Ni siquiera haber sido convocada por Juez incompetente anula la Junta

Un socio solicita la convocatoria judicial de la Junta de una Sociedad Anónima que carecía de administrador. Lo hace ante el Juzgado de 1ª Instancia en lugar de hacerlo ante el Juzgado de lo Mercantil. La Junta se celebra y otro socio la impugna ante el Juzgado de lo Mercantil que la declara nula por falta de competencia objetiva del Juzgado de 1ª Instancia para convocarla. La Audiencia (Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 27 de septiembre de 2011) revoca la sentencia del JM y la declara válida.

El recurso debe ser estimado y ello no sólo y no tanto por ser cierto que dada la situación en que se encontraba la sociedad cualquier Juez al que se hubiera solicitado la convocatoria de la Junta habría acordado la misma, teniendo plena libertad los accionistas para asistir a ella y, particularmente, la parte actora que conocía perfectamente la convocatoria efectuada como lo muestra su solicitud de "suspensión" de la misma ante el Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana, como, sobre todo, por la sencilla e inmutable razón de que el auto del Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana por el que se acordó la convocatoria judicial de la Junta no consta que fuera recurrido ni apelado por nadie, en particular por la parte aquí demandante, por lo que al haber sido consentido por los accionistas de la entidad mercantil CONJUNTO PLAYMAR, S.A. y por la misma sociedad, devino firme e intangible, sin que pueda revocarse ulteriormente por el propio Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana (mucho menos declararse la incompetencia de dicho Juzgado por el Juzgado de lo Mercantil que dictó la sentencia aquí apelada, como se hizo en ella con desconocimiento absoluto del sistema de impugnación y recursos contra las resoluciones judiciales y de las normas de planteamiento de cuestiones de competencia entre Juzgados y Tribunales). El demandante pudo y debió haber alegado la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana mediante la interposición de recurso de apelación contra el auto por este Juzgado dictado acordando la convocatoria de la Junta, debiendo entenderse que, al no hacerlo, aceptó la competencia del Juzgado convocante y la convocatoria misma.

La razón de fondo: cualquier Juez hubiera convocado la Junta.

Máxime cuando en ningún momento se niega por la parte demandante que la sociedad se encontrara en situación de acefalia y sin celebración de Juntas durante varios años, lo que obliga a afirmar, como se hizo en el auto de confirmación de la desestimación de la medida cautelar solicitada por el aquí actor y apelado, que indudablemente el Juzgado de lo Mercantil también habría acordado la convocatoria de la Junta, Junta que se impugna así no por no ser procedente su convocatoria judicial sino por la disconformidad particular del accionista demandante con los acuerdos adoptados en el seno de la Junta por las mayorías de los accionistas que a ella acudieron.

Suena todo raro porque la competencia del Juzgado de lo Mercantil al respecto es obvia. Pero la Audiencia resuelve, nuevamente, desde una visión contractual del Derecho de sociedades: si la convocatoria es obligatoria – y por eso se autoriza al Juez a convocarla – resistirse a su celebración rara vez dejará de ser una conducta abusiva por parte del socio.

De twitter y Coase (las externalidades van en las dos direcciones)

@waverous, Nueva Zelanda

El dies a quo para computar el plazo de 4 años del art. 949 C de c

Una empresa adquiere los créditos que unos trabajadores ostentaban contra la clínica en la que trabajaban y que cerró. Tras adquirirlos, demanda a los antiguos administradores de la clínica en ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores por deudas sociales. Las dos sentencias dicen que la acción había prescrito porque habían pasado más de cuatro años desde el cese de los administradores demandados (art. 949 C de C).

Lo interesante del caso es que los administradores dimitieron y fueron sustituidos por un liquidador que fue el que entregó a los trabajadores la carta de despido esa dimisión quedó reflejada en acta y fue inscrita en el Registro Mercantil. No obstante, ambas instancias consideran que el plazo de 4 años empezó a correr – como máximo – en el momento en el que el liquidador entregó las cartas de despido a los trabajadores.

El Supremo desestima el recurso de casación en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2011. Desde luego, y a la vista de ésta y de las anteriores sentencias resumidas en este país se consumen medicinas en exceso, se va demasiado al médico y también se pleitea en exceso.

Corrupción urbanística y libertad de expresión e información

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 dice literalmente que constituye un ejercicio legítimo de la libertad de expresión y que no atenta contra el honor de dos sociedades inmobiliarias activas en Torrevieja (si, donde pasar una semana es el primer premio, pasar dos semanas el segundo y pasar cuatro semanas el tercero, ¡sarcasmo!) publicar que estas sociedades habían solicitado al Ayuntamiento una recalificación de unos terrenos que habían comprado previamente al Alcalde de Torrevieja por 5,5 millones de euros cuando el Alcalde había pagado por ellos 180.000.

Lo alucinante es que las sociedades inmobiliarias demandaran al periódico que publicó la información. La Sentencia del Supremo, como todas las de Xiol reproduce con todo lujo de detalles la sentencia de 1ª y 2ª instancia.

Diferencia entre agencia y mediación: según el Supremo es la estabilidad

Y considera, en la Sentencia de 9 de noviembre de 2011 que el contrato celebrado entre un promotor inmobiliario y otra persona por la que ésta se obligaba en exclusiva a promover la venta de los pisos incluidos en dos promociones es un contrato de mediación o corretaje y no de agencia porque falta la estabilidad

… la ley española, esto es la LCA de 1992, caracteriza la relación entre agente y empresario por su continuidad o estabilidad ("de manera continuada o estable"). Por eso la misma sentencia distingue el contrato de agencia del de mediación o corretaje por la razón de la estabilidad del primero y, en atención a ello, niega que dos contratos muy similares al aquí litigioso sean calificables como contratos de agencia porque "no puede confundirse la 'estabilidad' de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar los pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso en el que la sentencia recurrida confunde el encargo de mediar en la colocación de dos promociones inmobiliarias, con una inexistente estabilidad de la relación, ya que la relación entre el 'empresario' y el 'agente' estaba abocada estructuralmente desde el mismo momento de su inicio a finalizar una vez concluida la venta de los distintos apartamentos que componían los complejos inmobiliarios."

Lo que se discutía es si el agente o corredor tenía derecho a las comisiones porque, al parecer, el edificio no se había llegado a construir porque el promotor se había echado atrás y el corredor había conseguido 115 compradores que habían firmado una “reserva” y pretendía que esas reservas eran otros tantos contratos de compraventa y, por lo tanto, que se había producido el supuesto de hecho que da derecho al corredor a la comisión: la celebración del contrato mediado y no la ejecución del mismo. El Supremo, con la Audiencia, niega que las “reservas” fueran contratos de compraventa porque en las mismas se preveía que se celebrarían éstos más adelante y con la intervención del propio promotor.

No entendemos muy bien el razonamiento de los jueces. Parece que lo que dicen es que no estamos ante una agencia – porque falta la estabilidad ya que se trata de un contrato para una “obra” concreta – pero ¿por qué califican el contrato de “mediación o corretaje”? Será más bien una comisión mercantil (el promotor le encarga que trate de vender los pisos). Siempre habíamos creído que la diferencia entre la comisión y la mediación se encuentra en que el mediador trabaja para las dos partes. Y cuando se usa en el ámbito del seguro, el corredor se diferencia del agente en que trabaja en interés del tomador del seguro mientras que el agente tiene como principal a la compañía aseguradora.

De acuerdo con el art. 14 LCA y con la doctrina sobre la comisión mercantil, el comisionista no tiene derecho a la comisión si el contrato en el que ha intervenido no se ejecuta. Pero, en el caso, es que las partes habían previsto que el pago de las comisiones solo se haría una vez que el promotor percibiera el precio de las compraventas. Es decir, que el comisionista-corredor lo tenía muy crudo para ganar. Lo triste es que podía haber solicitado una indemnización de daños (el edificio no se construyó porque el promotor así lo decidió) que le permitiera, por lo menos, recuperar lo invertido en la promoción del edificio. Pero

el fundamento de la sentencia recurrida para no acordar indemnización alguna a favor de la hoy recurrente pese al incumplimiento contractual de la parte contraria, fundamento consistente en que tal indemnización nunca se pidió en la demanda, ni principal ni subsidiariamente

Compensación por clientela: no procede si el principal cesa en la actividad

El caso es de solución tan evidente que sólo se explica que haya llegado al Supremo (STS 11-11-11) por la comisión, por parte de la Audiencia Provincial de un error de bulto. Basta leer el párrafo siguiente

el primer motivo del recurso… se funda en infracción del art. 28.1 LCA por haber prescindido la sentencia recurrida del requisito consistente en el potencial aprovechamiento de la clientela por el empresario, debe ser estimado, ya que tanto de la letra del precepto como de su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala se desprende que la indemnización o compensación por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales… el tribunal de apelación (cometió el error de revocar la sentencia de 1ª instancia a pesar de que) tuvo por cierto que la extinción del contrato de agencia estaba justificada por el cese de la actividad de la demandada Rainbow, absorbida luego por otra sociedad dedicada a una actividad completamente ajena a la de Rainbow (por lo que), difícilmente podía considerar concurrente el requisito de que se trata.

Deber de secreto de los administradores

En el caso decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011, una sociedad demanda a dos de sus administradores por revelar información confidencial de la compañía a otra sociedad.

La sociedad (FRED OLSEN) está controlada por una familia dividida desde hace décadas en dos grupos que llegaron a un acuerdo para que el trust donde tenían depositadas las acciones que daban el control se comportara de forma neutral en relación con los intereses de ambos grupos en el manejo de las acciones. A tal efecto, prohibieron al trust realizar transacciones vinculadas, esto es, con compañías pertenecientes a cualquiera de los dos grupos.

FRED OLSEN es propiedad, al 80 %, del trust y de cada uno de los grupos enfrentados, al 10 %. Es en el marco de una acción social de responsabilidad en el que se discute si dos de los administradores habían faltado a su deber de lealtad al revelar información confidencial a una de las sociedades-socio (recuérdese, al final, FRED OLSEN es de los dos grupos de la misma familia que están enfrentados), información que ésta utilizó para acusar al trust y al otro grupo familiar de haber incumplido el acuerdo entre los dos grupos – el pacto parasocial – que prohibía la realización de transacciones vinculadas.

El Tribunal Supremo empieza con una declaración muy general sobre el sentido de los deberes fiduciarios de los administradores. Debemos decir que “nos gusta” la formulación: el fundamento último del deber de lealtad de los administradores es el art. 1258 CC; la posibilidad que tiene el gestor de intereses ajenos de afectar con su comportamiento a la esfera jurídica del principal y el contenido, en los términos más generales, la obligación de anteponer los intereses del principal sobre los propios. Y concluye – también nos gusta – que las diversas formulaciones legislativas de estos deberes que se han sucedido no han cambiado nada en lo sustancial.

A continuación, analiza la sentencia si se infringió el deber de secreto. Niega que debamos trasladar las valoraciones que resultan de las normas sobre protección de secretos industriales o empresariales y añade que, en las sociedades, hay que ponderarlo con la necesidad de controlar a los administradores. Para que los accionistas puedan vigilar lo que hacen los administradores resulta necesario, a menudo, que dispongan de la información que les permita actuar para proteger su intereses (solicitando la convocatoria de una Junta, ejercitando el derecho de información o ejerciendo la acción de responsabilidad).

Sobre la base de esta ponderación, el TS considera legítimo que los administradores informen a los accionistas al margen del ejercicio del derecho de información en determinadas circunstancias. Que el órgano de administración deba informar sobre la marcha de los asuntos sociales (derecho de pregunta) en el marco de la Junta no excluye que puedan facilitar información fuera de este marco “

“en aquellos supuestos en los que esta información viene exigida de forma expresa por un pacto parasocial como fórmula de control de la transparencia de la gestión, que si bien no vincula a la sociedad ni a los socios que no suscribieron el pacto, no puede ser totalmente ignorado sin faltar a los deberes de comportamiento de buena fe por quien "tomo nota" sin mostrar su oposición al mismo.

El que “tomó nota” es el trust titular del 80 % instituido en beneficio de los dos grupos enfrentados. Pues bien, no hay infracción del deber de confidencialidad cuando un administrador lo es de otra sociedad. Es absurdo, dice el TS, afirmar que el administrador de la primera “se comunicó” la información obtenida en su condición de administrador “a sí mismo” en su condición de administrador o patrono de otra sociedad. Y concluye que los deberes concretos que derivan del genérico de lealtad no pueden interpretarse y aplicarse de forma que provoquen, precisamente, un perjuicio para el interés social que es el interés que han de anteponer, a cualquier otro, los administradores en cumplimiento de su deber de lealtad. Este

“puede exigir se desvelen informaciones cuya ocultación precisamente puede ser perjudicial para los intereses de la sociedad,

Y ese administrador no tenía que limitarse a impugnar el acuerdo del Consejo que consideraba perjudicial para los intereses sociales. Como ha de hacer todo lo razonable para oponerse al acuerdo si quiere evitar la responsabilidad solidaria con el resto del consejo por los daños que deriven para la sociedad de dicho acuerdo, entra dentro de lo razonable que comunique la información al accionista para que éste pueda ejercer las acciones que correspondan en defensa del interés social.

En fin, que las sociedades son contratos. Y las sociedades cerradas, especialmente. Aplicar la lógica contractual a los conflictos entre socios tiene, pues, todo el sentido. Y no lo tiene aplicar la lógica del Derecho público.

La Sentencia Barlo: el análisis más detallado, hasta la fecha, de la doctrina de la infracción única y continuada

La Sentencia Barlo del Tribunal General, de 30 de noviembre de 2011 merece ser leída en su integridad, aunque se puede leer en diagonal si estás familiarizado con los temas. Porque contiene, en primer lugar, un resumen de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre la responsabilidad por participación en un cártel; sobre la distinción entre cártel y práctica concertada (poco nítida); sobre la valoración de las pruebas aportadas por un solicitante de clemencia y sobre el nivel de producción de prueba a cargo de la Comisión para poder sancionar a una empresa.

Es especialmente detallado el análisis de los indicios aducidos por la Comisión para justificar la imputación de una empresa. El cártel se articulaba a través de reuniones periódicas en las que unos presentaban sus precios e intercambiaban información con los demás. Además, se hacía un seguimiento de lo que había ocurrido en el mercado desde la última reunión y se hacían propuestas de subidas de precios. En fin, parece bastante evidente (leyendo, sobre todo la parte intermedia de la sentencia) que, al menos entre la mayoría de las empresas imputadas, había acuerdos de fijación de precios.

El caso es interesante porque Barlo – aparentemente – había participado en algunas de las reuniones del cártel pero no en todas (de hecho la propia Comisión reconoce que su participación era “esporádica”) y estaba presente solo en uno de los tres mercados cartelizados, de manera que su interés en el cártel era menor, lo que se había traducido en una implicación muy leve. Uno tiende a creer que Barlo trataba de aprovecharse del cártel para capturar cuota de mercado.

El Tribunal da la razón a la Comisión en cuanto a que Barlo participó en el cártel, pero acoge la demanda en cuanto a la duración de la participación porque no considera probada la asistencia de Barlo a una presunta reunión en Barcelona intermedia en el tiempo y, por tanto, relevante a efectos de enlazar las celebradas anteriormente con las posteriores en una conducta continuada. Tiene gran interés el análisis del valor que debe darse a las declaraciones de las empresas que han solicitado clemencia imputando a otras empresas cuando dichas declaraciones no son espontáneas (se realizan en la solicitud de clemencia) sino que se producen como alegaciones al pliego de cargos (“no cabe excluir que el alcance de dicha confirmación esté influido por el contenido del pliego de cargos”, no cabe excluir que, en lo que respecta a la identidad de los participantes en reuniones contrarias a la competencia, Degussa se fiara, en cierta medida, del tenor del pliego de cargos, en lugar de llevar a cabo una reconstitución objetiva de los hechos”). Poco valor hay que dar a esas declaraciones porque la empresa tiene incentivos para exagerar la gravedad y el círculo de implicados por temor a perder la clemencia por insuficiente cooperación con la Comisión.

En todo caso, no considera el Tribunal que la Comisión hubiera eliminado cualquier duda acerca de dicha participación.

Y, lo más interesante, ¿puede imputarse a Barlo la participación en una infracción única y continuada compuesta por los acuerdos de precios respecto de los 3 productos cartelizados cuando solo producía uno de ellos? La sentencia es notable porque analiza, por primera vez en lo que a nosotros nos consta, los dos caracteres (unicidad de la conducta y carácter continuado) separadamente y concluye que Barlo no participó ni en la conducta única – cártel respecto de 3 productos – ni continuamente – interrumpió su participación durante dos años –. Es decir, que calificar un conjunto de infracciones como una única y continuada no implica necesariamente imputar a cada una de las empresas participantes por la totalidad de la infracción y por la totalidad de la duración de la misma. Estas son dos cuestiones que han de decidirse empresa por empresa. No sé si la CNC hace un análisis tan fino de estas cuestiones.

Respecto de la imputación de haber participado en una infracción única, la conclusión del Tribunal es que Barlo podía haber creído legítimamente que estaba implicado en acuerdos que alcanzaban sólo el producto que ella fabricaba y, de las pruebas acerca del contenido de las reuniones no se deducía que Barlo no hubiera tenido más remedio que darse cuenta que se extendía a otros productos.

150 En efecto, la tesis de la Comisión permitiría imputar a una empresa una infracción única como consecuencia de la mera comprobación de vínculos objetivos entre dicha infracción y el acuerdo en el dicha empresa participó, como la pertenencia al mismo sector económico, sin que se acredite siquiera que era consciente de la existencia de dicha infracción única o que podía preverla razonablemente y que estaba dispuesta a aceptar el riesgo.

151 Por consiguiente, procede declarar que la Comisión no demostró que la participación de Barlo en la infracción relativa a las láminas rígidas de PMMA había entrañado, por el propio comportamiento de ésta, la responsabilidad de las demandantes por toda la infracción única y, en consecuencia, declararse fundada la segunda parte del primer motivo.

Obsérvese que no hay duda que el cártel del metacrilato, que se extendía a 3 productos era una infracción única y continuada. Lo que está analizando el Tribunal es si es legítimo que se imputara dicha infracción no solo a los cartelistas que llegaron a los acuerdos respecto de los tres productos, sino también a Barlo, respecto de la que estaba probado que sólo había participado en los acuerdos relativos en uno de los productos.

En cuanto al carácter continuado de la infracción, el Tribunal recuerda que las reuniones del cártel deben estar suficientemente próximas entre sí como para no poder apreciar que se produjo una interrupción. Dice que hay que analizar caso por caso y considera que, como había habido un lapso de 18 meses sin que Barlo participase en reuniones del cártel (los demás se habían reunido bastante a menudo en dicho intervalo), procede declarar que Barlo no participó en el cártel sin interrupción. El efecto no es que se deba declarar la existencia de dos infracciones, sino que participó en una infracción única de una duración menor (no continuada y, por tanto, restando de la duración total, el período en el que la participación fue interrumpida).

174 En cuanto a la tesis de la Comisión de que una interrupción de la participación en el acuerdo debería dar lugar a dos multas cuyo importe total sería incluso más elevado, ésta debe ser desestimada. En efecto, como resulta de lo anterior, las demandantes participaron en una única infracción, aunque ésta se interrumpiera. Por lo tanto, el importe de la multa debe determinarse en función de la gravedad de dicha infracción, y no de dos infracciones distintas. Por lo demás, no varía la gravedad de la infracción, apreciada, en particular, en función de su naturaleza y de su alcance geográfico, a pesar de la interrupción de la participación de las demandantes en ella.

Respecto del reflejo que estas apreciaciones han de tener sobre la cuantía de la multa, el Tribunal reduce en un 10 % la impuesta por la Comisión para reflejar la menor duración de la participación de Barlo.

Y luego pasa a explicar cómo se deben determinar las cuantías. El importe base se puede hacer por la Comisión legítimamente sólo atendiendo a la gravedad de la conducta imputada a las empresas. Y dicho importe luego ha de individualizarse para reflejar la participación de cada empresa en dicha conducta. Por tanto,

197 A este respecto, procede señalar que las demandantes sostienen con razón que el hecho de que no eran responsables de la totalidad del acuerdo… debía tenerse en cuenta en el marco de la determinación del importe de partida de la multa.

199 No obstante, una empresa no puede en ningún caso recibir una multa cuyo importe se calcula en función de una participación en una colusión de la que no se la considera responsable (sentencias Sigma Tecnologie/Comisión, citada en el apartado 144 supra, apartados 79 a 82, e IMI y otros/Comisión, citada en el apartado 148 supra, apartado 157).

La verdad es que la victoria de Barlo se traduce en una rebaja modesta de la multa impuesta por la Comisión porque el Tribunal cree que la Comisión ya había sido bastante generosa con Barlo.

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (IV)

Las cláusulas de no competencia postcontractual sirven a diferentes funciones: proteger el training proporcionado por el empleador al trabajador; proteger los secretos empresariales; autoseleccionar a los potenciales trabajadores que valoran especialmente la larga duración del contrato y proteger inversiones específicas del empleador…  (V., JOHAN DEN HERTOG, “Noncompetition Clauses: Unreasonable or Efficient?” European Journal of Law and Economics, 15(2003) pp 111–127; E. A. POSNER/G.G. TRIANTIS, “Covenants not to compete from an incomplete contracts perspective”, working paper, septiembre 2001, v., la SAP Vizcaya 25-V-2005, AC 1510, contrato de compraventa de participaciones de un socio y prohibición de competencia (dirigirse a los clientes de la sociedad vendida, que formaban el fondo de comercio que se había incluido en la valoración de sus participaciones).

En esta última función, la cláusula de no competencia postcontractual incluida en el contrato de trabajo es un instrumento que permite al empleador seleccionar a trabajadores que están buscando un empleo de larga duración. Las razones que pueden llevar a un empresario a preferir un trabajador que permanezca un tiempo largo en la empresa son variadas: costes de contratar y entrenar a uno nuevo, riesgo de facilitar información confidencial que sea revelada por el antiguo empleado en su nueva ocupación; necesidad de desarrollar relaciones personales con clientes... La existencia de un pacto de no competencia postcontractual en el contrato de trabajo permite al trabajador demostrar de forma creíble que no aceptará el mayor salario que le ofrezca otro empresario para despedirse cuando le convenga porque no podrá encontrar trabajo en el mismo sector. El recurso a cláusulas de no competencia es entre empleador y trabajador cuyo cumplimiento específico o in natura no es exigible (nemo ad factum cogi potest y el trabajador siempre puede resolverlo ad nutum en cualquier momento a través de una baja voluntaria). Pero puede ser incluso más eficiente pactar una prohibición de competencia postcontractual que el cumplimiento in natura del contrato si el pacto de no competencia está limitado a que el trabajador se vaya con determinados empresarios competidores del principal.

Pero si se puede negociar sin coste, y aparece un tercer empresario dispuesto a ofrecer un mejor salario al trabajador, suficientemente mejor como para cubrir el coste de la cláusula, habría, en principio, una mejora en la asignación de los recursos si el trabajador pasa a trabajar para el tercero. Se observa, pues, que las cláusulas de no competencia plantean problemas de externalidades semejantes a las cláusulas penales: si aparece un tercero que desea contratar al trabajador pero que cae bajo la cláusula de no competencia “este empleador y el trabajador deben negociar con el primer empleador para que no exija el cumplimiento de la cláusula de no competencia y sólo lo hará si el tercero le paga todo el valor que tenía para él el trabajador en el contrato inicial (incluyendo todas las inversiones realizadas por el primer empleador en el trabajador). En la medida en que las inversiones aumentan la cuantía que tendrá que pagar el tercero, las inversiones realizadas por el primer empleador imponen un coste a terceros... lo que pone en relación (las cláusulas de no competencia con las cláusulas penales)... de forma que las partes de un contrato pueden acordar cláusulas penales para desincentivar la entrada de competidores o para extraer de los nuevos entrantes una porción mayor de su excedente... en el caso de la cláusula de no competencia, este coste externo conduce a que se sobreinvierta en formación específica del trabajador (formación en habilidades que por ser específicas a la empresa en la que trabaja, valen menos cuando el trabajador está empleado en otra empresa, por ejemplo, aprender a manejar un programa de ordenador que utiliza en exclusiva la empresa).

Si la cláusula ha sido válidamente pactada, la conducta del tercero – empleador que realiza la oferta habrá de considerarse una inducción a la terminación regular o una inducción a la infracción contractual en función de las circunstancias. Fundamentalmente, habrá inducción a la terminación regular del contrato cuando el que realiza la oferta ignorase la existencia de la cláusula o tuviera razones para considerar que la cláusula de no competencia era nula o no exigible o se había extinguido en el momento en el que se celebra el nuevo contrato.

Esta conclusión no merece ser modificada por el hecho de que el tercero haya proporcionado al trabajador sometido a la cláusula de no competencia postcontractual los medios para que éste indemnice a su ex-empleador de acuerdo con lo previsto en la Ley y el contrato. Es decir, en el caso de los contratos de trabajo, porque el nuevo empleador le proporcione medios que le permitan devolver lo recibido en compensación por la inclusión de la cláusula de no competencia. Recuérdese que el antiguo empleador no puede exigir el cumplimiento específico de la obligación de no competencia postcontractual porque, según la jurisprudencia, el incumplimiento de la cláusula por el trabajador solo le pone en la obligación de indemnizar. Y esta indemnización está tasada, ya que se contrae a la cantidad pagada o prometida por el empleador a cambio de la inclusión de la cláusula de no competencia en el contrato mientras que es obvio que el empleador sufre daños adicionales a éstos como consecuencia del incumplimiento (las pérdidas provocadas por el hecho de que el trabajador esté trabajando para la competencia).  Como dice la jurisprudencia norteamericana los daños indemnizables por el que ha inducido a la infracción contractual no deben limitarse “to the amount that is recoverable for a breach of contract claim against the third party for its breach of the contract” (third party es el trabajador, en nuestro caso) salvo que, como en el caso del trabajador, haya una regulación legal o una doctrina jurisprudencial al respecto.

Ahora bien, la consideración de la inducción a la infracción de una cláusula de no competencia postcontractual como inducción a la infracción en el sentido del art. 14.1 LCD merece ser matizada. A nuestro juicio, no puede decirse con carácter general que tal infracción lo es de un deber básico sin más. 

Es evidente, en este sentido, que, en el marco de un contrato de trabajo, la obligación de no competencia postcontractual es un pacto accesorio. El deber básico de un trabajador es poner a disposición del empleador, con lealtad y buena fe, su fuerza de trabajo durante la vigencia del contrato. A contrario, no competir con su antiguo empleador tras la finalización del contrato no es un deber básico. La jurisprudencia (SAP Barcelona 12-II-1999) considera deberes básicos cualquier obligación “importante en el funcionamiento y economía de la relación contractual”. En el Derecho norteamericano el problema no se plantea porque se considera tort cualquier inducción a la infracción de un contrato o de “un pacto” lo que les excusa del análisis.

Para resolver esta cuestión – probablemente la más compleja en la materia – tenemos que volver al comienzo: el legislador ve con disfavor estas cláusulas de no competencia postcontractual porque limitan la libertad de “circulación” de los recursos y su asignación a usos más valiosos socialmente. Es más, estos pactos pueden restringir la competencia si se incluyen en un contrato con un operador dominante en el mercado porque elevan las barreras de entrada. Típicamente, si el incumbente incluye en sus contratos con sus proveedores, clientes, distribuidores o empleados una cláusula de no competencia postcontractual – pongamos que reforzada con una cláusula penal – el nuevo entrante en el mercado (y competidor del incumbente) tendrá que pagar esa cláusula penal o bajar/subir el precio ofrecido a clientes, proveedores o empleados para que estos se vayan con él lo que solo podrá hacer si es mucho más eficiente que el incumbente.

Sobre esta base, decidir si inducir a incumplir una prohibición de competencia postcontractual constituye una inducción a la infracción de un deber básico ex art. 14.1 LCD ha de hacerse atendiendo a las circunstancias del caso. Por supuesto que, como hemos explicado, si la validez de la cláusula es dudosa, debe excluirse la existencia misma de inducción a la infracción de un contrato. Pero, aún siendo una cláusula válida, lo relevante es examinar cuán legítimo es el interés del acreedor en que la cláusula sea respetada. En otros términos, si la cláusula sirve a la protección de intereses valiosos del acreedor. Por ejemplo, si el trabajador captado por el rival es un director financiero, la prohibición de competencia es menos legítima que si es el ingeniero jefe o el director comercial. Porque en estos últimos casos, la cláusula de no competencia postcontractual protege intereses muy valiosos y legítimos del acreedor que no pueden protegerse a través de otros medios menos restrictivos de la libertad de circulación de los recursos (secretos industriales o empresariales). Por el contrario, y aunque sea lícita la cláusula, no debe exigirse su respeto por los terceros cuando la prohibición de competencia postcontractual no proteja un interés valioso y no sea un medio proporcionado de obtener dicha protección. Tal es claramente el caso – se protege un interés valioso – en los contratos de compraventa de empresas y respecto de la obligación de no competencia del vendedor.

Indicios de su carácter no básico – además de las funciones que venía desempeñando el trabajador – son su aplicación “en masa” o a través de una condición general a los trabajadores, distribuidores o proveedores; su escasa remuneración; su carácter desproporcionado a la vista de las obligaciones principales que se derivan del contrato (de forma semejante a lo que sucede con las llamadas cláusulas sorprendentes en el Derecho de las condiciones generales de la contratación) y, en general, su carácter indiscriminado (en cualquier lugar y en cualquier empresa) 

Se comprende que estemos de acuerdo con la formulación de la Audiencia de Barcelona cuando utiliza, como criterio decisivo del carácter básico, la importancia de la cláusula en el funcionamiento y economía de la relación contractual.

Y se explica así también que el análisis efectuado deba trasladarse también a las obligaciones de exclusiva. En el caso de los contratos de trabajo, la prohibición de competencia durante la vigencia del contrato es una exigencia de la buena fe contractual y no hay duda de que, en general, el trabajador que lo hace también para un competidor está infringiendo uno de sus deberes básicos (pero, de nuevo, puede haber casos en los que no). En el caso de las exclusivas impuestas a un proveedor (caso Exponovias) deben considerarse como deberes básicos a los efectos del art. 14.1 LCD sobre la base de un análisis parecido al que hemos hecho respecto de las cláusulas de no competencia postcontractual. Porque al exigir al fabricante chino de trajes de novia que trabaje en exclusiva para Pronovias, esta empresa está utilizando un medio proporcionado (hay muchos fabricantes en el mundo) para proteger intereses legítimos y muy valiosos económicamente (los diseños de los trajes que no son protegibles eficazmente mediante un derecho de propiedad industrial), protección que, naturalmente, no ha obtenido gratuitamente. Habrá tenido que ofrecer al fabricante chino unos precios superiores a los de sus competidores para moverle a no producir para nadie más y, por tanto, dejar pasar oportunidades de negocio.

Sin palabras: los líos de editar libros colectivos

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (III)

El fundamento de la consideración como desleal de la inducción a la infracción contractual se encuentra en la protección de la confianza en el cumplimiento de las promesas. Así se explica la distinción contenida en el art. 14 LCD entre la inducción a la infracción contractual y la inducción a la terminación regular porque hay que explicar la enorme relevancia que la Ley atribuye a la forma en que se produce esa “destrucción” de las relaciones contractuales ajenas. Así, de acuerdo con la Ley, es jurídicamente irrelevante si Tomás destruye la relación entre Antonio y Diana porque lo que ofrece Tomás a Diana es más atractivo para Diana que lo que le ofrece Antonio o porque Diana es un sujeto irracional y prefiere lo ofrecido por Tomás a lo ofrecido por Antonio. Lo relevante es si Tomás ha inducido a Diana a incumplir su contrato con Antonio o le ha inducido a terminar regularmente (por ejemplo, diciéndole que da por terminada su relación de acuerdo con la cláusula X de su contrato o lo da por terminado porque es un contrato de duración indefinida) su relación con Antonio porque en el primer caso estamos ante un acto de competencia desleal y en el segundo – en general – ante una conducta lícita.

En realidad, la inducción a la infracción es ilícita porque disminuye la confianza del público en el cumplimiento de las promesas, cumplimiento que tiene un valor económico enorme en cuanto que reduce notabilísimamente los costes de transacción en una sociedad. La inducción a la infracción contractual constituye una actividad dañina socialmente y debe prohibirse con carácter general porque si estuviera permitida, la gente tendría que despilfarrar fondos (tiempo y dinero) en protegerse frente a la eventualidad de que sus contrapartes (clientes, proveedores, trabajadores) incumplan sus promesas inducidos por terceros. Se comprenderá que, ceteris paribus, tales inversiones se reducen si reducimos los incentivos de la gente para incumplir sus promesas y tales incentivos se reducen si podemos confiar en que los terceros no se “dedicarán” a promover el incumplimiento de sus promesas por otras personas. Como nadie tiene derecho a confiar en que sus relaciones contractuales durarán eternamente, esta valoración no es aplicable al supuesto de inducción a la terminación regular de un contrato. Se prohíbe así la inducción a la infracción contractual por las mismas razones que se sanciona el dolo de tercero en relación con un contrato.

La doctrina norteamericana relaciona por ello los supuestos de tortious interference with a valid contract con los remedios de los que dispone el acreedor contractual que ve que su contraparte incumple el contrato. Si el sistema de remedios del Derecho de Contratos es completamente compensatorio (si, en nuestro ejemplo Diana, como incumplidora, deja a Antonio completamente indemne de las consecuencias de su incumplimiento) en principio, carece de sentido que el contratante que ha visto a un tercero inducir a su contraparte a incumplir pueda demandar a este tercero porque – como decíamos en la parte anterior de esta entrada – no tendría nada que reclamarle, es decir, no habría sufrido daños por el incumplimiento que no hubieran sido indemnizados por el propio contratante incumplidor. En el ejemplo típico que poníamos antes del trabajador que, no obstante la cláusula de no competencia post-contractual, empieza a trabajar para el tercero, el primer empleador habrá recibido la indemnización correspondiente en forma de devolución de las cantidades pagadas al trabajador como compensación por la no competencia.

Por tanto, donde tiene sentido añadir la posibilidad de reclamar al tercero – vía competencia desleal por inducción a la infracción contractual – es en los casos en los que los remedios contractuales contra el contratante incumplidor son insuficientes para compensar al primer empleador. ¿Y cuáles son esos casos? Pues son aquellos en los que el primer empleador/contratante no tendría derecho a exigir el cumplimiento específico. Típicamente, el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento específico salvo que se trate de una prestación personal (nemo ad factum cogi potest). Es decir, desarrollar una conducta personal del deudor. Por tanto, siempre que se trata de obligaciones de dar, de hacer fungibles (se puede sustituir al deudor por un tercero que producirá el mismo resultado, por ejemplo,  votar en un determinado sentido en una sociedad anónima) o de no hacer, el Juez condenará al obligado al cumplimiento específico. Y, como en los casos anteriores (aquellos en los que el acreedor recibe una indemnización completa de los daños sufridos por la infracción contractual), nada podrá reclamar al tercero, porque no podrá probar que haya sufrido un daño que no ha sido indemnizado.

Así las cosas, y siguiendo con el ejemplo de las cláusulas de no competencia postcontractual, si el primer empleador no puede exigir el cumplimiento específico al trabajador (no puede obtener una orden judicial para que el trabajador se abstenga de trabajar en el sector durante la vigencia del a prohibición) y solo tiene derecho – porque lo dice la jurisprudencia o el contrato – a reclamar la indemnización de daños y perjuicios que están tasados por la Ley o por el contrato (hay una cláusula penal en el contrato) y estos han sido indemnizados, habría que desestimar la demanda ex art. 14 LCD.

La cosa es, sin embargo, más complicada. En los casos típicos, el demandante reclama, como daños, al inductor, el lucro cesante. Es decir, los efectos negativos que, sobre el valor de su empresa, ha provocado la contratación de su empleado, de su proveedor o de su cliente por el tercero inductor. Por ejemplo, si es un vendedor, los clientes que se han pasado al inductor. Si es un ingeniero, la pérdida de contratos para desarrollar aplicaciones informáticas que, ahora, desarrollará el inductor utilizando los servicios del ingeniero de programación; si es un proveedor de ciertas materias primas, los beneficios que habría obtenido con los productos fabricados a partir de ella etc. ¿Podría reclamar tal lucro cesante el demandante a su propio trabajador o proveedor?

Continuará…

Las SSTJ sobre la directiva de Protección de Datos y el control de las páginas web por el proveedor del acceso

Por Ignacio Cárdenas Artola
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 24 de noviembre de 2011, en los asuntos acumulados C-468/10 y C-469/10

El Tribunal de Justicia aborda en el caso referido las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo español, en relación con los litigios iniciados por la Asociación nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF) y la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo (FECEMD) frente a la Administración del Estado.

ANEF y FECEND interpusieron en su día recurso contencioso-administrativo contra diversos artículos del Real Decreto 1720/2007, que desarrolla la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter personal (en adelante, el “RDLOPD”). En particular, los recurrentes impugnaron un artículo (el 10.2, letras a y b) al considerar que el Derecho español añadía al requisito del interés legítimo como presupuesto del tratamiento de los datos sin consentimiento del titular, establecido en la Directiva 95/46,  otro no recogido en ésta: que los datos consten en fuentes accesibles al público. De este modo el RDLOPD estaría restringiendo el ámbito del artículo 7 f) de la referida Directiva, por lo que el Tribunal Supremo eleva cuestión prejudicial el Tribunal de Justicia planteando la licitud de tal restricción.

En este sentido, el Tribunal Supremo pone de manifiesto que la única manera de justificar semejante obstáculo a la libre circulación de los datos, incompatible con la Directiva 95/46, sería considerar que tal restricción viene exigida por el interés o los derechos y libertades fundamentales del titular de los datos. Se trata de dilucidar, pues, si esta justificación se hace patente de forma que haga admisible la referida restricción.

Responde el Tribunal de Justicia que la Directiva 95/46 tiene por objeto equiparar el nivel de protección de los datos de carácter personal en todos los Estados miembros, tratando de asegurar la libre circulación de datos personales pero garantizando al mismo tiempo un alto nivel de protección de los derechos de las personas. En este contexto de equilibrio de intereses, la Directiva establece una lista exhaustiva y taxativa de los casos en que un tratamiento de datos personales puede considerarse lícito. Los Estados miembros no pueden ni añadir nuevos principios relativos a la legitimación de los tratamientos de datos personales, ni imponer exigencias adicionales. Los Estados miembros pueden establecer medidas que se limiten a precisar los principios de la Directiva, pero no pueden modificar el alcance de éstos.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia determina que la Directiva 95/46 se opone a que un Estado miembro excluya de forma categórica y generalizada la posibilidad de someter a un tratamiento de datos determinadas categorías de datos personales, que es el efecto del requisito adicional establecido en el artículo 10.2 a) y b) RDLOPD. Puntualiza, además, que el artículo 7 f) de la Directiva tiene efecto directo, por lo que ha de entenderse implícito que el señalado precepto del RDLOPD no debe tener virtualidad alguna por el principio de prevalencia del derecho comunitario.

Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 24 de noviembre de 2011, en el asunto C-70/10

El asunto sobre el que versa la sentencia referida tiene origen en el litigio entre el proveedor de servicio de acceso a Internet Scarlet Extended SA, y la entidad de gestión belga SABAM. Esta última, al observar que internautas que utilizaban los servicios de Scarlet descargaban ilegalmente obras de su repertorio mediante el uso redes “peer-to-peer”, demandó al intermediario ante los tribunales belgas, que resolvieron obligar a Scarlet a poner fin a dichas infracciones de derechos de autor, impidiendo cualquier forma de envío o recepción por sus clientes, mediante plataformas “peer-to-peer”, de archivos electrónicos que contuvieran obras del repertorio de SABAM.

Scarlet recurrió ante el tribunal de apelación, alegando que tal requerimiento no era conforme con el Derecho comunitario, puesto que le imponía de hecho una obligación general de supervisar las comunicaciones en su red incompatible con la Directiva 2000/31/CE  (Directiva sobre el comercio electrónico). En este contexto, el tribunal belga plantea la cuestión prejudicial acerca de la compatibilidad de semejante obligación con la referida Directiva comunitaria.

Señala en su sentencia el Tribunal de Justicia que la normativa nacional debe respetar las limitaciones previstas por el Derecho de la Unión y, en particular, la prohibición establecida en la Directiva sobre comercio electrónico, según la cual las autoridades nacionales no deben adoptar medidas que obliguen a un proveedor de acceso a Internet a proceder a una supervisión general de todos los datos que se transmiten por medio de su red. Por tanto, un requerimiento judicial como el impuesto a Scarlet, que le obliga a implementar un filtrado de todas las comunicaciones electrónicas y, por tanto, supervisar activamente el comportamiento de todos sus clientes, no sólo resulta incompatible con la Directiva 2000/31/CE, sino que además podría vulnerar los derechos fundamentales de sus clientes, en particular su derecho a la protección de datos de carácter personal y su libertad de recibir o comunicar informaciones.

Además, el Tribunal apunta una consideración muy interesante, y es que semejante requerimiento implicaría una “vulneración sustancial de la libertad de empresa de Scarlet”, dado que le obligaría a establecer un sistema informático complejo, gravoso, permanente y exclusivamente a sus expensas.

Consecuentemente, el Tribunal de Justicia responde que el Derecho de la Unión se opone a un requerimiento judicial por el que se ordena a un proveedor de acceso a Internet establecer un sistema de filtrado de todas las comunicaciones electrónicas que circulen a través de sus servicios, que se aplique indistintamente a toda su clientela, con carácter preventivo, exclusivamente a sus expensas y sin limitación en el tiempo.

Canción del viernes en miércoles

Gracias, Elena! Para los que no conozcan la original, se trata de una canción de 1988 del grupo The Pixies  Y el primero – el pianista – es Maxence Cyrin

Anulación de la suscripción de un aumento de capital STS 17 de octubre de 2011

Los hechos enjuiciados en la STS 17 de octubre de 2011 son los siguientes: el socio mayoritario (dos individuos) cede, al parecer informalmente, su derecho de suscripción preferente en un aumento de capital a una sociedad de nueva creación y los demás socios demandan que se declare la nulidad de la suscripción por parte de esa sociedad y su derecho a suscribir la totalidad del aumento dado que el socio mayoritario no había ejercido su derecho y no se había probado que lo hubieran transmitido a terceros, de modo que estos socios minoritarios tenían derecho de “segunda vuelta” a suscribir las que no lo hubieran sido en la primera ronda.

Lo que se alegaba, en esencia, era que los otros dos accionistas (mayoritarios) de Urbem antes del acuerdo, D. Eloy, titular de 125.429 acciones antiguas, representativas del 57'264887% del capital social, y D. Feliciano, titular de 14.977 acciones antiguas, representativas del 6'83778243% del capital social, no habían suscrito nuevas acciones dentro del primer plazo y, sin embargo, todas las que hubieran podido suscribir ejerciendo su derecho de suscripción preferente habían sido "suscritas y desembolsadas sin derecho alguno para ello" por Regesta, entidad pendiente de inscribir en el Registro Mercantil que, por acuerdo de la misma junta general que había adoptado el aumento del capital social, fue nombrada administrador único de Urbem en sustitución de D. Eloy. En consecuencia lo pedido en la demanda fue, en esencia, la declaración de nulidad de la suscripción por Regesta de 168.487 acciones de Urbem, con devolución a Regesta, en su caso, del importe desembolsado, y la declaración del derecho de los demandantes a suscribir proporcionalmente esas 168.487 acciones.

Sorprendentemente, el TS casa la sentencia de la Audiencia Provincial, que había sido conforme con la del Juzgado, y declara la nulidad de la suscripción por parte de Regesta, ordena que se le devuelva a Regesta el dinero desembolsado para suscribir el aumento y declara el derecho de los minoritarios a suscribir las nuevas acciones, con lo que es probable que los haya convertido en socios mayoritarios.

Como me señala Juste, hay algo de extraño en la actitud del socio mayoritario. Parece evidente que el socio mayoritario podría haber probado ante el Juzgado que había cedido su derecho de suscripción preferente a Regesta – que fuera una sociedad en formación no es un obstáculo para que pueda adquirir derechos – si podían cederlos (porque no hubiera cláusulas limitativas de la transmisibilidad de las accione en los Estatutos de Urbem). Pero la sociedad no se molestó. Para enterarse de cómo están las cosas, hoy, vean esta noticia

Consejeros delegados rotatorios

Un arreglo contractual típico en una sociedad cerrada pasa por compartir la administración. A menudo, metiendo a todos los socios en el consejo de administración convirtiéndose todos los socios principales en consejeros delegados solidarios o, más frecuentemente, y para controlarse recíprocamente, designando a los socios como administradores mancomunados. El coste de nombrar a los principales socios administradores mancomunados es que las discrepancias conducen a la parálisis de la sociedad.

En el caso de la RDGRN 24-XI-2010, los socios fueron algo más originales: cuatro consejeros-delegados rotatorios, de dos en dos. Dos primero, durante un año. Al cabo de un año, cambiaban automáticamente. Si pactaron algo así sería porque se adaptaba bien a lo que pretendían. Pero, tuvieron un problema. Al inscribir los nombramientos en el Registro, el registrador dijo que no se podía porque suponía inscribir a alguien como administrador “antes del término inicial señalado para la eficacia de la aceptación”. Afortunadamente, la DGRN optó por la libertad contractual. En realidad, lo que hay es una aceptación anticipada del cargo, aceptación que resulta de haber aprobado semejante cláusula contractual los administradores-socios. La ventaja de poder inscribir tal cláusula es que el cambio se produce automáticamente, es decir, que si hay peleas entre los socios o, en todo caso, para ahorrar trámites, llegado el 1º de enero de cada año, el nuevo consejero-delegado entra en el cargo automáticamente. La única duda es si la cláusula eleva significativamente los costes de los terceros para saber quién es el consejero delegado en cada momento. Pero lo que hicieron las partes fue establecer que los años pares serían unos y los años impares serían otros, de manera que no parece que se eleve mucho dicho coste y, por tanto, la función del Registro no se ve comprometida.