Covert tools are not reliable tools: la mala doctrina del Tribunal Supremo al aplicar el art. 949 C de c a la acción individual

En la Sentencia de 4 de abril de 2011 del Tribunal Supremo se refleja bien las indeseables consecuencias a las que conduce una mala doctrina jurisprudencial. Me refiero a la que aplica el plazo de prescripción de 4 años a contar desde que los administradores abandonan el cargo previsto en el art. 949 C de C no solo a las acciones sociales de responsabilidad sino también a las reclamaciones dirigidas contra los administradores por parte de acreedores sociales para que éstos paguen deudas de la sociedad que suelen encuadrarse en la llamada acción individual de responsabilidad.

En el caso, un acreedor – una empresa arrendadora de una avioneta – reclama a la sociedad el pago de la renta. La sociedad entra en concurso y el acreedor reclama el pago de la deuda a los administradores. Estos se defienden alegando prescripción porque habían transcurrido más de cuatro años desde que se produjo el “daño” – el impago – y, por lo tanto, que, aunque se aplique el 949 C de c y no, como sería correcto a nuestro juicio, el plazo de un año dado que se trata de una acción extracontractual (la dirigida contra los administradores) la acción estaría prescrita.

El Supremo les dice, naturalmente, que el dies a quo no es el de la producción del daño sino el del abandono del cargo que es lo que establece literalmente el art. 949 C de c.

Esta consecuencia es indeseable porque no se vé por qué hay que privilegiar a los acreedores de una sociedad en relación con los acreedores extracontractuales en general.

Que el dies a quo para computar la prescripción en el caso del art. 949 C de c sea el del abandono del cargo por parte del administrador tiene todo el sentido en el ejercicio de la acción social de responsabilidad porque los socios no pueden conocer con precisión si el administrador ha causado daños a la sociedad con su conducta negligente o desleal hasta que “entran” en la administración y revisan lo realizado por el administrador. Pero carece absolutamente de sentido cuando el demandante ha podido conocer con exactitud la existencia y cuantía del daño porque éste ha sido causado por una conducta – acción u omisión – perfectamente “pública”.

¡Abogados!

El objeto de la litis era la reclamación de honorarios que tenía su base en un contrato de arrendamiento de servicios profesionales celebrado entre el Bufete Carlos María , en el que está integrado el hoy actor, Don Carlos María , y el padre de la demandada, Don Anselmo , ya fallecido, para la defensa de los intereses Don. Anselmo en el proceso divisorio de la herencia de Doña Manuela en el que se incluía la cláusula siguiente: "si por cualquier circunstancia Don Anselmo decidiera prescindir de los servicios de Abogados, los honorarios quedarán fijados en el quince por ciento del valor de su participación en la herencia, según la valoración más alta de la que se tenga conocimiento y serán satisfechos en el momento de retirada del asunto".

Sin duda, lo acordado por los interesados lo fue en virtud del principio de autonomía de la voluntad que se recoge en el artículo 1255 del Código Civil . Ahora bien, este principio se desenvuelve con las limitaciones propias que imponen las exigencias de la buena fe o la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos -artículo 1258 CC -, que también recoge la normativa propia de consumidores y usuarios, con lo que se trata de evitar que se produzca un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones que resultan del acuerdo retributivo, como aquí sucede, pues es evidente que lo que se convino en el contrato penaliza de forma clara y grave al cliente desde el momento en que es la voluntad del profesional la que impone de forma encubierta los requisitos del servicio jurídico que presta el bufete para impedir que el cliente pueda resolver unilateralmente el contrato con evidente y grave limitación de su derecho de defensa, pues solo será posible hacerlo mediante el desembolso de una indemnización desproporcionalmente alta que no tiene como correlativo un pacto que ampare su situación en el supuesto de que quisiera resolver el contrato sea cual sea el motivo y en que momento. Se trata, en definitiva, de una cláusula abusiva y, por tanto, nula, que no mantiene una reciprocidad real y equitativa de las obligaciones asumidas por ambos contratantes.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2011.

El Supremo, con el debido respeto, hace un juicio de equidad. La cláusula no es una condición general (rectius, no es una cláusula no negociada individualmente). Es evidente que es una cláusula negociada individualmente por lo que no puede ser declarada abusiva. Es posible que el abogado engañara a Don Anselmo y se la hiciera firmar sin que Don Anselmo se enterara de lo que significaba.

El fallo es, sin embargo, correcto. Pero el Supremo debería haberlo fundado en la facultad de los jueces para reducir las cláusulas penales y en los especiales deberes de lealtad del abogado en la relación con su cliente o en la aplicación directa del art. 1255 CC considerando que su inclusión por un abogado en su relación con un cliente es contraria a la moral. Este juicio se emite, naturalmente, a falta de más datos acerca del acuerdo entre el abogado y Don Anselmo.

Vaughan contra Vaughan

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de febrero de 2011 resuelve una disputa entre ex-socios que, a partir de un momento, desarrollan por separado la misma actividad que venían desarrollando en común y en la que, como no acabaron muy amigablemente, tratan de aprovechar la reputación ganada por la empresa que fue común (utilizando las marcas y nombres comerciales previos y presentándose como sucesoras de la empresa original). Lo llamativo es que no se trata de un pleito societario – que parece que también existe – sino un pleito basado en la Ley de Competencia Desleal. El resultado es el que cabía esperar:

En conclusión, entendemos que ni la demanda ni la reconvención debieron prosperar, ni tan siquiera en los muy limitados términos en que decidió acogerlas el juzgador "a quo". La desestimación de ambas demandas, principal y reconvencional, conlleva la imposición a cada una de las respectivas demandantes de las costas ocasionadas a la contraparte en la primera instancia, según el criterio del vencimiento objetivo que contempla el nº 1 del artículo 394 de la LEC , pues no concurre circunstancia alguna que justifique la apreciación de ninguna posible excepción al mismo

Dos observaciones. Una, que la Audiencia – y seguramente el Juzgado – podía haber dedicado su escaso tiempo a otro asunto. Y dos, que el abogado de la demandada y reconviniente podría haberse ahorrado las costas y haber ganado las costas si no hubiera reconvenido ¿no?

La AP anula los acuerdos de la Junta del Atlético de Madrid de 2003

En cuanto a los aspectos jurídicos, hay dos extremos de interés. El primero, que no pueden asistir y votar en una Junta los socios que no hubieran desembolsado sus acciones (en el caso de una SAD). Y que a la falta de desembolso se equipara el desembolso ficticio (no hay auténtica aportación). El segundo, los efectos de la declaración de nulidad sobre los acuerdos y actos posteriores:

SÉPTIMO.- Entre los pedimentos de la demanda se incluía uno relativo a la declaración de la "nulidad e ineficacia de cuantos actos se hayan podido realizar como consecuencia de los actos aludidos, e igualmente la de las anotaciones e inscripciones que pudieran figurar o se hubieran llevado a cabo en cualquier Registro público y de forma especial en el Registro Mercantil". Cabe señalar a este respecto que el hecho de que un acuerdo social resulte declarado nulo frente a todos desde el mismo momento en que se adoptó, como consecuencia de la sentencia estimatoria de una acción impugnatoria, no significa que también lo pasen a ser automáticamente todos y cada uno de los efectos desplegados por los actos de ejecución del acuerdo llevados a cabo antes de la sentencia, debiendo ser respetados los posibles derechos adquiridos por socios o por terceros de buena fe que obraron fiados de la apariencia jurídica creada por los acuerdos impugnados. Es por ello que la pretensión de la parte recurrente no puede ser atendida en los indiscriminados términos en que se formula. Tal petición se ha planteado con un carácter tan genérico e indeterminado que resulta dudosamente compatible con las exigencias del principio de seguridad jurídica y no se atiene a los efectos que para la sentencia en materia de impugnación de acuerdos sociales prevé el artículo 122 del TR de la LSA ni a los que razonablemente pudieran deducirse de él. Es por ello que el recurso no será acogido en este punto, sin perjuicio de que el apelante pueda plantear la extensión de los efectos de la nulidad de los acuerdos allí donde y ante quién corresponda según el trato individualizado y correspondientes consecuencias legales que merezca cada caso. La desestimación de este pedimento también ocasiona que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio sobre las costas de primera instancia.

 Actualización: no es fácil determinar qué acuerdos posteriores, por traer causa o verse afectados por los anulados, deben considerarse nulos igualmente. El problema aquí tiene que ver con socios que no lo son tomando decisiones.

Acción social de responsabilidad contra el administrador de hecho

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo de 2011 aborda con detalle algunas cuestiones relativas a la legitimación pasiva de la acción social de responsabilidad (la demanda se dirige contra el administrador “de hecho”) aclarando que administrador de hecho es el administrador cuyo cargo ha caducado pero sigue en ejercicio de las funciones; el administrador cuyo nombramiento fuera irregular y – como dice algún autor - “el que, de hecho, administra” normalmente al amparo de un poder general otorgado por el administrador de Derecho.

Lo más relevante es que la Sala aclara que no obsta a la legitimación pasiva de este apoderado general que actúa como administrador el que existiera un administrador de Derecho debidamente nombrado. Lo relevante es que el administrador de hecho hubiera actuado como administrador y su actuación fuera desleal o negligente y hubiera causado un daño a la sociedad. En el caso, un tal Sr. Alexander habría dispuesto injustificadamente de fondos sociales.

cuando en función de las circunstancias del caso (como se admitía en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 26 de mayo de 1998 ), el aparentemente mero apoderado es materialmente quien toma las decisiones en la sociedad, ejerciendo en realidad un poder de dirección y gestión similar al que ordinariamente incumbe a un administrador, de manera constante e independiente, sin subordinación real al administrador (si lo hubiere) y con consentimiento, siquiera implícito, de la sociedad también estaremos ante un administrador de hecho (que, por tanto, es asimismo concebible fuera de los casos de ausencia del de derecho). Se persigue con ello impedir que pudiera emplearse un caparazón formal (por ejemplo, la condición de mero apoderado) para evitar que pudiera escapar al régimen de responsabilidad propio de los administradores el que de facto (normalmente un alto directivo en las grandes empresas o el "factotum" que no desea figurar formalmente como cargo en las entidades de sustrato familiar) actuaba como tal.

Pues bien, la atribución de tal condición está plenamente justificada en el caso del Sr. Alexander … fue también al inicio administrador solidario de la misma, realizó en noviembre de 1994 la peculiar maniobra de transmitir sus participaciones sociales a su esposa Dª Verónica , cesando entonces en el cargo que ostentaba, que pasó a ocupar esta última (aunque jamás se le llegó a conocer una intervención efectiva en
la gestión de la entidad); sin embargo, en mayo de 1995 ésta apoderó al Sr. Alexander para realizar cobros y pagos, librar y firmar talones y cheques, aceptar, pagar o negociar efectos y disponer de las cuentas bancarias de la entidad SAF 99 SL; desde entonces realizó, según consta en la documentación acompañada con la demanda, no sólo actos cubiertos por dicho apoderamiento sino otros muchos, como asumir la representación social en el arrendamiento de bienes inmuebles, en las relaciones con proveedores y clientes, en múltiples documentos fiscales y en la dirección de la contabilidad, en la adopción de decisiones relativas a los trabajadores, etc.

En cuanto a la prueba del comportamiento desleal del Sr. Alexander

.se ha demostrado, mediante el informe de un auditor de cuentas, la salida, sin justificación alguna, de determinadas cantidades de las cuentas bancarias de la sociedad, siendo la mecánica constatada la contabilización durante los ejercicios 2000 a 2005 de pagos que carecían de soporte en la correspondiente factura… D. Bartolomé , socio mayoritario de SAF 99 SL, actual administrador único de la misma e impulsor de esta reclamación contra el Sr. Alexander en nombre de la sociedad, el cual residía en Italia y solo venía periódicamente a interesarse por la marcha de la entidad y por necesidades de otras empresas del grupo "General Filter", por lo que no era él quién se ocupaba del día a día de la entidad SAF 99 SL, sino que confiaba en el Sr. Alexander… aunque… no tengamos esa plasmación en todos y cada uno de los movimientos dinerarios producidos… estamos ante una sistemática operativa seguida por aquél que ha dado como fruto la injustificada disposición de un cúmulo de fondos sociales, sin que sea determinante el que se apropiara para sí del dinero o simplemente facilitara, a conciencia o por desorden y descontrol en su gestión, que un tercero los percibiera, sin que conste causa suficiente que así lo legitime… (y hay que incluir) los cargos de tarjeta de crédito que efectuó el demandado a la sociedad, pues consideramos que, aun admitiendo un cierto margen para los gastos de representación de la entidad, lo que no puede justificarse es que derivase a la entidad gastos que reúnen todas las características para ser considerados de interés estrictamente particular del Sr. Alexander , como, por un lado, los de restaurante, hotel, gasolina o compras efectuados en fines de semana, fuera de lo que debería ser el horario de trabajo normal, como, por otro, los pagos realizados en tiendas y comercios que nada tengan que ver con la actividad social (El Corte Inglés, Decathlon, PC City, Leroy Merlin, etc).

ha admitido la aplicación del interés moratorio también para las deudas derivadas de responsabilidad extracontractual ( sentencia del TS
21 de mayo de 1998 ) que debe el demandante percibir, incluso en caso de estimación parcial, en aras a la completa satisfacción de sus derechos (pues se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito), sin que se justifique que se beneficie de aquél el deudor.

Impecable, salvo que la acción social de responsabilidad no debería calificarse como una acción extracontractual. El administrador está vinculado a la sociedad por un vínculo contractual y, por lo tanto, la responsabilidad que le reclama la sociedad es la derivada del incumplimiento por su parte del contrato de administración – análogo al mandato – al actuar desleal o negligentemente.

Compraventa de empresas mediante compraventa de acciones: no se aplica directamente el art. 1484 CC

No son muchas las ocasiones en las que el Tribunal Supremo analiza contratos de compraventa de empresas. En la Sentencia de 30 de marzo de 2011 se ocupa de una acción por vicios ocultos de la cosa – de la empresa – y subsidiariamente por dolo.

Ambos fundamentos jurídicos se apoyan en que la empresa – una clínica dental al parecer – no producía los rendimientos que se deducían del balance que se acompañó al contrato. El Supremo rechaza los dos fundamentos. Y lo decisivo es que el

balance fue aceptado por la (compradora)… en el contrato de opción de compra celebrado el ocho de noviembre de dos mil uno, en el cual se le concedió la facultad de elaborar una auditoria que pudiera contrastarlo y la misma no fue ejercitada ". En relación con la veracidad del balance de situación y la influencia del mismo en la contratación – a que se refieren el segundo y el tercero de los motivos -, la Audiencia Provincial declaró - fundamento de derecho tercero -, que " [...] cualquier conclusión sobre la situación que en él se describe deberá realizarse teniendo en cuenta el estado contable realmente existente en el momento en que se realizó y no el existente diez meses después cuando en esta fecha se han tenido en cuenta operaciones concertadas por las partes que han debido tener un necesario reflejo en la contabilidad posterior de la empresa... ".

Y, en cuanto a los vicios ocultos, el Supremo rechaza la equiparación entre vicios ocultos de una cosa e incapacidad para generar los beneficios esperados en el caso de que el objeto de la compraventa sea una empresa (se ejecute esta como shares deal o como assets deal).

“Es cierto que, en un sentido económico, la enajenación de todas las acciones de una sociedad implica la del patrimonio de la misma, dada la conexión evidente - en los planos objetivo y subjetivo – entre el precio de aquellas y el valor de éste. Se habla en tales casos de una transmisión indirecta de la empresa, sin desplazamiento posesorio ni dominical de los bienes que la integran, que siguen perteneciendo a la misma persona jurídica.
Sin embargo, esa visión económica no basta para tratar la venta de acciones con una norma que está prevista para resolver anomalías surgidas en el funcionamiento de la de cosas específicas. Ni siquiera aunque se considere que lo que se vende con las acciones es la empresa, en cuanto objeto jurídico unitario.

Por ello, no es aplicable el artículo 1484 del Código Civil a los contratos celebrados por demandantes y demandados, por el hecho de que el pasivo de la sociedad hubiera resultado superior al esperado por aquellos. La garantía que el vendedor debe prestar en la compraventa, conforme al mencionado artículo, se ha de referir a la cosa que constituyó objeto inmediato del contrato. Para que fuera atendible lo que pretenden los ahora recurrentes hubiera sido necesario un pacto expreso.

Es un claro aviso a navegantes: 1º) caveat emptor y 2º) si la compraventa de la empresa se articula como compraventa de acciones, es necesario pactar expresamente la responsabilidad del vendedor en el caso de que los activos relevantes de la empresa presenten vicios o que la contabilidad no refleje la imagen fiel del patrimonio.

Un chollo: cien artículos de entre los mejores publicados en inglés el año pasado

Estas cosas hacen que – como decía alguien en un tweet – uno se alegre mucho de vivir en el siglo XXI

Aquí

Back to the Basics, Glaeser

Mathematical models create discipline. They ensure that we specify our assumption and that our conclusions then follow from our assumptions. Statistics then provide us with indispensable tests of our theories.

But we need to always remember that data and statistical tests never prove a theory. Typically, many different theories can explain almost any observed phenomenon. Data  allows us only to reject a theory. The theories that survive are those that haven’t been rejected yet, and that’s a good reason for humility.

There is a strong predisposition within economics to emphasize individual freedom. Our theories start with the assumption that giving individuals more choices is a good thing — and that assumption leads to the view that people benefit from having more money or lower prices for the goods that they buy.

That assumption doesn’t mean that all regulation is bad or even that, in some cases, people are better off facing fewer soups on a supermarket shelf. Even though people value more choices, they also value information, and an overload of choices can make it hard to figure out which soup is really best. But our assumptions do put freedom first… with a longstanding tendency to view the interests of the government as being distinct from the welfare of the people… Both markets and governments are quite imperfect, and it is important to weigh their failures against each other.

LEMLEY Y EL CUENTO DEL PASTOR MENTIROSO

Lemley – profesor y abogado – aplica el cuento del pastor mentiroso a la desaparición de la industria de contenidos debido a la piratería (IS THE SKY FALLING ON THE CONTENT INDUSTRIES?). Tras contarnos que “lo que Vd., dice no es novedad” que decía Nacha Guevara y que hemos oído esa historia con la aparición de la música grabada, del cine, de la radio, de la radio digital, del VCR, del DVD etc dice que

The content industry, it seems, has a Chicken Little problem. It may, in fact, be the case that this time the sky is falling. But, if you claim that the sky is falling whenever a new technology threatens an existing business model, the rest of the world can be forgiven for not believing you when you claim that this time around it’s going to be different. Now, let’s be clear, each of these technologies changed the business model of the industry. They caused certain revenue streams to decline. But they also opened up new ones.

Y luego pasa a analizar por dónde pueden ir las alternativas. Aquí es menos ingenioso, claro. Pero, tras mostrarse convencido de que ni tratar de acabar con las tecnologías ni impedir el acceso a los contenidos mediante barreras “físicas” tiene demasiado futuro, lo que dice del copyright tiene interés

None of this is to suggest that copyright law has no role to play. In many of the examples I’ve given, the technology ultimately came within the purview of copyright law, often with some sort of compulsory or collective license that allowed copyright owners to get paid without shutting down the technology or bringing the full weight of copyright remedies to bear. Cable and satellite television ended up with a compulsory license, for instance;31 radio got a government-supervised but privately-organized collective licensing regime as well as an exemption from having to pay sound recording copyright owners. But the general lesson is that “mother, may I?” innovation regimes in which no one can develop a new technology unless they get the collective permission of all the content owners whose content might be distributed with that technology are not going to work.

No tiene por qué aceptarse como evidente la aplicación a un nuevo entorno tecnológico de un régimen jurídico pensado para unas tecnologías periclitadas. Lo normal es que la aplicación sin solución de continuidad sea posible porque las normas jurídicas son muy abstractas y los problemas a los que se enfrentan, casi eternos. Pero eso no significa que sea irrelevante el cambio tecnológico en la definición de los derechos de propiedad y en los mecanismos para su protección.

El Derecho de la Propiedad Intelectual tal como lo conocemos no es Derecho Natural. Ni siquiera lo es el Derecho de Propiedad tal como está diseñado en los Códigos Civiles (que se acerca mucho más al Derecho Natural que el Derecho de la Propiedad Intelectual). Si no puedo impedir que alguien reproduzca una foto en la que salgo yo si he autorizado una primera publicación (Facebook), ¿por qué va a ser una exigencia del respeto a los derechos de propiedad atribuir tal derecho al titular de una “obra”? La imitación es la principal fuente de creación de riqueza. Y la innovación es, la más de las veces, resultado no buscado de la imitación.

Cuanto menor es el coste marginal de la producción y distribución de obras y más fácil es el acceso a las obras, menos justificado está proteger a su autor con un property right (hay que reducir el concepto de obra y podar la fronda de derechos de propiedad intelectual y su duración y extensión) y más justificado está reducir el canon que puede exigir por permitir dichos accesos (los mismos que facilitan la infracción de los derechos, facilitan la difusión de las obras y, por tanto, el universo potencial de clientes para los titulares).

Los objetos en los que se plasmaban las obras en el mundo predigital – y no digamos en el mundo anterior a la imprenta – eran objetos valiosos en sí – libros, discos, películas –. Hoy, no lo son. No puede ser, ni de lejos, que se exijan precios parecidos por dos experiencias tan distintas: la de comprar un libro o un LP y la de ver un texto en PDF “en diagonal” o bajarse un MP3 u oír la canción en un video de YouTube. El aumento de las ventas de entradas para conciertos o del merchandising y la expansión del teatro indican algunas vías. Lemley sugiere otras. Desde luego, con tanto contenido gratis, algo tiene que cambiar. Pero, en todo caso, no hay nada de Derecho Natural en el régimen actual. Todo es contingente y debe organizarse con el bienestar social como único objetivo.

Recuérdese que el sistema de gestión colectiva se funda en la imposibilidad de acuerdos individuales entre titulares de derechos y usuarios. Precios que se consideran “razonables” o “justos” con unos volúmenes reducidos de usuarios/adquirentes potenciales dejan de serlo si han de poder acceder a los mismos millones de personas.

Por último, han de desaparecer todas las restricciones a la competencia en la distribución de contenidos. Porque una competencia vigorosa en la distribución de contenidos es la única garantía de que los precios que se pagan a los autores y a los que les ayudan a transformar sus obras en “productos” son justos y contribuyen a incrementar el bienestar social y no a redistribuir rentas. 

The new capitalist manifesto

“Prosperity on an ark (un arca, como la de Noé) differs radically from prosperity in a game reserve (una reserva de caza). In our metaphor of yesterday’s capitalism as a game reserve, economic institutions were built to organize daily hunting most efficiently (no había externalidades). They matched the swiftest, most powerful hunters to the biggest game to generate prosperity. But if the rules of hunting are to manage an ark, the result will repeated crisis and eventual collapse. In a big, empty, stable world, hunters can borrow benefits and shift costs with abandon, accumulating deep debt. Throw your bones away here. It doesn’t matter… But in a tiny crowded fragile ark, everything counts. There’s no one left to borrow benefits from or shift costs to: the destines are all inextricably interdependent… Here then is the predicament the global economy is in today. We’re using rules built for hunting to manage an ark…”

La prohibición de fijar el precio de reventa sigue viva y coleando en los derechos estatales norteamericanos

Fíjense en la desgraciada historia de un pequeño productor y distribuidor de productos de belleza en California.

Bioelements sells skin-care products for various needs, such as cleansing, anti-aging, and hydration. Bioelements sells these products through two channels—salon spas and authorized Internet resellers—with written agreements for dealers in each channel. Before the December 2010 challenge 2010, salon spas signed Bioelements agreements with an explicit minimum RPM provision: “Accounts shall not charge less than the Manufacturer’s Suggested Retail Price (MSRP).” The Internet-only dealers’ agreement had both a minimum and maximum RPM provision: “Accounts are prohibited from charging more or less than the Manufacturer’s Suggested Retail Price (MSRP).” According to the California Attorney General’s press release about the case, however, the problematic provisions dealt only with online sales: the agreements required vendors “to sell Bioelements’ products online for at least as much as the retail prices prescribed by Bioelements. There were no express pricing requirements for products sold in person or in shops.

Quadra-Salcedo Janini sobre el significado de la libre circulación de mercancías en el Derecho Europeo

Estas son las conclusiones de Quadra-Salcedo

La idea fuerza que fundamenta la decisión Mickelsson y Roos –una medida nacional que restrinja al limite el uso de un producto constituye un obstáculo al comercio intracomunitario aun en el caso de que la medida no tenga por objeto ni por efecto tratar de manera menos favorable a los productos procedentes de otros Estados miembros– supone acoger aquella concepción que considera que los preceptos del TFUE que garantizan la libre circulación de mercancías tienen como objetivo promover el libre ejercicio de la actividad económica en el mercado interior y supone desechar aquella otra que considera que el objetivo de tales preceptos es más modesto, es la proscripción del proteccionismo económico. 

La consecuencia fundamental de tal doctrina que convierte la garantía de la libre circulación de mercancías entre los Estados miembros en una garantía del libre ejercicio de la actividad económica dentro del mercado interior es la europeización de un ámbito regulatorio que hasta ahora era puramente nacional. En efecto, hasta ahora el derecho primario de la Unión Europea, tal como se venía interpretando desde Keck, proscribía el proteccionismo económico y –mientras el legislador europeo no regulase para suprimir las distorsiones de la competencia derivadas de la pluralidad normativa– la garantía de la libertad económica, del libre ejercicio de la actividad económica, era un ámbito puramente estatal. 

El Tribunal de Justicia, máximo intérprete del derecho europeo, parece no estar de acuerdo con el limitado alcance que se le ha dado a la libertad de empresa en el Tratado de Lisboa y le ha buscado a la carrera un acomodo alternativo en aquellos preceptos que garantizan la libre circulación de mercancías… La justificación que deben hacer los poderes nacionales ante el juez europeo, es… mucho más exhaustiva que la que vendrían realizando hasta ahora al justificar la conformidad de las medidas referidas con el propio derecho nacional, pues la consecuencia práctica de extender el concepto de obstáculo al comercio intracomunitario a nuevos ámbitos … es el sometimiento de aquellas disposiciones nacionales que caigan bajo tal concepto al principio de proporcionalidad para determinar su aplicabilidad. Parámetro que es, en la práctica, más penetrante e incisivo que el parámetro utilizado, hasta ahora, por los poderes jurisdiccionales nacionales para comprobar la adecuación de las normas de los poderes públicos estatales a los derechos económicos (por ejemplo, la libertad de empresa) contenidos en las normas fundamentales nacionales.

Y como expusimos en relación con un trabajo de Quadra-Salcedo, mientras que la tesis sostenida por el autor tiene bastantes argumentos a su favor para el Derecho europeo, creemos que la interpretación del significado de la libertad de empresa en Derecho nacional español no es correcta: cualquier restricción pública a la libertad de empresa ha de enjuiciarse como cualquier otra restricción de cualquier otro derecho fundamental, esto es, de acuerdo con el principio de proporcionalidad. ¿por qué esa degradación de la libertad de empresa en comparación con otros derechos fundamentales?

Por otra parte, la claridad de la distinción que plantea Quadra-Janini se debilita cuando se trata de productos nuevos que satisfacen necesidades de los consumidores que están siendo cubiertas por productos nacionales cuando se trata de normas nacionales que impiden el acceso de un producto a su mercado nacional. Por ejemplo, una regulación nacional que prohíba la comercialización de leche UHT o de larga duración. Tal regulación ha convertido a los productores nacionales en especialistas en leche fresca y ha favorecido la aparición de productores locales (porque la leche fresca no puede comercializarse a grandes distancias por su escasa duración). La norma impide la entrada de productores de leche UHT en el mercado y, como en el país no hay tales, no hay ningún lobby que presione para que se permita la misma. Si un Estado, para proteger a los productores nacionales (que dominan su mercado en el producto anticuado) impide el acceso a su mercado del nuevo producto y puede hacerlo sin infringir el Derecho europeo, la libre circulación se convierte en una norma que garantiza ésta solo respecto de los productos “previamente existentes” en el mercado. ¿Piensa Quadra-Salcedo que se infringiría la libre circulación si un Estado introduce una nueva normativa que impide la comercialización de un producto que venía distribuyendo libremente en un mercado nacional?

En todo caso, esta presentación de Dani Rodrik viene al pelo

Tomás de la Quadra-Salcedo Janini, La libre circulación de mercancías en los sistemas políticos descentralizados: ¿Garantía de la libertad económica o proscripción del proteccionismo? REDE 35(2010), pp 365-408.

El problema del capital de los bancos

Esta columna de Vox llama la atención sobre el limitado valor que tiene incrementar sustancialmente el capital de los bancos y la necesidad de mejorar la gestión del riesgo y la capacidad de supervisión lo que llevaría a resaltar la importancia del gobierno corporativo de los bancos y la calidad institucional de los supervisores y, por tanto, la importancia del diseño institucional

Capital is a residual. It is the difference between the value of bank assets and liabilities. Because most bank liabilities – in general- are carried at cost, capital is heavily influenced by a bank’s asset selection criteria (origination standards); and second, the reliability of ongoing asset valuations, particularly impairment on loans and securities not held for trading, and “hard-to-value” assets carried in the trading book, where quoted market prices are not available. Herein lies the challenge. Both the quality of origination standards and price “discovery” for a substantial portion of bank assets, remains more art than science; and it is wholly reliant on the exercise of sound judgment –supported by critical analysis – by bank risk managers and bank supervisors. These qualitative factors cannot be appropriately addressed by simply increasing the minimum CAR.… a small change in asset values can have a disproportionate impact on the reported CAR… a 5% drop in asset values approximates a 48% decline in the minimum Basel III capital requirement, if capital is measured as a percentage of total assets. Even an increase in the minimum CAR to 15% will not materially alter this relationship.

Más sobre la deuda y el corralito norteamericano

En una entrada anterior reproducíamos una pequeña historia de la deuda en la que se contaba cómo todas las civilizaciones antiguas disponían de sistemas para perdonar las deudas en masa cuando el nivel de endeudamiento era excesivo. El principal argumento en contra de “perdonar a los deudores” es el de si se reducen los incentivos para dar crédito en el futuro.

Sin embargo, si todos pudiéramos ser en el futuro acreedores o deudores (como mayoría o minoría en el seno de una organización) y actuásemos respecto a la decisión de perdonar las deudas, hoy, bajo el velo de la ignorancia

(regla sobre el uso de hipervínculos: parece que incluir muchos reduce la atención del lector. Dado que el lector puede – botón derecho – ir directamente a la página correspondiente, su utilidad se reduce. Deberíamos utilizarlos sólo cuando queramos utilizar una expresión en un sentido determinado entre varios posibles o hacer una referencia concreta a un documento concreto, como una suerte de nota a pie de página),

deberíamos decidir sobre si perdonamos las deudas o no teniendo en cuenta los beneficios sociales y los costes sociales de hacerlo (suponiendo que sea fácil). Y desde esta perspectiva, es probable que, todos, como Sociedad, nos diésemos un “perdón de las deudas” cuando el problema del sobreendeudamiento se ha convertido en una losa que impide a los endeudados ni siquiera pagar los intereses, no ya el capital, ponderando, contra dicho beneficio, el coste de reducir la confianza de los futuros acreedores a la hora de conceder crédito.

Miren lo que cuenta esta entrada de Rortybomb (Vía Marginal Revolution). Se refiere a un trabajo de Kroszner de 1998 que narra que en la gran depresión, los EE.UU hicieron lo que los argentinos, devaluaron el dólar y dolarizaron todas las deudas, incluso las que estaban vinculadas al valor del oro. Y al Supremo norteamericano le pareció bien.

Lo fascinante es que el valor de las acciones subió – lo que no es tan raro – pero también lo hizo el valor de las obligaciones emitidas por las empresas, que incluían cláusulas de indexación al oro lo que indicaría que “los beneficios de eliminar el sobreendeudamiento y evitar la quiebra de las empresas eran superiores a las pérdidas para los acreedores” derivadas de ver recortado su crédito en un 69 % – la devaluación del dólar respecto del oro – rectius, de verse privados de una posibilidad de recuperar ese 69 %.

Y Rortybomb concluye que esto tiene implicaciones para la deuda periférica europea. Pero no tantas. Porque los acreedores tienen cogido por la nariz al euro, de manera que tienen esperanzas de recuperar la totalidad de la deuda haciendo que la paguen, no los deudores, sino los “fiadores” (los contribuyentes de toda la zona euro).

Reforma de los bancos

Pettis ha escrito una excelente entrada sobre el papel del sistema financiero en el sobreendeudamiento distinguiendo entre aquellos sistemas en los que los bancos son el “brazo financiero” de los gobiernos – China – de aquellos en los que los bancos toman sus decisiones de inversión individualmente y movidos por los incentivos de mercado. Burbujas y sobreendeudamiento junto con una asignación ineficiente del capital en inversiones no productivas son mucho más probables en el primer sistema que en el segundo. En el segundo – o sea, en lo que ha pasado en España y en occidente – los problemas tienen su origen en una política monetaria que hace el crédito tan extraordinariamente barato que cualquier proyecto de inversión – construcción – encuentra financiación aunque su rentabilidad social sea muy pequeña o directamente negativa. Cuando los activos construidos con esa inversión dejan de aumentar su valor, el sobreendeudamiento es inexorable.

Al margen de los problemas derivados de la garantía implícita de la que disfrutan los bancos, si el sistema financiero es de mercado, esto es, las inversiones las deciden individualmente bancos privados (o los mercados de capitales en general), el mercado resuelve el problema: se liquidan las inversiones, se reduce el volumen de crédito y, eventualmente, algunos bancos quiebran.

Pero para que la superioridad del modelo occidental de bancos privados frente a bancos “brazo-inversor-del-Estado” se mantenga en la selección eficiente de los proyectos de inversión que merecen ser financiados, es necesario que la disciplina del mercado se mantenga. Esto es, que la política monetaria no sea tan expansiva – los tipos de interés tan bajos – y que la quiebra de un banco sea una posibilidad real – que no haya garantía implícita del Estado –. En la crisis de 2009, los bancos dejaron de cumplir su función social – seleccionar y vigilar los proyectos de inversión que financiaban – entre otras razones porque el riesgo de los créditos salía de los bancos – titulización – tan pronto como se contraían. Aún más, esas transacciones – derivados - se realizaban sin ningún control de la solvencia de la contraparte porque estaban blindadas en caso de quiebra. O sea, se trata de lo de siempre: incentivos.

En EL PAIS de hoy hay una columna de Fiona Maharg-Bravo sobre la intención del Banco de España de castigar a los bancos que están ofreciendo tipos de interés elevados en depósitos. Y termina diciendo que

“la batalla por los depósitos es principalmente un síntoma, no una causa de la debilidad del sector financiero español. El acceso limitado de los bancos a la financiación al por mayor es un reflejo de la incertidumbre respecto a los préstamos incobrables que todavía quedan en sus balances… y de las inquietudes… respecto a la deuda soberana”

Si los mercados mayoristas piden elevados intereses a los bancos por prestarles dinero, no debería impedírseles ofrecer intereses elevados pero inferiores a los depositantes. Ahora bien, si, como depósitos, los bancos reciben una subvención en forma de garantía pública (Fondo de Garantía de Depósitos), lo que debería hacer el Estado es cobrarles por tal garantía (y, de paso, rediseñar el FGD para generar los incentivos adecuados en los bancos). Entonces veríamos si es o no una forma de financiarse más barata que la de recurrir a los mercados mayoristas. A continuación, los bancos tendrían que cobrar a sus clientes un interés mayor que el que han pagado por los fondos. Y si no deberían financiarse ni de una forma ni de otra, entonces lo que habría que hacer es cerrar algunos de esos bancos o nacionalizarlos.