se había formulado. Finalmente, se acordó el levantamiento de la suspensión a partir del día 25 de Marzo de 2014 (resolución que obra al folio 584 del expediente). Por lo tanto, la suspensión, a los efectos de descontar los días de suspensión, se produjo entre los días 7 y 25 de Marzo, lo que hace un total de 18 días y ello obligaba a que la resolución se hubiera dictado el día 18 de Mayo de 2014; al haberse notificado el día 22, resulta que se dictó de modo extemporáneo habiéndose sobrepasado en cuatro días el plazo máximo exigible.

La suspensión debe computarse, en aplicación literal de lo dicho por esos preceptos entre el día de la notificación del requerimiento de información (7 de Marzo) hasta su efectivo cumplimiento (que sería cuando la ahora recurrente aportó la documentación requerida); no obstante, la caducidad es la consecuencia que se obtiene cuando ese computo se realiza tomando en consideración el día en que la propia Administración considera reanudado el plazo de computo…

La argumentación de la Administración y las partes codemandadas no puede tomarse en consideración y ello puesto que la suspensión no puede computarse desde que se acuerda (día 27 de Febrero) sino desde que se notifica el día 7 de Marzo, debiendo estarse al cómputo que se ha realizado más arriba.

Montoro se da un golpe y casi acaba, de otro, con las plataformas C2C

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@juancla

El 30 de diciembre de 2017, el BOE publica un Real Decreto que modifica el Reglamento General de procedimientos tributarios y que en su artículo 1.11 modifica el art. 54 ter de dicho Reglamento General para establecer la obligación de las plataformas tipo AirBnB de entregar a Hacienda información exhaustiva de cada una de las casas que se ponen en alquiler turístico en la plataforma y de los datos personales del inquilino y del arrendador. La Autoridad Catalana de Competencia (ACCO) ha emitido un informe en el que examina las restricciones de la competencia que el RD introduce

El art. 54ter exige que la declaración informativa (con una periodicidad trimestral) identifique los siguientes datos referentes a cada una de las transacciones en las cuales intervengan:
1. El titular de la vivienda10 así como el titular del derecho en virtud del cual se cede la vivienda. La identificación se realizará mediante el nombre, apellidos o razón social o denominación completa y número de identificación fiscal.
2. El inmueble objeto de cesión con especificación del número de referencia catastral.
3. La persona o entidad cesionaria. La identificación se realizará mediante el nombre, apellidos o razón social o denominación completa y número de identificación fiscal.
Adicionalmente, se exige que a los efectos de la propia normativa, los cedentes del uso de la vivienda con fines turísticos, deberán conservar una copia del documento de identificación de las personas beneficiarías del servicio.
4. Número de días de disfrute de la vivienda.
5. Importe percibido por el titular cedente del uso de la vivienda con fines turísticos o, en su caso, indicación de su carácter gratuito.
Tal como se indica en el art. 54ter, la Orden Ministerial por la cual se apruebe el Modelo de declaración correspondiente contendrá la información indicada en los puntos 1 a 5 anteriores, así como cualquier otro dato relevante a los efectos de concretar la información solicitada.
Así, el Ministerio de Hacienda y Función Pública ha sometido a trámite de información pública el Proyecto de Orden Ministerial11 por el que se aprobará el Modelo 179, donde se exige un nuevo dato:
6. Número del contrato en virtud del cual el declarante intermedia en la cesión de la vivienda.

Con el Tribunal Constitucional que tenemos, nuestras esperanzas de que la libertad de empresa, la libertad contractual y el derecho al libre desarrollo de la personalidad conduzcan a considerar desproporcionadamente restrictiva de tales derechos la obligación de informar que se establece en el Reglamento son muy pequeñas. Habrá que confiar en el Tribunal de Justicia de la UE. Pero no por ello debemos de señalar que sufrimos una Administración Pública que no se cansa de imponer obligaciones costosas de cumplir a los ciudadanos y diseñadas para que la Administración Pública no tenga que desplegar el más mínimo esfuerzo para cumplir con sus fines constitucionales. Montoro, como todos los ministros viene a decirle a los ciudadanos que, cual clientes de IKEA, hagamos el trabajo que le correspondería hacer a la Administración: acarrear las piedras hasta la pirámide para que él pueda colocarlas en orden. Dice la ACCO

… resulta difícil valorar la necesidad de la obligación de información, en la medida en que la propia Memoria de análisis del impacto normativo del RD 1070/2017 carece de esta justificación, limitándose a realizar una mención general a la prevención del fraude fiscal.

… las plataformas que intervienen en la cesión de uso de viviendas con fines turísticos presentan modelos de negocio muy diferentes, hecho que propicia que la información de que disponen sobre sus usuarios (tanto oferentes como demandantes) no sea uniforme, es decir, será menor o mayor en función del control que estas tengan sobre el servicio subyacente. Sin embargo, la obligación de comunicación de información del art. 54ter se impone por igual a todos los intermediarios, obligando aquellos que no dispongan de la información a alterar su modelo de negocio y sistema de registro de usuarios.

teniendo en cuenta el objetivo de “lucha contra el fraude fiscal” en que se enmarca el art. 54ter, la ACCO considera que, en la medida en que las plataformas dispongan de tal información, la obligación de comunicación de la siguiente información cumpliría con los requisitos de proporcionalidad, necesidad y mínima distorsión.

Esta aproximación de la ACCO a la cuestión es la correcta: “en la medida en que las plataformas dispongan de tal información”, la obligación de facilitarla a la Hacienda pública no tiene nada de exorbitante, sobre todo si la Administración no impone a los particulares un formato determinado para proporcionar esa información. Desde el punto de vista del fin explícito de la norma que impone la obligación al particular (adecuación de la restricción de la libertad de los particulares) no hay nada que objetar a que, para luchar contra el fraude fiscal en el que podrían incurrir los que alquilan profesionalmente se obligue a las empresas que participan en ese sector de actividad, faciliten información que a Hacienda le sería muy difícil de recopilar de otra forma dada la dispersión del resto de los participantes en ese sector de la actividad. Ahora bien, analizada la obligación desde el punto de vista de la necesidad y de la proporcionalidad en sentido estricto de la obligación de informar, la valoración es completamente diferente.

Para lograr eficazmente el fin perseguido por la norma que impone la obligación a los particulares (lucha contra el fraude fiscal) basta, en efecto,


que la empresa dé acceso a los inspectores fiscales a esa información.


Recuérdese que, como se explica aquí, ni la propia Hacienda pretende gravar este tipo de transacciones cuando se realizan entre particulares. Cualquier obligación añadida o cualquier agravamiento de la onerosidad de su cumplimiento a cargo de las empresas sería, desde el punto de vista del objetivo de luchar contra el fraude fiscal, “innecesaria” (es decir, existiría una obligación menos onerosa que lograría el objetivo con la misma eficacia).  Por tanto, desde este punto de vista, son inconstitucionales por innecesarias las obligaciones impuestas a las plataformas de organizar su empresa y sus procedimientos a la pretensión de la Hacienda pública de que se le facilite la información que Hacienda considere de interés y en el formato que la Hacienda pública considere de interés. Estas pretensiones de la Hacienda Pública pueden estar justificadas cuando, en relación con tales transacciones, deba ejecutarse un procedimiento administrativo o similar, no cuando el objetivo de exigir la información es que la Hacienda pública pueda comprobar si los particulares y las empresas están cumpliendo con sus obligaciones tributarias (cruzar los datos con las autoliquidaciones o declaraciones de impuestos de los particulares). Como dice la ACCO

“el art. 54ter impone a las plataformas digitales una carga de recolección y comunicación de información que sería más propia de las autoridades fiscales e inspectoras, sin tener en cuenta que existirían medidas menos gravosas para obtener estos datos”


El análisis de la ACCO de las exigencias particulares de información puede suscribirse en su totalidad


(y sus valoraciones acerca de que se puede estar infringiendo el art. 16 de la Directiva de Servicios y el art. 5 de la Ley de Unidad de Mercado por no hablar de la Directiva sobre comercio electrónico teniendo en cuenta que “la mayoría de plataformas a las cuales les es de aplicación el art. 54ter no están establecidas en España”). Téngase en cuenta, además, que el escaso monto individual de las transacciones que se realizan en una plataforma es un criterio que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la proporcionalidad de las obligaciones que impone la Administración a su celebración y ejecución.

en ningún caso se puede considerar responsable a las plataformas digitales de la veracidad de los datos aportados por los usuarios…

No se considera ni proporcional ni necesario exigir información sobre el titular de la vivienda cedida (cuándo esta persona no sea la que cede el uso de la vivienda).

Este punto es interesante desde el punto de vista del Derecho Privado. En Derecho español, la venta de cosa ajena (y, por tanto, también el arrendamiento) es perfectamente válido, de manera que es perfectamente posible que el que ofrece la vivienda en arrendamiento no ostente ningún derecho sobre la vivienda cedida… salvo el de ponerla en alquiler. Que la plataforma tenga que verificar el título del que pone el anuncio para ponerla en alquiler es desproporcionadamente restrictivo de la libertad de los particulares para celebrar contratos.

Identificación de las personas o entidades cesionarias de la vivienda: A los efectos de lucha contra el fraude fiscal, tal dato no se considera que sea necesario. Asimismo, sorprende que la propia norma exija que los cedentes del uso de la vivienda con fines turísticos tengan que conservar una copia del documento de identificación de las personas beneficiarias, cuando el art.54ter establece obligaciones que van dirigidas a los intermediarios (y no a los cedentes).

Identificación del número de días de disfrute de la vivienda con fines turísticos: A los efectos de la lucha contra el fraude fiscal, tal dato no se considera que sea necesario, ya que carece de relevancia tributaria. Además, podría darse el caso de que se alargara o acortara una estancia sin que la plataforma tuviera conocimiento de tal situación, pues dependerá en último caso de la voluntad del cedente y cesionario.

Este tipo de datos son interesantes


desde el punto de vista estadístico y para fines de investigación económica y social


Nuestra Administración debe obtenerlos justificándolos desde esa perspectiva y no bajo el paraguas de la lucha contra el fraude fiscal. Eso es un fraude, valga la redundancia, porque la Administración pretende liberarse de aducir los argumentos – más difíciles de formular – basados en esos objetivos recurriendo al objetivo siempre bien recibido por los jueces de luchar contra el fraude y garantizar que todos contribuyan a levantar las cargas públicas. Lo iluminador de la comparación de los distintos fines que la obligación de los particulares de informar a la Administración estriba en que permite detectar cuándo tales obligaciones son excesivas, esto es, innecesarias o desproporcionadas en sentido estricto.

Número de contrato en virtud del cual el cedente intermedia en la cesión: No se considera que tal dato sea necesario ni proporcional a los efectos de luchar contra el fraude fiscal. Por otra parte, es probable que las plataformas no utilicen números de contrato y, por lo tanto, que se obligue a las plataformas a alterar su modelo de negocio, no respetándose en consecuencia el principio de mínima distorsión.

También tienen interés las observaciones sobre cómo puede distorsionar la competencia este tipo de obligaciones al homogeneizar los modelos de negocio proporcionando a todos los competidores un “focal point” que facilite su coordinación tácita con la consiguiente reducción de la competencia. En esa medida, el RD “supone de facto una regulación de la actividad de las plataformas que actúan como intermediarios” y la crítica a la obsesión de las Administraciones que siguen el modelo francés del “ordeno y mando” en lugar de la cooperación con los administrados. ¿Por qué no puede obtenerse la información tras una negociación con las plataformas de manera que se minimicen los costes para los administrados y se maximice la utilidad para el interés público?

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