Foto: Miguel Rodrigo Moralejo
Sed perfectos como vuestro padre dios es perfecto
Mateo 5:48
Este artículo no sostiene que los profesionales de ética y el cumplimiento normativo, los reguladores o los marcos formales de compliance respalden, disculpen o fomenten las infracciones del Derecho. Tampoco sugiere que las organizaciones diseñen conscientemente programas de cumplimiento para permitir conductas ilegales o inmorales. Más bien, la preocupación que aquí se examina es cómo los marcos impulsados por el enforcement —cuando son interiorizados principalmente en los niveles de alta dirección y del consejo— pueden moldear la manera en que las organizaciones interpretan y contextualizan las infracciones detectadas. En particular, cuando la eficacia del compliance se evalúa desde la perspectiva de la exposición a sanciones administrativas o penales, de la asignación de recursos o de las tasas estadísticas de incumplimiento, los líderes pueden llegar a considerar ciertos niveles de mala conducta detectada como un resultado aceptable o inevitable del tamaño, la complejidad o las estructuras de incentivos de la organización. Este riesgo de encuadre es distinto de una legítima fijación de prioridades en condiciones de recursos limitados y no es atribuible a los compromisos normativos de los propios profesionales del cumplimiento. El análisis que sigue, por tanto, se centra en la interpretación organizativa, en la toma de decisiones y en la configuración ética en el nivel de liderazgo, y no en afirmar que las funciones de cumplimiento o los estándares gubernamentales toleren de manera afirmativa la conducta indebida.
Para redactar lo que sigue, y tras leer el abstract, comencé por darle a la IA un prompt indicándole
- que el artículo no ponderaba los costes sociales del compliance, costes que se imponen a todas las empresas,
- y no tenía forma de calcular los beneficios (en forma de reducción de los delitos y las infracciones graves de la regulación por parte de las empresas) que un "purpose driven compliance" puede generar respecto de la situación actual (que es de enforcement driven compliance, o sea que las empresas tienen un departamento de cumplimiento normativo porque tratan de minimizar las sanciones penales y administrativas que les pueden caer si incumplen las normas que les son aplicables) y
- que todo lo relacionado con el 'purpose' es tan ambiguo que vale para justificar cualquier propuesta. Y, en fin, que
- el artículo incluye afirmaciones del tipo: sigue habiendo corrupción empresarial a pesar de los crecientes recursos invertidos en prevenirla y castigarla, así que el sistema no funciona.
El núcleo del artículo Purpose‑Driven Compliance de Veronica Root Martinez es que las empresas deberían guiarse por su propio "purpose" en sus programas de cumplimiento normativo en lugar de, simplemente, reaccionar a la intensidad de la amenaza de ser sancionadas con penas o sanciones administrativas.
Lamentablemente, la autora reconoce que los gastos en compliance han crecido pero no extrae ninguna consecuencia. No examina si el volumen creciente de recursos destinados al cumplimiento es eficiente en términos de bienestar social; si produce retornos marginales decrecientes ni si genera efectos estructurales sobre la competencia, la innovación o el acceso al mercado. Tampoco pondera los costes privados y sociales del compliance frente a sus beneficios, ni los compara con los costes sociales de la conducta ilícita que supuestamente pretende evitar. De modo que la propuesta de reformular el modelo hacia un purpose‑driven compliance es un brindis al sol: no podemos valorar si será mejor o peor para las empresas y para la Sociedad.
La autora nos cuenta una story, no hace un estudio. Recurre a algunos ejemplos como los casos de Wells Fargo para ilustrar procesos de reorientación organizativa, pero lo hace desparramando literatura y prosa poética.
La conclusión es que, aunque Wells Fargo, como todas las empresas, no está dispuesta a afirmar que logrará un cumplimiento perfecto, ha implementado estrategias que van más allá de un programa de cumplimiento impulsado por las sanciones que ha recibido en los últimos años. Ha cambiado hacia un programa orientado a un propósito que busca cumplir con las expectativas que el banco se ha fijado y las de sus reguladores. Estos enfoques orientados a un propósito parecen haber sido beneficiosos para la empresa.
Y en nota:
Esto no debe interpretarse como un indicio de que el actual CEO de Wells Fargo está cumpliendo sus obligaciones perfectamente. No lo ha hecho. Véase, por ejemplo, Chris Isidore y Matt Egan, CEO de Wells Fargo pide disculpas por decir que el pool de talento negro es limitado: "very limited pool of Black talent to recruit from,"
No se puede imaginar un mejor ejemplo de evidencia anecdótica. O sí. El caso de Novartis, sancionada por sobornar a médicos para que recetaran sus productos
Novartis instauró una política según la cual "los empleados solo reciben bonus si cumplen o superan las expectativas de comportamiento ético." Quizá más importante aún, Novartis implementó en 2020 un nuevo código de ética, que fue "cocreado con las aportaciones de miles de empleados de Novartis" y "anclado en la ciencia del comportamiento." El código contiene los "principios y expectativas de conducta empresarial ética de la empresa que ayudan a guiar a las personas de Novartis] para tomar las decisiones correctas cuando se enfrentan a situaciones difíciles o desafíos éticos durante el curso de su trabajo." Novartis incluye una definición explícita de su propósito empresarial—"nuestro propósito—reinventar la medicina para mejorar y prolongar vidas." Pero luego señala que los "principios éticos de la empresa guían [a la empresa] en la toma de decisiones diaria y aseguran que [todos los miembros] actúen con integridad."
Les reto a que miren el Código Ético de Novartis y me expliquen en qué se diferencia del de cualquier otra empresa farmacéutica que quiera cumplir con las leyes y ser un "buen ciudadano". La autora no nos explica cómo ha mejorado Novartis gracias a ese pretendido giro hacia el purpose driven compliance. Lo que sabemos es que contrataron al jefe de compliance de Siemens que había recibido una enorme multa por sobornar funcionarios extranjeros y decidió tomarse en serio el cumplimiento normativo. De manera que si Novartis, como Wells Fargo, es un buen ejemplo de algo es de que poner sanciones disuasorias funciona. No creo que haya que apelar a que nuestro propósito es salvar vidas para asegurarnos que nuestros visitadores no sobornan a los médicos.
La autora contrapone programas de cumplimiento basados "en valores" a los "basados en el propósito" y dice que los suyos son mucho mejores claro porque dan lo mismo que el otro pero mucho más concretamente
Al anclar las expectativas de cumplimiento en el propósito central de la organización y los riesgos relacionados, el programa produce herramientas concretas para la toma de decisiones que ayudan a los empleados a operacionalizar valores. Esto se evidencia en los códigos de conducta de empresas como Wells Fargo y Novartis, donde los compromisos de alto nivel se traducen en directrices específicas para cada contexto. La lección más amplia es que el cumplimiento basado en valores resalta las aspiraciones, mientras que el cumplimiento basado en un propósito crea alineación entre ética, riesgo y propósito, asegurando que los empleados no solo estén animados a "hacer lo correcto", sino también preparados para discernir lo que eso significa en la práctica.
Una de las críticas centrales dirigidas a los programas de cumplimiento basados en valores —o, más en general, a los programas de ética— es la indeterminación de los propios valores. ¿Quién decide qué exigen la integridad, la equidad o el respeto en un contexto determinado? ¿Qué ocurre si la concepción que tiene un empleado de la integridad difiere de la de otro? Estos términos son demasiado abiertos como para proporcionar una guía coherente cuando están en juego decisiones empresariales complejas. El purpose‑driven compliance afronta este problema arraigando los valores en la misión real de la organización.
Entonces nos da un ejemplo que revela en todo su esplendor que esto del purpose no es más que farfolla:
Por ejemplo, cuando una universidad vincula la “integridad” a sus fines educativos y de investigación, el concepto (de integridad) adquiere un sentido más concreto, que abarca la honestidad académica, la salvaguarda del conocimiento y la fidelidad a los estándares científicos. En ese contexto, la integridad deja de ser una aspiración elevada y se convierte en una directriz clara de conducta, alineada con los objetivos definitorios de la institución.
La autora parece tener envidia de los profesores de Management y sus case studies. Extraer conclusiones generales de casos concretos es muy poco académico. Porque los casos reales no son modelos, es decir, no reproducen, de forma simplificada la realidad que se pretende analizar, y por tanto, pueden justificar cualquier conclusión. Son lo que los economistas llaman "evidencia anecdótica". "A Novartis le fue muy bien con su programa de compliance, y le fue muy bien porque era purpose-driven" es una afirmación muy poco académica. Es una desgracia que los profesores de Derecho tengan envidia, no de la Física, sino del ¡management!
La autora interpreta como indicios de éxito ciertos cambios de cultura interna o reestructuraciones corporativas, pero no demuestra que dichas transformaciones sean consecuencia de una reorientación hacia el propósito ni que tal reorientación genere resultados superiores a los del modelo tradicional. La evidencia empírica que se ofrece para justificar la insuficiencia del enforcement‑driven compliance —por ejemplo, la persistencia de sanciones por violación de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) — tampoco permite inferir de manera clara que la causa sea el modelo en sí, ni que la alternativa propuesta produzca mejores resultados. La ausencia de un análisis comparativo entre empresas que aplican modelos sustancialmente distintos dificulta la validación empírica de la hipótesis central.
Recurrir a un concepto tan ambiguo como el de purpose para mejorar las inversiones de las empresas en compliance es tan útil como pretender conseguir emisiones cero en todo el mundo diciéndole a cada habitante del planeta que apague las luces al salir de casa. Las empresas individuales no pueden influir en el nivel sistémico de incumplimientos normativos ¡ineficientes! (porque no queremos que las empresas inviertan en cumplir normas ineficientes ¿verdad? Por ejemplo, ¿debería un programa de compliance asegurar un estricto cumplimiento de la obligación de desarrollar planes de igualdad para los gays de la empresa? Si el purpose de la compañía incluye que todos los empleados se sientan cómodos sea cual sea su orientación sexual, ¿hay que cumplir a rajatabla las absurdas normas legales sobre estos planes? ¿mejora ese cumplimiento el bienestar? Las empresas deben cumplir las normas vigentes al menor coste posible. Eso es a lo que les obliga su condición de "precioaceptantes" en un mercado competitivo.
Falta un análisis comparativo pero falta porque nadie sabe qué es lo del purpose. Es un concepto ambiguo y del que puede extraerse cualquier propuesta que un consultor empresarial quiera vender a sus clientes y va desde la furiosa fijación en el objetivo común de ser la mejor compañía del sector (tener 'mapfritis' se decía hace cuarenta años de los empleados de MAPFRE) a un slogan publicitario (“We need to be using the power of a large corporation, and its profit motive, to help take the world to a better place...a collective effort is needed from industry, consumers and government if the world is to succeed in achieving net zero").
El artículo no examina cómo interactúa su propuesta con regímenes regulatorios distintos, ni si es compatible con sistemas jurídicos en los que el cumplimiento está fuertemente normativizado o supervisado externamente. Además, se puede ser muy cínico respecto de la utilidad y la benevolencia del legislador que impone cargas regulatorias carentes de cualquier beneficio para la Sociedad en su conjunto y que acaban por reducir los salarios que reciben los trabajadores. En este contexto, es perfectamente ético que una compañía que quiera maximizar los salarios que paga a sus trabajadores pretenda ahorrar costes haciendo un estricto análisis coste-beneficio de las regulaciones que ha de cumplir.
El artículo evita posicionarse en los debates sobre el propósito social de las compañías o sobre las teorías del propósito corporativo, pero afirma que cualquier concepción del propósito —sea accionarial o stakeholder‑oriented— puede servir como base del compliance pero si todo propósito es válido, el concepto deja de cumplir una función restrictiva y resulta insuficiente para orientar criterios operativos en materia de cumplimiento. Si somos una compañía low cost, (el propósito es servir a los sectores más pobres del mercado que los incumbentes no atienden porque no lo consideran suficientemente rentables), reducir los costes debe ser "el" objetivo y como siempre hay que hacer trade offs, estaremos dispuestos a sacrificar otros valores (p. ej., durabilidad del producto). Y, si esas exigencias que estamos dispuestos a sacrificar implican infringir normas imperativas, el purpose driven compliance induciría a cometer tales infracciones.
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La IA me ha ofrecido una réplica a estas críticas pero la réplica es muy mala, así que, en lugar de reproducirla, voy a hacerle la dúplica. Dice que está bien haceer un "replanteamiento categorial que modifique la forma de entender los fines, el punto de partida y el horizonte normativo del compliance", que el artículo "no pretende resolver el problema económico del nivel eficiente de cumplimiento sino mostrar que la discusión sobre costes ha monopolizado indebidamente la imaginación institucional del compliance". Pero esto es una tontería, claro, porque no se ve por qué "la imaginación institucional del compliance" no puede desbocarse fácilmente y generar, simplemente, intentos de rent seeking por parte, precisamente, de académicos de Derecho y Management que no tienen problemas más difíciles y menos vistosos que estudiar. ¿Por qué habría de ser deseable "alterar el eje de análisis"? La falacia del Nirvana: ¿por qué considera probado que el modelo dominante no cumple las expectativas para las que fue creado? ¿cuál es el contrafáctico si no es el mundo perfecto “where all the women are strong, all the men are good‑looking, and all the children are above average”? La autora dice esta barbaridad
Cuando una empresa asume pequeñas cantidades de mala conducta como aceptables, es difícil predecir la naturaleza y la magnitud en que eventualmente ocurrirá la mala conducta. La mala conducta no detectada es necesariamente un coste—difícil de cuantificar adecuadamente—para las empresas que aceptan un cumplimiento imperfecto y toleran cierto nivel de mala conducta al construir sus programas de cumplimiento.
y esta
Si una empresa adoptara un régimen de cumplimiento perfecto internamente, ¿eso conduciría a una disuasión excesiva? La respuesta depende, en parte, de cómo se diseñe el programa de cumplimiento.
y esta
Las consecuencias colaterales... no parecen ser un coste tan grave cuando la empresa, por iniciativa propia, prioriza la consecución de un cumplimiento perfecto
y claro, in medio virtus,
El reto está en encontrar el equilibrio adecuado al crear un programa de cumplimiento.
Pasa como con el perro de Baskerville: ¿y todos los casos de incumplimiento normativo grave que no se han producido gracias a los sistemas de enforcement driven compliance?
Y en mis trabajos anteriores he criticado los programas de cumplimiento que se centran casi exclusivamente en explicar a los empleados cómo evitar el riesgo jurídico y regulatorio, sin trazar de manera equivalente la necesidad de actuar éticamente. Sigo respaldando plenamente esas ideas. Aquí, sin embargo, sostengo que las empresas deben adoptar un esfuerzo dual al abordar sus programas de cumplimiento... deben actuar de un modo que les permita mitigar sus riesgos jurídicos y de cumplimiento, obtener indulgencia y evitar litigios...Pero.. no deben detenerse ahí, y deben evitar incorporar los métodos de enforcement gubernamental en sus propios programas.
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