... la legitimidad del arbitrio de la parte (está), eso sí, supeditada a que el poder de configuración unilateral del contenido del contrato que implica vaya acompañado o deba entenderse acompañado de la cláusula de ‘equilibrio contractual’, que cumple un papel semejante a la cláusula de ‘interés social’ del derecho de sociedades. El poder concedido es unilateral, pero el interés protegido es bilateral. El arbitrio de la parte es, como el arbitrio del tercero, siempre other-regarding. Ha de ser ejercitado en interés de ambas partes ―en el mejor interés conjunto―, de forma que la regulación resultante resista el test contrafáctico de no diferir en lo sustancial de la que razonablemente una y otra habrían acordado ex ante si hubiesen dispuesto entonces de la información disponible ahora. Ahí reside cabalmente el ingrediente fiduciario.
El ingrediente tiene una parte contingente (deber de diligencia) y otra necesaria (deber de lealtad). De este modo aparecen en escena las dos grandes modalidades del arbitrium: el arbitrio objetivo (o arbitrio de equidad, conocido en las fuentes como arbitrium boni viri) y el arbitrio subjetivo (o arbitrio de conciencia, tradicionalmente llamado arbitrium merum). ... nuestra doctrina suele fundir o confundir ―otra mala pasada que nos juega el lenguaje, en este caso el adjetivo “mero”― el arbitrium brutum (la ‘exclusiva voluntad’ o capricho) con el arbitrium merum, que en todo caso ha de ser ejercitado con arreglo a la buena fe subjetiva, es decir, conforme a lo que honestamente considere uno como el mejor equilibrio contractual. El resultado de la fusión o confusión del arbitrium merum y la voluntas es la reducción de la triada ―voluntad, arbitrio mero y arbitrio equitativo― a una simple pareja, en la que se contraponen voluntad a arbitrio objetivo. Y la consecuencia de la reducción es que deja de apreciarse la identidad o particularidad de una parte importante de la realidad contractual y, por tanto, acaba perdiéndose de vista. Hay que deshacer la fusión o confusión volviendo a las distinciones clásicas.
a) El arbitrio objetivo... remite a estándares más o menos objetivados de lo que es un contrato equitativo y en esa objetivación opera la diligencia debida, pues la parte arbitradora (o, en su caso, el tercero arbitrador) deben desplegar un determinado nivel de esfuerzo y pericia profesional para cumplir su mandato (criterios de mercado, examen de comparables, análisis de costes, etc.). Son los estándares a los que remite la buena fe objetiva. Naturalmente, las partes también pueden explicitar y concretar esos estándares estableciendo los criterios más definidos y modulando el grado de flexibilidad o discrecionalidad que quieran atribuir a la parte.
b) El arbitrio subjetivo, en cambio, remite a la propia convicción del arbitrador sobre lo que es adecuado o razonable para el equilibrio contractual. No exige que el cometido se cumpla con diligencia, solo con lealtad. Si yo le vendo mi coche a un amigo con la indicación de que sea él quien fije el precio, puedo hacerlo con la precisión adicional ―explícita o implícita― de que lo haga empleando la diligencia exigible a un arbitrador o simplemente según le parezca bien a él, según su criterio o convicción subjetivos e independientemente de lo que objetivamente sea justo o razonable. La admisibilidad de la figura tampoco debe ponerse en entredicho en un sistema que se tome en serio la autonomía privada. ...(En) las decisiones de la mayoría en las sociedades de capital El socio mayoritario ―como el arbitrador de parte en el arbitrio subjetivo― no está sujeto a un deber de diligencia, pero sí al deber de lealtad, que le impone utilizar de buena fe sus poderes de modificación contractual, en el sentido, quiere decirse, en que honestamente crea es el mejor interés del contrato. El deber de lealtad del socio tiene además un alcance distinto del deber de lealtad del administrador, paradigma del fiduciario pleno. No le obliga a hacer uso de sus poderes de modificación del contrato, aunque la modificación sea aconsejable desde el punto de vista del interés social (piénsese, por ej., en la eliminación de un blindaje estatutario); en otras palabras, al socio mayoritario no le es exigible la aprobación de modificaciones que comporten un sacrificio de sus posiciones adquiridas o el establecimiento de reglas que no considere convenientes. En cambio, sí le obliga a no hacer uso de tales poderes para obtener ventajas contractuales a costa de sus consocios. El deber de prestación es puramente negativo: omitir modificaciones perjudiciales para el interés social); cualquier modificación que no se justifique en el interés social o común de los socios le está vedada. Es este otro buen ejemplo del arbitrio de la parte, esta vez en su modalidad subjetiva. Ayuda a comprender la necesidad sistemática de dar ingreso en nuestro acervo jurídico al arbitrio de conciencia, al que los clásicos denominaban, con expresión ciertamente equívoca, arbitrium merum. En el ámbito contractual, sin embargo, lo usual en el arbitrio subjetivo es que la parte este sujeta a la obligación de completar el contrato y, a veces incluso, de modificarlo (el deber de prestación es positivo).
c) La determinación de la clase de arbitrio aplicable ―objetivo o subjetivo, de equidad o de conciencia― dependerá del contrato y sus circunstancias. Lo más normal en la práctica será que las partes guarden silencio al respecto, en cuyo caso, salvo que otra cosa se desprenda de la interpretación del contrato, habrá que considerar que se trata de arbitrio objetivo como indica la doctrina
¿Quid iuris en el caso de no haya necesidad de interpretar el contrato porque las partes de manera clara y expresa han acordado que la regulación de un determinado aspecto queda remitido solamente a la voluntas ―es decir, a la exclusiva voluntad o capricho― de una de ellas, a su ilimitada discrecionalidad?... i) puede entenderse que el contrato es nulo por carecer de vinculación adecuada, sea por absoluta indeterminación del objeto (art. 1273 CC) o por falta de correspectividad en los contratos onerosos (art. 1275 CC): “te pago 100 y tu, a cambio, me das los bienes o servicios que quieras”;... ii) puede entenderse, sin embargo, que la nulidad solo se refiere a la cláusula de discrecionalidad, lo que sucederá cuando esta deba considerarse inmoral por traer causa de la explotación del estado de necesidad de la contraparte o de su extrema impericia o ingenuidad: “te vendo mi casa que vale 100 si ahora me das 10 y luego me pagas lo que quieras”; iii) puede incluso entenderse que la cláusula de marras simplemente obliga a recalificar el negocio como donación, total o parcial: “hijo mío, te vendo este piso por el precio que quieras o puedas pagarme, y no te preocupes si es un precio muy bajo, incluso un solo euro simbólico me vale”.
De la (distinción) resulta que la infracción, en el arbitrio objetivo, se produce cuando la determinación hecha por el arbitrador no se corresponde con la buena fe (objetiva), es decir, con la equidad o razonabilidad y parámetros valorativos que en cada caso le sirven de referencia para definir el ‘equilibrio contractual’ (precio de mercado, usos o prácticas generalizadas, en ocasiones incluso el derecho dispositivo, etc.)
En el arbitrio subjetivo, en cambio, la infracción se produce cuando no se corresponde con el hecho psicológico del arbitrador, con su propia conciencia. Este será impugnable, para decirlo con una fórmula eficaz, cuando no haya “identidad entre el parecer emitido y el parecer interno” (Díez-Picazo, 1957, p. 335), o sea: cuando el arbitrador no haya obrado de buena fe, en el mejor interés del contrato, para utilizar de nuevo la fórmula del art. 227.1 LSC. A la parte arbitradora no se le pide, o no se le pide bajo la amenaza del derecho, que actúe de manera objetivamente correcta (en muchos casos es muy difícil establecer esa objetividad), sino de manera subjetivamente honesta. Esto puede dificultar la justiciabilidad, pero en absoluto la excluye.
d) La diferencia judicativa entre el arbitrio objetivo (buena fe objetiva) y el arbitrio subjetivo (buena fe subjetiva) se proyecta también sobre los poderes de revisión del juez. En el primer caso, si el juez considera objetivamente irrazonable o inequitativa la decisión de la parte, además de anularla, podrá sustituirla (arg. anal. ex art. 1690 I CC in fine). El recurso por tanto no es solo de nulidad, sino también de reforma. En cambio, en el segundo caso ―el caso del arbitrio subjetivo― el juez tiene un papel más limitado. De la propia naturaleza subjetiva del arbitrio se desprende que el juez no puede sustituir la decisión de la parte (ni, en su caso, del tercero al que se le hubiese encomendado arbitrar según arbitrium merum o nach freiem Ermessen) como sucede en el derecho de sociedades con las decisiones de la mayoría. El recurso es solo de anulación
Cándido Paz-Ares, Voluntas, arbitrium y malitia en la configuración unilateral del contrato, Indret 2026 y Estudios Homenaje a Fernando Pantaleón, 2026
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