Canción del viernes Wilco–Jesús, ETc

Cuando la insensatez se apodera de los jueces: es contrario al Derecho Europeo que un bodeguero ponga en su etiqueta que su vino es «de fácil digestión»

La cuestión prejudicial respondida por el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 6 de septiembre de 2012 (Asunto Deutsches Weintor) pasará a los anales de la insensatez. Los anglosajones ya se están riendo. El Tribunal de Justicia, siguiendo al Abogado General, vuelve a hacer el ridículo. Salvo que los miembros de la Sala y el Abogado General sean abstemios militantes, que también podría ser.

La pregunta formulada por un tribunal alemán era si el Derecho Europeo obligaba a considerar ilícita la mención “de fácil digestión” en una etiqueta de un vino que, efectivamente, era sometido a un proceso para reducir su acidez. El tribunal alemán preguntaba, además, si, en caso de que se considerara prohibida tal afirmación por el Derecho Europeo, éste – el Reglamento europeo correspondiente – constituía una limitación aceptable de la libertad de empresa y la libertad de expresión (que incluye la publicidad).

El razonamiento de la Sala se resume diciendo que las atribuciones de propiedades nutricionales o saludables en el etiquetado de un producto no pueden ser falsas, ambiguas o engañosas según resulta del artículo 3, letra a), del Reglamento nº 1924/2006 y que una afirmación, en relación con un vino, de que es <<de fácil digestión>> sin ser falsa ni engañosa es “incompleta” porque

“silencia que, con independencia del buen desarrollo del proceso digestivo, no cabe en absoluto descartar, ni siquiera limitar, los riesgos inherentes al consumo de bebidas alcohólicas”

Sí. Han leído bien. Que un vinatero diga que su vino es de fácil digestión es incompleto porque no dice que es vino y no dice que si bebes mucho vino tu salud se deteriora. O sea, que cada vez que diga una cosa buena de mi vino ¡en relación con los demás vinos!, ¡no en relación con el agua mineral o los zumos de fruta! tengo que decir que es vino y que el vino debe beberse con moderación y que todos los vinos requiere cierto esfuerzo para ser digeridos por el aparato digestivo. No estoy ridiculizando el argumento:

Por ello, el legislador de la Unión consideró, con razón, que las declaraciones como la controvertida en el litigio principal son ambiguas, e incluso engañosas, ya que se refieren a una bebida alcohólica. En efecto, al poner de relieve exclusivamente su fácil digestión, la declaración controvertida puede estimular el consumo del vino en cuestión y, en definitiva, incrementar los riesgos para la salud de los consumidores inherentes al consumo inmoderado de cualquier bebida alcohólica. En consecuencia, la prohibición de dichas declaraciones puede justificarse por la exigencia de garantizar un elevado nivel de protección de la salud del consumidor.

A la vista de lo anterior, la prohibición total de una declaración como la controvertida en el litigio principal puede considerarse necesaria para garantizar el respeto a las exigencias derivadas de lo dispuesto en el artículo 35 de la Carta.

Es el artículo que dice que los europeos tenemos derecho a la salud. Manda narices que prohibir la mención “de fácil digestión” sea necesario es decir, (que si no se prohíbe no se garantiza) para garantizar el derecho a la salud de los europeos.

La sentencia no puede ser más paternalista en el peor sentido de la palabra. ¿No ha declarado el TJ que el modelo de consumidor es alguien atento e informado y no un imbécil? ¿Qué bebedor de vino no sabe que el vino da acidez? Es peor. Porque la prohibición daña a un grupo de consumidores: los que, queriendo beber vino, prefieren beber uno que tenga menos acidez. A estos consumidores se les priva de una información que puede mejorar su decisión a la hora de elegir el vino que desean beber.

Pero lo más triste de la sentencia para los juristas es comprobar que el Tribunal de Justicia es un chapucero cuando pondera derechos en conflicto. Así, ante la pregunta del tribunal alemán acerca de si semejante prohibición habría de calificarse como una limitación excesiva de la libertad de empresa y de expresión, el TJ despacha la cuestión con el conocido argumento de que la salud pública es muy importante, que los derechos fundamentales no son ilimitados y que cualquier limitación fundada en un objetivo de interés general (adecuación) está bien si no desnaturaliza el derecho (no afecta a su contenido esencial).

Esto es hacer una chapuza de ponderación. Porque falta apreciar no solo el requisito de adecuación y el del contenido esencial del derecho (eso es para la regulación legal del derecho) sino además, la necesidad de la limitación y, sobre todo, la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, si el sacrificio del derecho está justificado a la luz del beneficio que, para el objetivo de interés general – la salud – se logra con la prohibición. Y, visto que una declaración semejante en el etiquetado sólo puede perjudicar a la salud de los europeos en una medida despreciable (y no a todos, ni siquiera a los que con mayor probabilidad leerán la etiqueta), cualquier limitación de la libertad de empresa y de expresión publicitaria debería considerarse desproporcionada. Y prueba de que la Sala no entiende cómo se hace la ponderación, es que dice que la prohibición es necesaria y no desproporcionada porque se respeta el contenido esencial del derecho (el dueño de Deutsches Weinort puede seguir vendiendo vino)

En efecto, en vez de prohibir la producción y comercialización de bebidas alcohólicas, la normativa litigiosa se ciñe, en un ámbito bien delimitado, a regular su etiquetado y publicidad.

No se ha enterado la Sala de que lo que se discute no es la “constitucionalidad” del Reglamento (es de cajón que se puede regular el etiquetado y la publicidad para salvaguardar la salud de los consumidores), sino la aplicación de la norma reguladora en un caso concreto. La ponderación, pues, debe realizarse en relación con la aplicación concreta del Reglamento y no en relación con el contenido del Reglamento en sí. El problema está, naturalmente, en que, primero, el TJ ha hecho una interpretación del reglamento que conduce a considerarlo “inconstitucional”. O sea, en vez de interpretar el Reglamento en el sentido de que una afirmación semejante no está prohibida por el Reglamento – con lo que su “constitucionalidad” no se plantearía – dice que sí lo está para luego decir que la prohibición no es “inconstitucional”.
Respecto a la distinta vara de medir del Tribunal de Justicia cuando escrutriniza decisiones de las instituciones de la Unión y cuando revisa normas o actos estatales v., Sauter, Wolf, Proportionality in EU Law: A Balancing Act? (January 25, 2013). TILEC Discussion Paper No. 2013-003. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2208467 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2208467 

que recoge

A rare example of an EU measure being declared manifestly disproportionate occurred in ABNA (2005)58 where the precise composition of animal feedstuffs was required to be disclosed on demand by Community legislation seeking to protect against contamination of the food cycle. The Court found this requirement needlessly infringed the economic interests of the manufacturers especially. Indicating a range for the components involved would have sufficed for information purposes without revealing their trade secrets. 

SNCF/EXPEDIA: ¿otro disparate intelectual o una cuestión prejudicial con respuesta obvia?

La Abogado General Kokkot ha presentado sus conclusiones en este caso que tiene su origen en una cuestión prejudicial sobre la vinculación de las autoridades nacionales de competencia a las directrices y comunicaciones de la Comisión Europea cuando aplican el Derecho Europeo de la Competencia.

En este contexto, la Cour de cassation desea saber si para la valoración de sensibilidad de una restricción de la competencia las autoridades nacionales deben guiarse necesariamente por los criterios publicados para la Unión en la Comunicación de minimis de la Comisión. La Cour de cassation desea saber especialmente si una autoridad nacional puede apreciar una restricción sensible de la competencia cuando el acuerdo entre empresas examinado, aunque no alcanza las cuotas de mercado fijadas como umbral en la Comunicación de minimis, tiene por objeto restringir la competencia.

Los hechos del caso son los siguientes, según la Abogado General

La compañía ferroviaria pública francesa SNCF buscaba un socio comercial con experiencia con la intención de desarrollar la venta de billetes y viajes por internet. La elección recayó en la sociedad estadounidense Expedia Inc., especializada en la venta de viajes por internet. SNCF celebró en septiembre de 2001 diversos acuerdos con Expedia, relativos a su colaboración, y creó con la misma una filial común denominada GL Expedia, que en 2004 cambió de denominación, pasando a llamarse Agence de voyages SNCF.com (en lo sucesivo, «Agence VSC»). El sitio de internet Voyages-SNCF.com, hasta entonces dedicado a la información, reserva y venta de billetes de tren por internet, alojó la actividad de la sociedad conjunta y se transformó para ofrecer, además de sus prestaciones iniciales, una actividad de agencia de viajes virtual.

14.      Tras una denuncia de varios competidores, la autoridad francesa de competencia, mediante la resolución nº 09-D-06 dictada el 5 de febrero de 2009, declaró que la SNCF y la sociedad Expedia habían llevado a cabo prácticas colusorias prohibidas por los artículos L.420-1 del code de commerce y 81 CE. Según indica el órgano jurisdiccional remitente, la práctica acordada por SNCF y Expedia tenía por objeto restringir la competencia. Impuso a Expedia una sanción pecuniaria por importe de 500.000 euros y, a SNCF, una sanción pecuniaria por importe de 5.000.000 de euros.

La Abogado General expone la “doctrina general” sobre el particular: que el Derecho Europeo debe aplicarse de forma uniforme y que prevalece sobre el Derecho nacional de manera que las autoridades nacionales no pueden sancionar conductas que no sean ilícitas conforme al Derecho Europeo. A continuación explica que las Comunicaciones de la Comisión no vinculan a nadie – al parecer – ya que se limitan a dar transparencia a la “práctica” de la Comisión con las consecuencias correspondientes en términos de confianza legítima – buena fe – por parte de los ciudadanos: la Comisión no puede actuar en contra de lo que ha dicho que van a ser sus reglas de actuación. La Abogado General habla de “soft law” pero eso es como lo de los “intereses difusos” en lo que lo único difuso es el concepto. O es law o no lo es. Para las reglas que no son law, hay mecanismos que permiten su integración en el Ordenamiento como el principio de confianza legítima.

Entendemos que no vinculen a los jueces nacionales o europeos pero no entendemos por qué no vinculan a las autoridades administrativas nacionales cuando aplican el Derecho Europeo dado el preeminente papel que juega la Comisión Europea en la aplicación del Derecho europeo de la Competencia. La Abogado General lo entiende así

38.      El liderazgo de la Comisión en la definición de la política europea en materia de competencia, tan sólidamente anclado en el sistema del Reglamento nº 1/2003, se vería menoscabado si los tribunales y las autoridades de los Estados miembros ignoraran sin más una Comunicación de la Comisión en materia de política de competencia. Por lo tanto, del deber de cooperación leal (artículo 10 CE; actualmente, artículo 4, apartado 3, del TUE), que incumbe a todos los órganos de los Estados miembros, se deduce que los tribunales y las autoridades de los Estados miembros deben considerar debidamente las comunicaciones de la Comisión en materia de política de competencia, como la Comunicación de minimis, a la hora de ejercer las facultades que les corresponden con arreglo al Reglamento nº 1/2003.

Mejor formulado, yo quitaría a los tribunales nacionales o incluiría a los tribunales europeos. Porque la función de los tribunales nacionales, cuando revisan las decisiones de las autoridades nacionales en las que aplican el Derecho europeo es exactamente la misma que la de los tribunales europeos. Si no, no se entiende el siguiente párrafo de las conclusiones

39.      En consecuencia, pese a que para los tribunales y las autoridades de los Estados miembros de la Comunicación de minimis de la Comisión no se deducen requisitos imperativos para la calificación, a los efectos del Derecho de la competencia, de acuerdos entre empresas, dichos tribunales y autoridades deben examinar la valoración de Comisión reflejada en dicha Comunicación acerca de la sensibilidad de las restricciones de la competencia y, en caso de desviarse de ella, deberán indicar motivos susceptibles de control judicial. (40)

Y, con ese planteamiento, la respuesta a la cuestión planteada por la Cassation es obvia: si la Comunicación de minimis no es vinculante, la autoridad nacional podría perseguir y sancionar una conducta restrictiva que la Comisión Europea no podría perseguir y sancionar en aplicación de la Comunicación

40.      Evidentemente, de ahí no se deduce ninguna prohibición absoluta para los tribunales y las autoridades de los Estados miembros de proceder contra acuerdos entre empresas que se sitúen en un nivel inferior a los umbrales de minimis de cuotas de mercado definidos por la Comisión.

41.      Y es que, por una parte, las cuotas de mercado solamente son uno de los diversos puntos de referencia de tipo cuantitativo y cualitativo a partir de los cuales se puede evaluar si un acuerdo entre empresas genera o no una restricción sensible de la competencia. Como acertadamente expone el Gobierno italiano, al margen de las respectivas cuotas de mercado de las empresas afectadas también hay que atender al conjunto del contexto económico y jurídico que enmarca un acuerdo determinado. (41)

¿Observan la contradicción? Una conducta que cae bajo el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE puede ser sancionada por una autoridad nacional pero no podría serlo por la Comisión Europea porque ésta, a través de su Comunicación, se habría “autolimitado”. Esta contradicción solo se salva si se admite que la conducta perseguida no cae bajo el ámbito de aplicación del art. 101 (no afecta al comercio entre los Estados miembro) pero cae bajo el ámbito de aplicación de la norma nacional correspondiente (doctrina Automec).

A partir de ahí, la Abogado General se mete en un tema de mayor enjundia: ¿hay que distinguir entre acuerdos con objeto contrario a la competencia y acuerdos con efectos contrarios a la competencia para determinar si la restricción que provocan afecta “sensiblemente” a la competencia?

La Sra. Kokkot responde afirmativamente (probablemente influida por la Sentencia del OLG Düsseldorf de 20-VI-2007 que dijo, bien, porque se trataba de un cártel de precios, que las cuotas de mercado no eran esenciales para determinar si el acuerdo restringía “sensiblemente” la competencia) y aquí es donde viene el disparate intelectual

Únicamente cuando no existan indicios suficientes para apreciar la existencia de un objeto contrario a la competencia la aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, exige que se acrediten los efectos concretos de un acuerdo contrarios a la competencia. En cambio, cuando quede acreditado que el acuerdo en cuestión tiene un objeto contrario a la competencia, según jurisprudencia reiterada no es necesario acreditar en concreto los efectos perjudiciales de dicho acuerdo sobre la competencia. En tal caso será suficiente exponer que dicho acuerdo es concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado interior.

Ya hemos dicho en otras ocasiones que nos gusta lo de “concretamente apto” y que hemos alabado a la Sra. Kokkot por introducir tal formulación en el análisis del art. 101.1 TFUE como “tipo de peligro” en el Derecho europeo de la competencia en sus Conclusiones en el caso T-Mobile. Ahora veremos que, lamentablemente, la Sra. Kokkot no parece entender lo mismo que nosotros sobre la “aptitud concreta” de un acuerdo para restringir la competencia en el mercado.

50.      Esta diferencia de requisitos en materia de prueba reside en el hecho de que determinadas formas de restricción de la competencia, siendo éste el objeto, pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia. Los acuerdos con objeto contrario a la competencia son per se perjudiciales para la sociedad.

Hasta aquí, bien si acuerdos con objeto contrario a la competencia se identificara con hard core cartels. Lo malo es que la Sra. Kokkot y el TJ tienen una concepción amplísima de lo que son acuerdos con objeto contrario a la competencia (por ejemplo, un acuerdo vertical que otorga protección territorial absoluta al distribuidor o la fijación vertical de precios). Y aquí es donde, con el debido respeto, la Sra. Kokkot desbarra. Dice que un acuerdo cuyo objeto es restringir la competencia

 Difícilmente pueden ser considerados como infracciones de escasa importancia. Al contrario, hay que considerar que las empresas que alcancen un acuerdo con un objeto contrario a la competencia siempre persiguen una restricción sensible de la competencia, independientemente de la importancia de sus cuotas de mercado y de sus volúmenes de operaciones.

Pues bien, este párrafo denota la incuria económica de los tribunales europeos en materia de competencia. Para que un acuerdo – incluso uno entre dos competidores por el que se reparten un mercado – sea “concretamente apto” para restringir la competencia, no basta con “mirar” a su contenido. Tampoco basta – ni hace falta – mirar a la intención de los que lo celebran. Hay que mirar – aunque sea potencialmente – a si la restricción de la competencia puede razonablemente producirse como consecuencia del acuerdo. Y si los firmantes son dos pequeñas empresas, el acuerdo, aunque sea de reparto de mercados o de fijación de precios, no será concretamente apto para afectar a la competencia. Si dos lecherías de barrio acuerdan precios, el acuerdo no puede restringir la competencia en el mercado de la leche. Simplemente, se arruinarán. Si lo hacen dos empresas que tienen, cada una un 4 % de cuota de mercado (en lugar de 10 o 15 %, lo que las excluiría, per se, de la Comunicación de minimis) es posible que el acuerdo sí tenga aptitud concreta para reducir la competencia en el mercado (provocar un aumento de los precios en el mercado de la leche). Por eso es sensato excluir del safe harbour que proporcionan cuotas bajas de mercado los hard core cartels. Porque esos acuerdos, aún celebrados entre empresas con cuotas bajas de mercado son concretamente aptos para restringir la competencia.

Por eso, no podemos seguir a la Abogado General cuando afirma, a continuación, que la Comunicación de minimis ya ha tenido en cuenta esta valoración (porque la Comunicación no “libera” de la persecución las infracciones de minimis que sean “especialmente graves”) pero que esa valoración no garantiza a los particulares un safe harbour porque no es exhaustiva. ¿En qué quedamos? Si la Comunicación sirve a la seguridad jurídica, tiene que determinar exhaustivamente los supuestos en los que, estando dentro de su ámbito de aplicación, la empresa no podrá acogerse a la misma. Y si la Comunicación hubiera querido decir que no quedan dentro de la Comunicación las infracciones de minimis por el objeto, lo habría dicho. Pero no usa esa expresión. Usa la de “restricciones especialmente graves”.

51.      La Comisión no puede contravenir con su Comunicación de minimis estas exigencias derivadas directamente del artículo 81 CE. En ese sentido, también la Comunicación de minimis excluye determinadas «restricciones especialmente graves» de la aplicación de los umbrales de cuotas de mercado. Pero, tal como admitió la propia Comisión en la vista ante el Tribunal de Justicia, esto no implica una enumeración exhaustiva de todos los acuerdos con objeto contrario a la competencia.

En fin, que se consolida el disparate intelectual en el que está basado el Derecho de la Competencia europeo y que es la distinción entre acuerdos restrictivos por el objeto y acuerdos restrictivos por sus efectos. Disparate que no se debe a los que formularon el art. 101 TFUE sino a los que lo interpretaron que debieron – y no lo hicieron - limitar la calificación de infracción por el objeto a los hard core cartels.

  los umbrales de cuotas de mercado, como las contenidas en la Comunicación de minimis, pretenden aporta seguridad jurídica. Constituyen una zona de seguridad (en inglés: «safe harbour») dentro de la cual las empresas parte del acuerdo no tienen que temer vulnerar la prohibición de prácticas colusorias. Un trato preferente como éste difícilmente puede beneficiar a empresas que alcancen acuerdos con un objeto contrario a la competencia. Como también Polonia ha señalado acertadamente, en caso contrario, las empresas cuyas cuotas de mercado fueran inferiores a los umbrales de la Comunicación de minimis se verían prácticamente invitadas a prescindir de una competencia efectiva entre ellas y a asociarse en cárteles, vulnerando los principios fundamentales del mercado interior.

53.      Por tanto, en conjunto debe constatarse que los umbrales de cuotas de mercado de la Comunicación de minimis son irrelevantes cuando se trata de evaluar la sensibilidad de las restricciones a la competencia causadas por acuerdos entre empresas con objeto contrario a la competencia.

No. El OLG de Düsseldorf dijo, con más prudencia, que no son “decisivamente relevantes” (.. Es geht vorliegend um eine Vereinbarung, die eine Beschränkung des Preiswettbewerbs bewirkt. Sie stellt eine sog. Kernbeschränkung dar, für die die Marktanteilsschwellen keine entscheidende Relevanz haben).

Como hemos dicho, los umbrales de cuotas de mercado son especialmente relevantes en el caso de las infracciones por el objeto porque solo un acuerdo por el objeto celebrado entre empresas de una mínima envergadura es “concretamente apto” (no “abstractamente apto”) para afectar a la competencia en el mercado (no en los libros). Esto es así para los cárteles de bagatela. Mucho más para cualquier otra restricción de la competencia producto de un acuerdo que haya de calificarse como infracción por el objeto pero no consista en un hard core cartel. Por eso, y aunque nosotros incluiríamos exclusivamente los hard core cartel, la Comunicación de minimis, al establecer el umbral del 10 % excluye del safe harbour no a las infracciones por el objeto, sino a las infracciones especialmente graves. La Abogado General ha olvidado esto en sus Conclusiones. Y termina proponiendo una modificación pura y dura de la Comunicación que consiste en que la Comisión sustituya en el párrafo 11 de la Comunicación la expresión “restricciones especialmente graves” por “restricciones por el objeto”. Que la Comisión diga ahora que la lista del apartado 11 de la Comunicación de minimis no es exhaustiva no hay quien se lo crea. Es exhaustiva. Y, por tanto, la Abogado General no puede proponer “interpretar” la Comunicación en el sentido de sus Conclusiones. Lo que propone es que el Tribunal de Justicia declare que la Comunicación es contraria al art. 101 TFUE lo que confirmaría el disparate intelectual.

Por lo demás, y no nos extenderemos aquí porque no tenemos suficientes datos del caso francés, nos sorprende que un acuerdo entre SNCF y una agencia on-line de viajes para que ésta auxilie a la primera en el desarrollo de “su” agencia de viajes mediante la creación de una filial común pueda considerarse como un acuerdo restrictivo de la competencia y un acuerdo restrictivo ¡por el objeto!. Si la SNCF podría haber retenido para sí la venta on-line de sus billetes, ¿por qué no puede hacerlo auxiliándose de un experto en venta on-line? Recordemos uno de los primeros casos del Derecho de la Competencia de la Historia, el caso Addyston Pipe. United States v. Addyston Pipe and Steel Co., 175 U.S. 211 (1899). Allí dijeron los jueces del Tribunal Supremo que si la restricción de la competencia incluida en un contrato permite a las partes conseguir resultados útiles y legítimos, el contrato ha de ser válido aunque la restricción caiga, aparentemente, bajo el tenor literal del a prohibición de la Sherman Act. El Tribunal Supremo americano expresó esta idea diciendo que

“no conventional restraint of trade can be enforced unless the covenant embodying it is merely ancillary to the main purpose of a lawful contract and necessary to protect the convenantee in the enjoyment of the legitimate fruits of the contract, or protect him from the dangers of an unjust use of those fruits by the other party”.

El caso era el de una compañía de ferrocarriles que llegó a un acuerdo con una de coches-cama por la que le otorgaba la exclusiva en la explotación del negocio de coches-cama en su línea ferroviaria. Y el Juez Taft dijo que

“The railroad company may discharge this duty [of furnishing sleeping-car facilities] itself to the public, and allow no one else to do it, or it may hire someone to do it, and, to secure the necessary investment of capital in the discharge of the duty, may secure to the sleeping-car company the same freedom from competition that it would have itself in discharging the duty”.

Este argumento no ha sido contestado nunca, en más de un siglo. No entendemos – pero, a lo mejor nos faltan datos – que si la SCNF podía “discharge this duty” de vender on-line sus billetes por sí misma, a través de sus propios medios y personal, no pueda contratar a alguien – Expedia – para hacerlo más eficientemente y, para ello, otorgue una “exclusiva” a la filial común que podría haber retenido si hubiera prestado el servicio por sí misma la SCNF.

Berezovsky vs Abramovich: prueba del contrato de sociedad y sociedad con causa ilícita

La demanda de Berezovsky contra Abramovich ante los tribunales ingleses para pedir el cumplimiento de unos contratos presuntamente celebrados en los años 90 y según los cuales el segundo le daría la mitad de los beneficios de dos de sus empresas (Sibneft y RusAl) ha sido desestimada. La sentencia no tiene desperdicio porque revela la otra forma en que la élite política bajo Yeltsin y Putin se hicieron con las empresas públicas rusas. La primera forma fue la que emplearon los directivos de esas empresas cuando el caos se apoderó de la antigua URSS a la caída de Gorbachov. Simplemente, los directivos empezaron a considerar las empresas como propias y actuar en consecuencia sacando los beneficios fuera de Rusia.

La segunda forma es la de asegurarse la protección de un alto funcionario (el funcionario, en este caso, era Berezovsky) para que el Gobierno no expropiara al empresario (Abramovich) o hiciera cualquier cosa peor con él (como meterlo en la cárcel). Esto se llama “techo” o krysha. A cambio de tal protección, el alto funcionario recibía una parte de los beneficios de las empresas correspondientes.

Berezovsky, naturalmente, no dijo que tal era la “causa” de su contrato con Abramovich. Dijo que tenían una sociedad – oral –. Concretamente, y en términos de Derecho español, una subparticipación, o sea una participación en la participación del Sr. Abramovich en Sibneft y RusAl o, si se quiere, unas cuentas en participación dado el carácter mercantil de la actividad del Sr. Abramovich. Aunque los dos casos no son iguales, no aparece por ningún lado qué aportación hizo Berezovsky a esa sociedad que justificara su derecho a que Abramovich le devolviera más de cinco mil millones de dólares porque solo le dio 1.300 cuando terminaron su relación. Abramovich dijo que tuvo que darle ese dinero como cumplimiento del contrato de “krysha”, no como rendición de cuentas de la famosa  subparticipación.

El juez viene a decir que no hay pruebas de nada y que Abramovich es mucho más creíble como testigo que Berezovsky al que considera – prácticamente – un mentiroso compulsivo.

Bershidsky ha publicado una columna en Bloomberg’s que titula: “Russian graft goes legitimate in London”. Y esto es lo interesante desde el punto de vista jurídico. Parece evidente que los contratos entre Berezovsky y Abramovich eran contratos con causa ilícita si Abramovich decía la verdad y los pagos a Berezovsky eran la contraprestación por su protección. Pero el Juez no decide sobre esa base, sino sobre la distribución de la carga de la prueba. Correspondía a Berezovsky la prueba de la existencia y contenido de los acuerdos (y, suponemos, de su carácter legítimo) y Berezovsky, a juicio del tribunal, no probó nada de nada. Y, añade, aunque se hubieran celebrado, su contenido era demasiado impreciso para ser un acuerdo vinculante y, sobre todo, no sería un acuerdo vinculante jurídicamente (relaciones de favor, obligaciones naturales: si se cumplen no se puede repetir el pago hecho pero no se puede reclamar su cumplimiento). El Juez, sin embargo, tiende a creer que la historia contada por Abramovich era cierta (y el columnista añade ejemplos de primera mano de esas relaciones entre altos funcionarios y empresarios). Dice el Juez

I also concluded that the sum of $1.3 billion paid by Mr. Abramovich to Mr. Berezovsky and Mr. Patarkatsishvili did not represent the sale price of Mr. Berezovsky’s and Mr. Patarkatsishvili’s alleged Sibneft interest, but rather was a final lump sum payment in order to discharge what Mr. Abramovich regarded as his krysha obligations

Y, en relación con el contrato que articuló este pago de 1.300 millones

the Devonia Agreement was not a genuine agreement. It was a sham agreement, entered into for the purposes of generating documentation that would give a false impression that a genuine commercial transaction had been entered into, so as to satisfy the money-laundering requirements of the UK bank, into accounts at which the $1.3 billion paid by Mr. Abramovich to Mr. Berezovsky and Mr. Patarkatsishvili was, ultimately, going to be paid.

Lo peor – dice el columnista – es que la krysha sigue viva y coleando y que cuando – si alguna vez – Putin abandone el poder, la historia se repetirá.

Está claro ¿no?

… el deber de lealtad se ordena sistemáticamente entre sus afines (deber de cuidado) y sus categorías generales (fidelidad, diligencia y buena fe) de la siguiente manera. El deber de lealtad consiste en una figura autónoma del deber de cuidado y especial respecto de los deberes de fidelidad, diligencia y buena fe. Del deber de cuidado le diferencia la singularidad del supuesto desleal, concentrado exclusivamente en el ámbito del conflicto de intereses entre principal y gestor, junto a su régimen y sanción. Del deber de fidelidad le separa su relación de especialidad, en la medida que el deber de lealtad, junto con el deber de cuidado, son las dos especies que componen el género de los deberes de fidelidad aplicables a las relaciones de gestión. El deber de lealtad se distingue del deber de diligencia en que éste contiene la categoría general de deberes de conducta aplicable al deudor u obligado en Derecho de obligaciones y en la que, a su vez, se ubican los deberes de fidelidad. El círculo concéntrico más amplio se encuentra en el deber de buena fe, de la que depende directamente el deber de diligencia. De mayor a menor grado, diligencia, fidelidad y lealtad, son conceptos dependientes por este orden e íntimamente relacionados por el principio más general (la buena fe) que los regula y preside

Pues así, todo un larguísimo artículo en el último número de la Revista de sociedades. Y no crean que algunos de los restantes son mucho más interesantes (lo que no quita que haya otros que cumplen con los estándares mínimos de un trabajo académico). En otro, se hace un repaso elemental de todo el Derecho de sociedades y concursal con la excusa de que los socios sean parientes entre sí. Y en otro, se me cita bajo esta frase “La necesidad de incluir causa específica supone también el rechazo de la separación por justos motivos” cuando lo que yo he sostenido es, justamente, que el socio tiene derecho a separarse de una SL cuando concurran justos motivos aunque la Ley ni los estatutos digan nada al respecto. O sea, que hay una causa legal no escrita de separación y exclusión de socios por justos motivos. No es que luego no se me cite adecuadamente, es que está todo mezclado y se sostienen todas las opiniones simultáneamente y algunas, “profundas”: “lo relevante no es la autonomía de la voluntad, sino la tutela del socio”…”Una causa estatutaria no puede convertirse en una separación libre y voluntaria. La voluntad separatista por parte del socio no constituye conditio iuris del derecho de separación”.

Contratantes obligatorios: los uniformes en los colegios y la CNC

Un colegio obliga a sus alumnos a vestir uniforme. Y llega a un acuerdo con un distribuidor para que, en exclusiva en las zonas donde el distribuidor tiene establecimientos, éste sea el confeccionador y vendedor de los uniformes a los padres de los alumnos del colegio. Un competidor denuncia al colegio y al distribuidor por abuso de posición dominante. La CNC archiva la denuncia.

el Consejo considera que la óptica desde la que se debe analizar el acuerdo entre la Fundación y El Corte Inglés, objeto de este expediente, en tanto que acuerdo vertical entre no competidores, es la del artículo 1 de la LDC, como también hace la DI en su Informe. Se trata, por lo tanto, de determinar si las condiciones del acuerdo en virtud del cual la Fundación, que dispone de un derecho exclusivo a utilizar en el tráfico económico una marca o distintivo, concede una licencia para su distribución durante cuatro años, afectan a la estructura competitiva de un mercado que, teniendo en cuenta el ámbito de actuación de Todo para el Cole y El Corte Ingles, podría definirse, en su delimitación más estrecha, como el de la confección y distribución de uniformes escolares con distintivos exclusivos en todo el territorio nacional. En este sentido, de la documentación que obra en el expediente no queda acreditado que el acuerdo en cuestión sea de distribución exclusiva. Los términos del contrato de distribución solo establecen exclusividad para las localidades donde existan centros de El Corte Inglés o de Hipercor, teniendo libertad la Fundación, previo aviso, para establecer acuerdos de distribución en otras localidades. Por otra parte la Fundación afirma que está negociando con otros distribuidores para llegar a acuerdos. En estas condiciones existe la posibilidad de que otros comercializadores participen en la distribución de los uniformes con los distintivos de la Fundación. Por otra parte, el hecho de no poder distribuir los uniformes de dos centros escolares de la Fundación, no impide a Todo para el Cole competir en el mercado afectado. Pero incluso si el acuerdo entre Todo para el Cole y El Corte Inglés fuese de distribución exclusiva, dado el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para que pudiese ser considerado una conducta de las prohibidas por el artículo 1 de la LDC su duración debería ser superior a cinco años y las cuotas en el mercado de referencia, ya sea de la Fundación o de El Corte Inglés, deberían superar el 30%, de acuerdo con los criterios del Reglamento UE 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Como la duración del acuerdo es de cuatro años y en tanto no se ha acreditado que las cuotas de mercado superan el porcentaje señalado, de conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 1 de la LDC a dicho acuerdo

Es la Resolución del Consejo de la CNC de 16 de agosto de 2012, Expte. S/0394/11, UNIFORMES COLEGIOS.

¿Y si el colegio o el distribuidor cobrara 3..500 euros por el uniforme?

Rent seeking, Derecho de la Competencia y libros de texto

Elena Alfaro (sí, es mi hermana) ha promovido una iniciativa en Change.org para inducir a las Comunidades Autónomas a revisar la política sobre los libros de texto. El objetivo es que tengamos libros de texto mucho más baratos y de mayor calidad. Para ello, parece obvio que un sistema en el que los alumnos reciben los libros del colegio (como reciben el pupitre y la silla o las toallas o el jabón en los cuartos de baño) al comienzo del curso entregando una fianza para el caso de que no puedan devolverlos a final de año y el colegio los vuelve a entregar al curso siguiente a los alumnos de ese año es un sistema mucho más racional que el actual. A la vez, deberían organizarse concursos nacionales en los que jurados especializados valoraran los libros presentados por las editoriales proporcionando así información de calidad a los colegios que son los que eligen los libros que estudiarán sus alumnos y debería existir una página web en la que cualquiera pudiera llamar la atención sobre los errores y aciertos de los libros de texto. Todo ello por no hablar de la poca utilización de las posibilidades que ofrece internet en este ámbito (un servidor de Vds proporciona a sus alumnos universitarios el “libro de texto” de la asignatura en formato electrónico al principio del curso).

Estos comentarios incluidos en la página web donde está alojada la iniciativa son muy expresivos de la situación

¿Cómo es posible que un libro de matemáticas de primaria que lleva contenidos absolutamente básicos y tradicionales sea más caro que el último premio planeta o que un libro de investigación que recopilan contenidos novedosos? ¿Por qué el gobierno permite esta absoluta indecencia en el precio que ponen las editoriales a unos libros de los que además tiene el mercado asegurado? ¿Por qué no se investiga si las editoriales alcanzan acuerdos para poner el precio a los libros? ¿Por qué no se obliga a que los libros sean completamente reutilizables y puedan pasarse de unos alumnos a otros? Gracias a la persona que ha lanzado esta petición.

Mi hijo de tres años empieza este año el colegio. Tenía que comprar 2 libros (si quisiera que hiciese religión habrían sido 3). Me encuentro con que uno de ellos se compone de tres ¡¡tres!! carpetas, una para cada trimestre, cada una de ellas cuesta casi 30€. Y el otro libro, de inglés, cuesta 28€. Casi 120€ en dos libros para un niño de tres años...esto es demencial. No me quiero imaginar lo que tienen que pagar padres de niños mayores o con varios niños.

¿Es necesario que los ejercicios deban hacerse sobre el libro? ¿Es necesario que los profesores los corrijan con rotulador o bolígrafo impidiendo ser borrados y reutilizados? ¿Es necesario usar gomets, y pegatinas constantemente en los libros, para que no valgan para el hermano...porque ya no tiene pegatinas? ¿Es necesario añadir un diploma al final de algunos libros para que el diploma sea obtenido únicamente por el primogénito? 

Parece evidente que las editoriales actúan racionalmente y hacen todo lo que está en su mano para maximizar sus ingresos y, por tanto, el gasto de los padres o de la Administración pública en libros de texto. Todas estas técnicas se explican desde este objetivo. Hacen bien. Es su función como empresarios. Lo que aquí falta es “la mano invisible” del mercado que “guíe” estos intereses egoístas de las editoriales hacia el interés general. Si no sucede es porque el mercado de los libros de texto no es un mercado competitivo. El mayor problema es que los que “prescriben” los libros y los que los pagan no son los mismos. Esos mercados no funcionan bien y es muy difícil que el consumidor adopte decisiones racionales de compra. Por ejemplo, ocurre lo mismo con las residencias de ancianos – cuando no es el anciano el que elige libremente la residencia sino sus hijos o la Administración – o, en general, en cualquier relación de agencia. El director del colegio y los maestros – igual que los médicos – no tienen incentivos para elegir los mejores libros y los más baratos. Tienen incentivos para elegir aquellos que maximicen la utilidad de los directores o maestros. Si hemos prohibido que los laboratorios farmacéuticos “visiten” a los médicos, a lo mejor es hora de prohibir a las editoriales cualquier actividad de marketing en los colegios.

Canción del viernes en martes: America West side Story

Malos argumentos en defensa de la propiedad intelectual e industrial

Los derechos de propiedad intelectual e industrial se otorgan por razones económicas distintas a por los que se reconoce el derecho de propiedad sobre los bienes físicos. En el primer caso, el “monopolio” y la protección frente a la imitación o la copia pretende inducir a los individuos a expresar la idea o producir el invento en primer lugar, esto es, que inviertan en la creación de los objetos de propiedad, para lo que no tendrían incentivos si cualquiera pudiera copiarlo inmediatamente. En el segundo caso, el derecho de propiedad es una forma de organizar la escasez. Si los bienes no fueran escasos, no habría necesidad de atribuir la propiedad.

No hay “comidas gratis” y el reconocimiento de derechos de propiedad en uno y otro caso tienen costes. En el caso de la propiedad intelectual o industrial, los derivados del precio supracompetitivo que podrá cargar el titular si no hay abundancia de bienes completamente sustitutivos en el mercado y, por tanto, una oferta subóptima, pero también, una reducción de la innovación llamada “incremental” porque está basada en invenciones o creaciones anteriores. En el caso de la propiedad de bienes físicos, una infrautilización de los bienes y, si su transmisión es costosa, una asignación ineficiente de los recursos si el titular del bien no es el que puede maximizar su valor.

De lo que se deduce que no deben otorgarse o reconocerse derechos de propiedad en cualquier caso. Y, en relación con la propiedad intelectual e industrial, con mayor motivo porque el “fallo de mercado” que resuelve su otorgamiento no es tan grave como el de la escasez. Se explica así, que los derechos de propiedad intelectual no se otorguen con duración indefinida. Es un reconocimiento de la pérdida de bienestar social que su existencia provocan.

Lemley analiza en este artículo los argumentos que el llama ex post (el argumento ex ante es el de incentivar la creación y la producción intelectual e industrial)para justificar los derechos de propiedad industrial e intelectual. Son dos. Por un lado, proporcionar al titular los incentivos adecuados para mejorar o desarrollar una creación o invento ya producidos y, por otro, controlar el uso excesivo de la información.

El primer argumento se formula diciendo que, al igual que sucede con la propiedad de los bienes físicos, el dueño (el que tiene derecho a todos los rendimientos que produzca el activo) tiene incentivos para invertir en el bien o producto si las inversiones incrementan el valor del activo (incrementan los rendimientos futuros). Por tanto, el titular de un invento – patente – o de una obra – propiedad intelectual – tiene incentivos para mejorar el invento o la obra porque también los rendimientos de esa mejora serán para él (es la prospect theory de E. Kitch). Este argumento es el que justificó la extensión del copyright de 50 a 70 años con efectos retroactivos (es obvio que una extensión del copyright no puede inducir a los artistas muertos a producir nuevas obras).

“lack of copyright protection . . . restrains dissemination of the work, since publishers and other users cannot risk investing in the work unless assured of exclusive rights. . . . [T]he copyright in the work represents a protection for the investment that is undertaken in the publication or production of the work.” And the D.C. Circuit offered as one justification for upholding the CTEA the idea that more works would be available if copyright terms were extended than if the works entered the public domain. The argument here is that not just preservation but production and dissemination of copies require investment that will not occur absent exclusivity.

Lemley critica, con razón, semejante argumento porque conduciría a reconocer duración perpetua a los derechos de autor e invenciones y contradice los fundamentos más básicos de la economía de mercado: la competencia genera los productos y los precios preferidos por los consumidores: “once an intellectual property right expires, many companies can compete to make the good, and they will do so only so long as they can manufacture and distribute the work for less money than people will pay to buy it”. Es decir, si hay demanda del libro o del producto o proceso patentado, y el precio que los consumidores están dispuestos a pagar supera los costes de producción, el producto saldrá al mercado aunque no haya property right alguno sobre la obra o el procedimiento de fabricación. Simplemente, los costes de producción se habrán reducido. Lo sucedido con los medicamentos genéricos es una buena prueba pero Lemley dice que hay más obras literarias publicadas de los años 20 del siglo XX (o sea, que se encuentran bajo el dominio público) que de los años 30 (que no cayeron en el dominio público por la extensión de la duración del derecho). Es más, el distribuidor o fabricante más eficiente prevalecerá y éste no será normalmente el titular del derecho de propiedad intelectual. Ni tampoco el autor o sus herederos serán los más capaces de mejorar la obra o el invento. Haciéndolo del dominio público cualquiera puede mejorarlo. De hecho, si alguien produce un disco o edita un libro cuyas obras son de dominio público, adquiere derechos de propiedad intelectual como intérprete, ejecutante o como productor o editor sobre “su” obra y si alguien inventa algo basándose en invenciones previas que han devenido de dominio público, tendrá derecho a una patente.

En cuanto al argumento de la sobreexplotación de una idea, es difícil de imaginar supuestos en los que pueda ocurrir con una obra o una invención algo parecido a lo que se define como tragedia de los comunes. Si cualquiera puede pescar en un lago, los peces se agotarán porque los pescadores no incluyen en sus costes la desaparición futura de la pesca. Pero las ideas o los inventos – la información – no se agota por su uso. Por eso son bienes públicos (no hay rivalidad en su consumo y, por tanto, no hay escasez). Porque pueden ser usados simultáneamente por muchas personas sin que la utilidad que extrae del uso cada persona se vea afectada por el uso simultáneo por otros (excepto en los bienes cuyo uso denota status social por razones muy particulares). Cuando un periodista consigue una “exclusiva”, la misma pierde su valor cuando otros periodistas acceden a la misma información. Pero eso no es malo (como no es malo que acabemos hartos de noticias sobre Ronaldo o sobre Belén Esteban). Y los periodistas tienen incentivos para averiguar información “exclusiva” porque el mercado les proporciona un monopolio temporal sin necesidad de intervención del Derecho: son los primeros en publicar la información.

Si la creación de obras derivadas – sin permiso del autor de la obra original – disminuye el valor de ésta (porque la “denigra”), tampoco hay que preocuparse si la obra original ya es de dominio público y, si no lo es, el derecho del titular cubre la posibilidad de oponerse a tales obras derivadas. En el caso de las marcas, la protección contra la dilución – no incluida en el ámbito original del derecho del titular de una marca que solo incluía la identificación del origen del producto – se ha reconocido ya para las marcas renombradas o notorias.

La conclusión es que hay muchos menos fallos de mercado de los que pretenden los que defienden la extensión temporal y objetiva de los derechos de propiedad intelectual e industrial.

The genius of the competitive market is precisely that while no individual producer has the incentive to fill market demand perfectly, collectively producers will meet that demand. This is not because they capture the full social surplus from their behavior, which by definition is never true in a competitive market. It is because they have enough incentive to produce what consumers demand. The reason we can generally rely on private ordering to produce desirable outcomes is not because property has some inherently moral virtue that leads to efficient conduct, nor because individual companies can eliminate free riding, but because individual companies are constrained by the discipline of a competitive market

Las televisiones en habitaciones de hospitales también generan comunicación pública de obras protegidas

La polémica acerca de si, cuando un hotel ofrecía a sus clientes televisores en sus habitaciones venía obligado a pagar a las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual por realizar actos de comunicación pública de las obras transmitidas por televisión se resolvió por el Tribunal Supremo en sentido definitivamente afirmativo (STS 17 de abril de 2007). En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de junio de 2012 se resuelve en idéntico sentido en relación con las habitaciones de los hospitales. La Sala no encuentra argumentos para justificar un trato distinto bajo el art. 20 LPI:

para que haya "comunicación" basta con que la obra se ponga a disposición del público para que pueda acceder a ella. El carácter público de la comunicación deriva de la pluralidad de personas -número indeterminado de telespectadores potenciales- que pueden acceder, sin que sea relevante la determinación numérica de los destinatarios. Como también resulta indiferente que el público que tuviese acceso a ella fuera sucesivo y no simultáneo

Y el carácter no lucrativo de la persona jurídica titular de la clínica u hospital, el carácter de “pacientes” y no de “clientes” de los ingresados en una clínica y el hecho de que no estén allí por su gusto, no hace variar la conclusión.

Pues bien, en el caso de las televisiones instaladas en las habitaciones de un centro sanitario (clínica u hospital), como el que aquí nos ocupa, nos encontramos con que en éste se capta la señal televisiva original y luego se transmite (mediante retransmisión o radiodifusión secundaria) a los televisores instalados en las habitaciones, posibilitando la comunicación pública, que supone el acceso a la emisión originaria de un nuevo público integrado por una pluralidad de personas, indeterminada e indeterminable, constituida por quienes ocupan las habitaciones y por quienes sucesivamente las ocuparán y tienen la posibilidad de acceder a la señal, cualquiera que sea el medio de retransmisión.

Sociedades de capital entre cónyuges y… divorcio

La sociedad FIRICAISIN, S.L. se constituyó en 1995 por los cónyuges Dª Violeta y D. Luis María , ostentando cada uno de ellos una participación del cincuenta por ciento en el capital social, quedando designados administradores solidarios. El artículo 7º de los Estatutos sociales estableció un sistema alternativo de convocatoria de la Junta General, de manera que contemplaba la convocatoria mediante carta certificada dirigida al socio y añadía que, en todo caso, la convocatoria podría efectuarse mediante anuncio publicado en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social.

Cita de tesis doctorales no publicadas

1º Las tesis doctorales no publicadas en forma de libro, son obras “divulgadas” en el sentido del art. 32.1 LPI porque se ponen a disposición del público como consecuencia de la obligación de depositar un ejemplar en la Universidad donde se obtiene el grado de Doctor.

2º Si los que citan una tesis doctoral, lo hacen en un trabajo que ha requerido investigación propia, la cita está cubierta por el art. 32.1 LPI.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de junio de 2012

¿Qué hacer cuando no hay pruebas de que los derechos de propiedad intelectual o industrial incrementen la creación y la innovación?

Rudolf Peritz ha escrito un artículo (Competition within Intellectual Property Regimes - The Instance of Patent Rights) sobre los fundamentos del Derecho de la Propiedad Industrial e Intelectual en el que,  en los términos más simples, trata de persuadirnos para abandonar la peligrosa tendencia a considerar las patentes y el copyright como derechos de propiedad y entenderlos como incentivos para innovar en los que, a cambio de revelar y hacer pública toda la información relativa a la invención, el ordenamiento otorga un derecho de exclusiva al titular, no un derecho de propiedad como el que se tiene sobre una cosa.

El autor repasa los estudios empíricos sobre la materia de los que se extraen conclusiones bastante desoladoras: ni la perspectiva de obtener una patente es un factor relevante en las decisiones empresariales de invertir en I+D (excepto para la industria farmacéutica); ni un refuerzo legal de los derechos incrementa la inversión en I + D, ni la extensión temporal del derecho de autor ha generado un aumento de las obras publicadas.

Pero un sector del Derecho con la longevidad alcanzada por el Derecho de la propiedad intelectual e industrial no va a desaparecer – como proponen Boldrin y Levine – sino, a lo más, ser modificado hacia una mayor racionalidad. Lo terrible es, sin embargo, que los cambios producidos en las últimas décadas han ido en la dirección de extender los derechos aumentando los titulares (ejecutantes, productores), alargando su vigencia (copyright de 50 a 70 años desde la muerte del autor también para los productores de obras discográficas), ampliando las patentes otorgables (ideas de negocio, patentes de software, patentes de “diseño”) o los usos de la obra protegida que generan remuneración. Esta evolución es perfectamente explicable en términos de public choice. Los defensores de potentes derechos de propiedad intelectual e industrial están bien organizados, los perjudicados – los consumidores – están dispersos y, por tanto, la capacidad y los incentivos para influir sobre los legisladores es mucho mayor para el primer grupo.

En este panorama, el autor propone estructurar los casos en términos de regla/excepción manteniendo el fundamento tradicional de los derechos de propiedad industrial e intelectual, esto es, que se trata de establecer incentivos a la creación e innovación aunque reconoce que las normas vigentes no pueden explicarse (racionalizarse) utilizando ese fundamento exclusivamente.

The Constitution empowers Congress to enact copyright and patent protection for the explicit purpose of promoting “the Progress of Science and useful Arts.” So copyright and patent are not rewards, not natural rights. They are incentives – private means to a public end… the scale and scope of IP rights should be determined by the degree to which they promote economic progress. Incentive theory’s incapacity to guide such determinations results in an analytical stalemate between the exclusionary rights of IP protection and the open access of free competition, a stalemate because both produce economic growth but to indeterminable degrees… taking a fall-back position, the position that maximizing the means maximizes the ends, that greater IP protection naturally leads to more invention and thus to more progress. explains the so-called propertization of IP rights, the normative shift to a Lockean entitlement from an instrumentalist (or means-ends) evaluation…

El artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal refleja esta misma valoración. Consagra la libre imitabilidad de las prestaciones ajenas como un principio fundamental de una economía de mercado. La regla es que no hay propiedad privada de las ideas, las creaciones, las iniciativas empresariales incluidas las innovaciones. Y, de acuerdo con su formulación, la existencia de un derecho de propiedad intelectual o industrial en relación con la prestación o iniciativa ajena constituye una excepción al principio general. Como es sabido, esta estructura normativa (regla/excepción) permite resolver las dudas interpretativas sobre el alcance y extensión de la excepción y, por tanto, sobre el alcance y la extensión del derecho de propiedad intelectual o industrial: en caso de non liquet, debe afirmarse la legitimidad de la imitación o copia del producto o prestación. Esta estructura tiene perfecto sentido a la luz de las razones que legitiman el reconocimiento de derechos de propiedad intelectual o industrial: no son derechos naturales – expresiones semejantes al derecho de propiedad sobre bienes físicos – ni son recompensas por inventar o crear. Son incentivos para promover la creación y la innovación. Y tiene, también, sentido económico. Los derechos de propiedad industrial e intelectual se reconocen porque contribuyen al progreso económico incentivando la creación y la innovación, pero la atribución de un monopolio genera costes ciertos en forma de ineficiencias estáticas y dinámicas, las propias del monopolio cuando – lo que no ocurre siempre – el derecho genera los efectos de un monopolio (reducción de la oferta disponible y infrautilización de la información). No ignoramos con ello que la atribución de una patente no concede al titular un monopolio, ni siquiera una posición de dominio, sino un derecho de exclusiva. O como dijera Ulrich, una protección frente a la imitación, no frente a la competencia por sustitución. El Derecho de patentes ha de configurarse de modo que la patente no impida la innovación por sustitución (otra forma, otro código, otra molécula que permita obtener el resultado patentado).

Given the indeterminate economic value of both free competition and IP rights in encouraging invention, policy analysis should begin with the presumption of free competition. In choosing between two rules or standards, policy makers should adopt the one that better expresses the policy of free competition.

When patents and other IP rights produce monopoly prices, they create welfare losses in both static and dynamic terms. In the short run, consumers pay higher prices or go to second best substitutes. In the longer run, subsequent inventors also pay higher prices or turn to second best substitutes, causing some combination of decline and path-diversion in follow-on inventive activity.In this light, a rule or policy that would strengthen IP rights should first be shown to promote greater progress than would otherwise occur.

El caso de las patentes es particular porque el registro público de la invención reduce los costes sociales de los secretos industriales en cuanto la invención es conocida públicamente y, por tanto, los competidores pueden inventar e innovar en el mismo sector utilizando la información publicada y con la seguridad de conocer cuándo estarían infringiendo el derecho de otro. Este argumento tiene una fuerza de convicción limitada ya que los competidores pueden obtener la información sobre la invención examinando el producto innovador en los casos más complejos mediante ingeniería inversa (“a patent becomes more valuable than trade secret protection as the risk of disclosure, reverse engineering, or independent invention increases”). Pero es un argumento en contra de la concesión de patentes a programas de software al menos en los términos en los que se conceden actualmente en los EE.UU.

La opción interpretativa contraria y criticada por el autor es la que podríamos llamar cosificación de las patentes (propertization of IP rights) que nuestras leyes de patentes y marcas parecen abrazar cuando hablan de “la patente como objeto de propiedad” (en relación con las marcas, la cuestión puede ser diferente) y, en consecuencia, la extensión de las reglas que se aplican normalmente al derecho de propiedad. El autor pone algunos ejemplos de lo dañino de esta traslación de las reglas del derecho de propiedad a las patentes.

Así, ha llevado a los tribunales norteamericanos a atribuir al titular de una patente acciones de cesación, prohibición y remoción (injuctions) en lugar de la general de daños (que incluya, en su caso, el enriquecimiento injusto).

The Federal Circuit had concluded that the Patent Act’s explicit definition of a patent as “having the attributes of personal property,” particularly “the right to exclude others from making, using, offering for sale, or selling the invention . . . alone justifies its general rule.”

El Tribunal Supremo norteamericano (eBay Inc. v MercExchange, L.L.C., 126 S.Ct. 1837 (2006) ha casado esta doctrina y ha afirmado que la concesión o no de una injuction se ha de decidir caso por caso y no con carácter general porque se trate de una infracción de una patente. Y el Juez Kennedy, en un voto particular concurrente advierte que el tipo de patente y el tipo de infracción obligan a decidir caso por caso si se ha de permitir al titular de la patente excluir a los demás del uso de la misma o solo debe concedérsele el derecho a reclamar un canon razonable

“[I]n many instances the nature of the patent being enforced and the economic function of the patent holder present considerations quite unlike earlier cases.” Two examples are given: first, “industries in which firms use patents not as a basis for producing and selling goods but, instead, primarily for obtaining licensing fees;” second, “patents over business methods,” which raise significant questions of “vagueness and suspect validity.” Both examples reflect concerns that patent rights to exclude can be questionable barriers to the market entry needed for competition to flourish.

La cosificación de los derechos de propiedad industrial e intelectual es muy peligrosa porque altera las valoraciones que son procedentes. Si son derechos de propiedad como mi derecho sobre el ordenador sobre el que estoy trabajando, son mandatos de “optimización” cuya vigencia y protección ha de maximizarse en ponderación con otros derechos de igual rango. Si el infractor no es titular de ningún derecho comparable cuando "infringe” el derecho de patente o de coypright, los jueces pueden estar tentados de sobreproteger a los titulares, como refleja la opinión del Juez Federal que hemos transcrito.

Otro ejemplo narrado por el autor es el de la doctrina de los equivalentes.

… . Product patents have been granted for purified forms of naturally occurring substances regularly since an early 20th century decision, which affirmed a grant for the purified hormone Adrenalin on the ground that it was “a new thing commercially and therapeutically.” The product patent practically encompassed the very idea of purified Adrenalin insofar as it included not only the product but its equivalents 

Y, en relación con las patentes de software, el autor critica la jurisprudencia norteamericana que ha considerado suficiente con que en las reivindicaciones de la patente se describan las funciones que realiza el programa informático sin necesidad de más detalles. Añadido a la doctrina de los equivalentes, el resultado es que, además, las patentes de software son demasiado amplias en su alcance y no proporcionan información a los competidores que deseen innovar en ese mismo ámbito o desarrollar innovaciones compatibles con las patentadas. Resulta sorprendente que, en el ámbito del software, las empresas que obtienen patentes consigan lo mejor de los dos mundos: el de la protección vía patente (que incluye resultados y no solo procedimientos) y el de los secretos industriales que les evita revelar toda la información necesaria para que un tercero pueda – aunque no deba – reproducir la invención. Afortunadamente, según el autor, este resultado ha sido impedido por las autoridades europeas en el caso Microsoft al aplicar el art. 102 TFUE y considerar como abuso de posición dominante la negativa de Microsoft a compartir la información sobre sus programas con los terceros que elaboraban aplicaciones para servidores

While general information about software function has some limited value, its satisfaction of the patent disclosure requirement creates two problems. First, general claims and descriptions produce software patents that are too broad and, as a result, foreclose too much competition as functional equivalents. This problem includes treatment of business method inventions, which are typically embodied in software. Second, there is insufficient information flow for subsequent inventors. The combination is deadly: broad patent rights and little public information about them. This situation is exacerbated by the acknowledged difficulty in locating and identifying prior art in the category of computer software… The change would call for disclosure of the source code and system documentation that industry practices recognize as needed to enable subsequent work on the software.

Utilizar el derecho de patentes es más eficiente que utilizar el Derecho antimonopolio ya que no es necesaria la litigación ni contratos entre las partes de licencia.

Schumpeter/Arrow y la relación entre Derecho de Patentes y Antitrust

Los lectores de este blog ya saben que Lemley es uno de nuestros favoritos en temas de patentes y Derecho de la Competencia. Les resumo un artículo en el que – en contra de lo que hoy dice EL PAIS – se demuestra que tiene todo el sentido distinguir por sectores de actividad en el ámbito de las patentes como se hace en el Derecho de la Competencia. En este párrafo, el autor explica por qué las patentes funcionan bien en el sector farmacéutico y cómo la prospect theory de Schumpeter da cuenta del régimen jurídico de las patentes

Schumpeterian prospect theory is based on the premise that strong IP rights should be given to a single coordinating entrepreneur. Prospect theory envisions invention as something done by a single firm, rather than collectively; as the result of significant expenditure on research, rather than the result of serendipity or casual experimentation; and as only the first step in a long and expensive process of bringing a product to market, rather than as an activity close to a final product. Prospect theory follows Joseph Schumpeter in distinguishing between the act of invention, which creates a new product or process, and the broader act of innovation, which includes the work necessary to revise, develop, and bring that new product or process to commercial fruition.

As a result, prospect theory suggests that patents should be broad, stand alone, and confer almost total control over subsequent uses of the product.The prospect vision of patents maps most closely onto invention in the pharmaceutical industry.James Bessen and Michael Meurer go so far as to argue that the evidence suggests that patents are worth the cost only in the pharmaceutical and chemical industries Patents also map well onto products in the pharmaceutical industry. As a general rule, the scope of patents in the pharmaceutical industry tends to be coextensive with the products actually sold. Pharmaceutical patents do not merely cover small components that must be integrated into a marketable product, and this in turn means that a company that wishes to sell a pharmaceutical product generally won’t need licenses for many different patents. Chemicals are readily characterized using existing scientific terminology, so people can generally tell what a pharmaceutical patent covers, unlike patents in the information technology industries. Drugs generally have stable effects, meaning that significant improvement in a pharmaceutical product is likely to take the form of finding a new drug rather than somehow building on an existing one.Chemicals are readily characterized using existing scientific terminol gy, so people can generally tell what a pharmaceutical patent covers, unlike patents in the information technology industries. Drugs generally have stable effects, meaning that significant improvement in a pharmaceutical product is likely to take the form of finding a new drug rather than somehow building on an existing one.

Y, a continuación, cómo y por qué no funcionan igual de bien en otros sectores de alta innovación, donde la concesión o no de patentes no ha influido en el volumen y velocidad de la innovación

Competitive innovation theory maps well onto a variety of industries that have experienced substantial innovation in the absence of patent protection. One notable example is business methods. Because new business methods do not generally require substantial investment in R&D, the prospect of even a modest supracompetitive reward will provide sufficient incentive to innovate.

Similarly, innovation has flourished in other industries in the absence of patent protection. The early history of the software industry is one in which innovators developed impressive new products at very little cost in the absence of patent protection.24 Patent protection was not available for software until well into the 1980s. Copyright protection may have been available, though the applicability of copyright was not really settled until Congress amended the statute in 1980. Some have argued that software should not be patentable even today, though that argument ignores some economic changes in the industry and in any event seems unlikely to prevail. More recently, the Internet developed without patent protection for its fundamental protocols, in part because it was based on government-funded work and in part because the academic developers simply did not seek patent protection. A number of scholars have argued that the open, nonproprietary nature of the Internet is directly responsible for the dramatic innovation it fostered in the 1990s. They point out that AT&T, which had a monopoly in telephony and therefore under prospect theory the right incentives to innovate in the field, did not engage in similar innovation.

La conclusión

Patent protection is not always appropriate, particularly where expected R&D cost is small, where the ratio of innovator cost to imitator costs is small, or where first-mover advantages or network effects can provide the needed incentives. Under these conditions, patents should be rare and very modest in scope, in order to allow market forces their fullest latitude. Competitive innovation theory fits business methods, arguably fits the Internet, and--at least in the 1970s--fit software.

We should have strong patent rights in circumstances in which we believe Schumpeter is right and innovation requires investment or reward that cannot be achieved in a competitive market. But we should have strong antitrust policy in circumstances in which we believe Arrow is right and it is competition rather than monopoly that will drive innovation.

Industry-Specific Antitrust Policy for Innovation Mark A. Lemley

El fracaso de las obligaciones de informar

El objetivo de las normas que imponen a los empresarios obligaciones de información a sus clientes es mejorar las decisiones de éstos. Es decir, reducir los costes para los consumidores de adoptar una decisión racional (la que maximiza su utilidad) cuando adquieren un bien o reciben un servicio en el mercado comparando las ofertas disponibles y seleccionando la que mejor se adapta a sus deseos o necesidades.

Este modelo informativo preside la legislación europea y nacional sobre protección del consumidor. Sin embargo, se acumulan las pruebas de que no funciona. La gente no quiere información, quiere buenos consejos. Los consumidores no utilizan la información que, sin embargo, es costosa de producir (con la consiguiente resistencia del obligado a proporcionarla). Las razones son varias pero la más importante es, quizá, que procesar la información es costoso para el consumidor, de modo que un análisis coste-beneficio le llevará, a menudo, a despreciar la información ofrecida porque el coste de procesarla supera al beneficio en forma de una decisión más acertada. El coste es elevadísimo cuando se trata de consumidores de escasa en formación. Y los seres humanos tenemos una capacidad de procesar a primera vista, limitada:

The classic overload statement is Miller’s “magical number seven,” that being more or less the number of items people can keep in their short-term memory. This number is surprisingly easy to exceed.

Si los consumidores no utilizan la información – no la procesan – hay que preguntarse si la decisión legislativa de imponer su suministro fue acertada en primer lugar. A menudo, el origen de la medida legislativa se encuentra en un caso singular que no justifica una regulación general (que un consumidor se tragó la anilla de una lata). A menudo también, la regulación se limita a establecer lo que el mercado, de por sí, proporciona y, en estos casos, la regulación puede ser contraproducente porque reduce en lugar de aumentar la información de la que dispone el consumidor cuando contrata. Por ejemplo, la obligación de los bancos de publicar e informar a sus clientes de sus comisiones reduce sus incentivos para pactar o, al menos, indicar al cliente concreto el coste de la operación bancaria concreta que va a realizar (p.ej., el cliente adquiere unos valores que van a ser custodiados por el banco). El cliente sólo se percata del coste cuando recibe el extracto con el cargo correspondiente.

En otra entrada decíamos que una forma fácil de iniciar un programa de liberalización podría consistir en derogar las normas que gente normalmente cumplidora de las normas, incumple. Los autores ponen un ejemplo: la ley estadounidense que obliga a todas las universidades y centros de enseñanza a elaborar un informe anual sobre seguridad (delitos cometidos en el campus) con el objetivo de que los estudiantes puedan decidir a qué universidad ir también sobre esa base. Que, según una experta, no haya ni un solo campus que cumpla de forma completa con la norma es una indicación de que la ley no superaría el más burdo análisis coste/beneficio. En todo caso, el ejemplo no es bueno para basar en él la crítica a las normas que imponen obligaciones de información porque el primer control que cualquier imposición de obligaciones semejantes debería pasar es el de la relevancia de la información para facilitar una decisión racional por parte de los consumidores y no parece que la mayor o menor seguridad del campus (fuera de los casos egregios de campus peligrosos respecto de los cuales los medios de comunicación proporcionarán información suficiente) deba ser un elemento relevante a la hora de seleccionar una universidad, sobre todo, porque no será, en primer lugar, un elemento que distinga suficientemente unos campus de otro.

Omri Ben-Shahar/Carl E. Schneider, The Failure of Mandated Disclosure