¿A qué juega la DGRN con el depósito de cuentas?

Las sociedades de capital tienen que depositar las cuentas en el Registro Mercantil porque lo dice una Ley. En concreto, los artículos 279 a 284 LSC. La finalidad de la obligación de depositar es evidente. Se trata de reducir los costes de transacción en el mercado. Al disponer de información sobre los potenciales partners contractuales – información, en este caso, contable – los terceros pueden valorar la solvencia y fiabilidad de la compañía con la que van a contratar a menor coste. La llevanza de la contabilidad y su publicidad es uno de los desarrollos históricos más importantes en la construcción del Derecho de Sociedades porque permitió liberar a éste de normas que limitaban la libertad de los socios para disponer del patrimonio social como tuvieran por conveniente sin reducir la protección de los acreedores.

La resurrección del ordoliberalismo

Los de Podemos van a empezar de cero. Ferguson o Posner dicen que el liberalismo del laissez faire nos ha fallado. Nadie en Europa parece defender un Estado pequeño. ¿Es el ordoliberalismo una concepción de las relaciones entre el Estado y el Mercado que puede aportar algo a Europa tras la “gran recesión”?

Cómo hacer una buena sentencia, según Miguel Pasquau

Lo que sigue son algunos párrafos entresacados de un trabajo de Miguel Pasquau que se cita al final

Es una labor propia de técnicos

“Establecido el usufructo universal a favor del cónyuge supérstite y acaecida la preterición no intencional de un heredero forzoso, la legítima de éste se ve perjudicada por el legado universal y vitalicio en favor de la viuda, de donde procede anular la institución de heredero hecha por el testador a favor de dos herederos forzosos (hijos matrimoniales), reducir por inoficioso el legado en favor del cónyuge viudo y abrir la sucesión intestada del haber hereditario restante”

“El texto es “incomprensible” para quien no esté iniciado en la técnica del Derecho de sucesiones. Sin embargo, es un texto preciso e impecable, y no habría otra manera mejor de explicar lo que se dice. Es un lenguaje necesariamente técnico, y eso lo hace inalcanzable para un lego; pero desde el punto de vista de la comunidad jurídica, cumple de manera plenamente satisfactoria la función de motivación. No creo que pueda reprocharse al magistrado que lo redactó que no explicara en términos más asequibles lo que está exponiendo.

En un Derecho con lenguaje particularista, las técnicas jurídicas por antonomasia eran la subsunción y, fuera de ella, la analogía. En cambio, en un sistema codificado, las técnicas son otras, de corte más lingüístico y técnico: la calificación (de los hechos) y la interpretación (de las normas). La técnica de la codificación y el sentido moderno del principio de legalidad propician un sistema jurídico de normas generales y abstractas. Y ello a su vez comporta la necesidad de una tecnificación del lenguaje

Precedente y doctrina jurisprudencial

En nuestra cultura el precedente no tiene más autoridad que la de “cosa juzgada” para quienes fueron parte en el procedimiento. No hay un prejuicio sobre la validez o corrección de la solución dada, por lo que es legítimo separarse de él, con tal de que ello no se deba a arbitrismo o discriminación, sino a una distinta manera de entender o interpretar la norma legal. Lo que sí vincula, lo que sí se constituye en referente para la decisión posterior, es el criterio jurisprudencial acumulado, es decir, el criterio o argumento que ha acabado ganando autoridad por su repetición, es decir, por su capacidad de presentarse reiteradamente como válido para solucionar un asunto. La jurisprudencia, pues, entre nosotros, no es un conjunto de precedentes, sino un conjunto de reglas o criterios de decisión que no estaban explicitados o verbalizados en la norma legal y que se han decantado en la tarea jurisdiccional de solucionar controversias. La autoridad no está en el dato formal del precedente, es decir, en la sentencia, sino en la reiteración, y por tanto en la fuerza expansiva de la racionalidad del argumento.

La verdad jurisprudencial es una verdad dialéctica: vale porque ha ganado un debate.

… la actividad judicial, de la que se nutre la jurisprudencia, es en definitiva un continuo y constante proceso de comprensión, medición y decantación de “razones para decidir”…. sentencia es… una decisión sobre un asunto controvertido sobre la base de las mejores razones jurídicas.

Cuando digo "mejores razones" o "mejores argumentos"… me estoy refiriendo … a la que mejor ayuda a construir la decisión más conforme al ordenamiento jurídico, es decir, al sistema de fuentes, que en principio es algo extrínseco al ámbito jurisprudencial, porque le viene dado desde fuera. No creo, pues, que la prudentia iuris sea hoy un ejercicio de lógica ni tampoco, naturalmente, de pura equidad, sino que es la mejor manera de hacer presente la ley, o mejor, la norma, en presencia del caso... ¿Puede decirse que si se lanza al ruedo de nuestra jurisprudencia un buen argumento lo normal será no sólo que triunfe frente al contrario de menor calidad en la batalla particular de un pleito, sino que se expandirá, es decir, cobrará fuerza expansiva, será invocado en otros pleitos, se dará a conocer y acabará siendo acogido como una línea jurisprudencial? …

Si en la jurisprudencia sólo encontramos un ramaje desorganizado de precedentes que se agotan por sí mismos, se conocen por casualidad o por el azar de los sistemas de búsqueda en las bases de datos comerciales, y se invocan según convenga o no a la solución adoptada intuitivamente, es que la función jurisprudencial atribuida a los órganos judiciales está fallando. Si, en cambio, existen resortes capaces de ir decantando y depurando materiales, de seleccionar y clasificar precedentes, de aislar errores y resaltar aciertos, entonces la jurisprudencia recupera su función de factor de codificación permanente, que es la que en realidad está llamada a cumplir en sistemas jurídicos de tradición latina

La estructura de la sentencia como género (literario)

Uno de los primeros pasos habría de ser entender que las sentencias son textos escritos que requieren una disciplina formal cuya observancia puede afectar a su misma validez como sentencia, porque al fin y al cabo los defectos de la sentencia como texto afectan a la exigencia constitucional de motivación. Desarrollar una cultura constitucional de la jurisdicción y cultivar estrategias para la mejora de la redacción de las sentencias como decisiones razonadas sobre una controversia son dos caminos confluyentes que los jueces deberíamos empeñarnos en recorrer con la ayuda de todo el mundo del Derecho.

Cuál es la estructura de una buena sentencia. Aquella que responde a estas tres cuestiones:

• qué pasó, es decir, cuáles fueron los hechos jurídicamente relevantes, ya sea admitidos por ambas partes (no controvertidos), ya como resultado de un juicio de hecho tras la valoración de la pruebas;
• qué se discutía , es decir, cuál o cuáles eran los puntos controvertidos, pretensiones o tesis jurídicas cruzadas a lo largo del proceso; y
• por qué se decide así , es decir, qué argumentos jurídicos son los que el tribunal considera prevalentes de entre todos los invocados, en particular en la medida en que esos argumentos decisivos pueden formularse en forma de regla jurídica, y no de afirmación voluntarista.

Vicios de la sentencia

• El vicio de absorción de los hechos por el derecho. … Consiste en envolver el relato de hechos probados, identificadores del supuesto de hecho, en las consecuencias jurídicas expuestas para la decisión sobre el caso. Se lleva así a cabo un ocultamiento selectivo de los hechos que estorban a la coherencia de la resolución.
• Falta de justificación de la valoración de la prueba: esconder la motivación del juicio de hecho, como la “apreciación en conjunto de la prueba practicada”, la “credibilidad del testigo (o perito)…
• Sentencia “caída del cielo”  “los ingleses, admirables en su cultura procesal mucho más que en su cultura constitucional, definen una buena sentencia como "aquella que no sorprende a quien ha seguido atentamente el proceso". La buena sentencia no es la que cae del cielo, sino la que brota del proceso. Ello obliga a redactar las sentencias precisamente como resultado explícito de un proceso, es decir, de una controversia. Y la primera condición, entonces, habría de ser reflejar con fidelidad la controversia, sin desfigurarla, desvirtuarla o ignorarla para rebatirla con facilidad y que no ofrezca resistencia a la decisión que va a adoptarse… Como si estimar una pretensión de parte por los mismos argumentos dados por la misma (superiores a los contrarios) fuese un signo de merma de autoridad. Que se estime una pretensión por razones diferentes a las invocadas es posible, por el principio iura novit curia; lo que sí habría de ser insoslayable es que la sentencia exponga con fidelidad la tesis contraria a la que finalmente se adopte. Sin caricaturizarla, sin simplificarla para rebajar la exigencia de la propia argumentación.
• Lo que abunda, daña. Si no se ha logrado identificar con precisión el nudo del pleito, se motiva por tanteo, yuxtaponiendo consideraciones circulares que apenas se deciden a aterrizar en la tierra firme de una afirmación concreta, comprensible y bien despejada. Se trata, por lo general, de sentencias cuyo fallo es el resultado de varias aproximaciones, todas ellas falibles, inseguras, no terminantes, como si jugársela a uno o pocos argumentos bien secuenciados la expusiera al riesgo de la crítica: se avanza por acá, se sigue por allá, se dan quiebros y requiebros y se recurre a la seguridad de afirmaciones incontrovertidas pero alejadas del problema concreto hasta que el fallo parece presentarse como la lógica conclusión de un silogismo nunca formulado, aunque por lo general reforzado por esa terrible expresión tan utilizada: “máxime si…” Las afirmaciones a mayor abundamiento no siempre rematan el argumento ratio decidendi, sino que con frecuencia lo envuelven en una hojarasca defensiva: vale mucho más un argumento definitivo que muchos argumentos a medias.
• Pseudomotivación
• El doctrinarismo “Consiste en la transcripción de “cuerpos de doctrinas” que se han ido formando sobre la base de determinados supuestos, pero que acaban desligándose de los mismos, solidificándose en un texto que más parece propio de un manual que de una sentencia. Se trata de parrafadas jurisprudenciales que se repiten como estribillos y que suministran una motivación de “brocha gorda”: se expone, a modo de píldora, un resumen de todo lo que se ha dicho sobre una norma, una institución o una materia, venga o no a cuento, a modo de manual de referencia, para a continuación pasar a decir que “por virtud de lo expuesto, y en aplicación al caso presente...”, y despachar esa concreción al caso concreto en un párrafo decepcionante o tautológico, que deja al lector sin saber exactamente cuál ha sido la regla de derecho o criterio determinante de la solución… esta técnica hace difícil identificar la verdadera razón por la que se ha decidido de una manera y no de otra, porque no siempre está claro cuál de los matices de la doctrina transcrita es la determinante. Sobra mucho discurso, y a cambio, se escatima a la hora de “proyectarlo” sobre el caso concreto.
• El casuismo consiste en adoptar una “decisión en equidad, revestida después de vagas referencias jurídicas no generalizables. Son sentencias que acaso suministran una decisión justa, pero que no logran apoyar la decisión en un criterio susceptible de ser formulado en términos generales.
• El cortaypega transcripción literal de otra sentencia concreta anterior (a veces, incluso, con los datos procesales propios de aquél asunto), a la que se remite, sin discriminar lo que en aquella sentencia precedente era un argumento generalizable, de lo que era propio y específico del procedimiento en el que recayó. Es la pereza argumentativa redoblada con la pereza tipográfica.

 Miguel Pasquau Liaño, Lenguaje jurisprudencial y motivación de las sentencias,  Estudios de derecho civil en homenaje al profesor José González García / coord. por Domingo Jiménez Liébana, 2012, págs. 111-124

Laudatio de José María Miquel González

Con ocasión de la Presentación del Libro Homenaje

Por Fernando Pantaleón

No consigo recordar con precisión qué día conocí al profesor José María Miquel. Es probable que fuera ya en la tarde del día mismo en que me incorporé a la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Sí recuerdo bien que esa mañana me recibió el entonces profesor ayudante Jorge Caffarena, y que almorcé, en Casa Virgilio, con él y los también ayudantes Fernando Huidobro y Horacio Roldán. Como fácilmente comprenderán quienes hayan conocido a los referidos comensales, resultó una comida bastante deprimente: viendo a Fernando y a Horacio, era obviamente imposible que, en esa Facultad, uno pudiera triunfar en el arte de la seducción erótica; y el chispeante ingenio de Jorge excluía, a todas luces, que otro pudiera llegar a ser el más ocurrente y divertido de las fiestas. No tenía, pues, más remedio que intentar destacar en el menos cautivador terreno del Derecho. Y no consigo recordar –les decía–, si esa misma tarde conocí ya al profesor Miquel: probablemente fue así, pues muy raro era el día en que José María no vivía la Facultad en la Facultad. Pero sí tengo la seguridad de que ese día no hablé con él sobre Derecho; porque, si lo hubiese hecho, mi depresión habría sido ya tan absoluta como memorable.

Hoy, en cambio, muchos años después, frente a este pelotón de juristas ilustres, sí que recuerdo nítidamente aquella tarde remota en la que José María Miquel me llevó a conocer… la estructura metálica del sistema español de transmisión de la propiedad.

Esa clase magistral comenzó con una pregunta mía sobre el significado del artículo 464 del Código Civil (yo era entonces un joven temerario) y desembocó en unas ecuaciones casi matemáticas: (i) propiedad del transmitente, más título (justo, verdadero y válido) más modo, igual a transmisión de la propiedad; (ii) no propiedad del transmitente, más título (justo, verdadero y válido), más modo, más buena fe y más tiempo de posesión, igual a adquisición de la propiedad por usucapión ordinaria.

La “última” Sentencia del Tribunal Supremo sobre transparencia de las cláusulas-suelo

Una sentencia poco transparente

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014. Tres cosas que llaman la atención

1º la acumulación de ocho demandas aunque la cláusula era distinta en cada una de ellas. La demanda iba dirigida, en todos los casos, contra Bankia

2º La Audiencia Provincial de Segovia consideró que la cláusula-suelo no era intransparente

3º La Sentencia del Tribunal Supremo tiene un voto particular de Sancho Gargallo.

Autonomía de la asociación e influencia de terceros (de la asociación de 2º grado)

Fuente: thehardtackle.com

El Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 17 de noviembre de 2014 ordena cautelarmente a

la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL que proceda a expedir el visado previo de la licencia federativa de P.L.S.G, con inaplicación para tal caso de las reglas fijadas por aquella sobre limitación del coste de plantilla deportiva en los presupuestos de los clubs y SAD; y a permitir su alineación con el Getafe CF SAD, sin que se incurra por éste en alineación irregular ni en ningún tipo de sanción por dicha razón, y a remover todo obstáculo que de ella dependa para permitir dicha alineación en competiciones por ella organizadas.

Es un Auto que resuelve sobre unas medidas cautelares. El periculum in mora es evidente: Si la LNFP no expide el visado, el jugador no puede ser alineado y no puede jugar. El daño que sufre es irreparable y afecta a la dignidad del individuo en cuanto se le impide desarrollar su profesión.

El fumus, o apariencia de buen Derecho es más complicado. Se trata de determinar si la LNFP puede, legítimamente, “sancionar” a los miembros de la LNFP, esto es, a sus socios que son los clubes y las SAD, que no se organicen de modo que aseguren el equilibrio de sus presupuestos y, en definitiva, su solvencia. El Juez parece concluir que no hay base legal ni reglamentaria para tamaña interferencia de la LNFP en unas asociaciones – o sociedades, pero a estos efectos, da igual – privadas que tienen constitucionalmente garantizado el derecho de autoorganización. Aborda el problema desde la consideración de la LNFP como una “empresa” dominante – monopolista – de manera que los clubes se ven obligados a obedecer a sus instrucciones so pena de no poder participar en los campeonatos oficiales. Y concluye que, sin base legal clara, la legitimidad de medidas como la de denegar el visado de las licencias federativas porque se supere por el club el límite del “coste de plantilla”, parece completamente desproporcionado.

Una pequeña búsqueda en internet hace difícil encontrar la base legal de la intervención de la LNFP en los equipos. El art. 41.4 b) Ley del Deporte atribuye a las ligas la tutela y supervisión de los clubes. Y la LNFP ha aprobado un reglamento en el que articula este control presupuestario y económico de los clubes (lamentablemente no está en lenguaje máquina y no se puede buscar en él la cuestión de interés). Del mismo (art. 22) y de su régimen disciplinario establecido por remisión al art. 78 bis de los Estatutos de la LNFP se deduce que la LNFP está autorizada para hacer lo que hizo con este jugador.

Las cuestiones que plantea este asunto son varias y nada fáciles:

1ª La autonomía de los clubes o SAD en relación con la LNFP. Esta es una asociación de segundo grado (aunque tenga atribuida funciones públicas) y los clubes, que son las asociaciones de primer grado, renuncian a buena parte de su autonomía por su pertenencia a la asociación de segundo grado. Esta es una cuestión que se ha estudiado en detalle en Alemania bajo el rótulo Verbandsautonomie.

2ª La relevancia del hecho de que el Getafe, en este caso, participe en la LNFP y haya aprobado – o no – el Reglamento antes citado, lo que llevaría a considerar estas limitaciones y controles sobre el club como “aceptadas” y, por tanto, producto de la propia autonomía del club que ahora no podría negarse a cumplirlas, obligación que se extendería a los jugadores que juegan en la plantilla de ese equipo asociado.

3º El control público de los estatutos y reglamentos de la LNFP sobre la base del Derecho de la Competencia. En este punto, el análisis del Auto – como corresponde a una medida cautelar – es muy limitado. En la Sentencia habrá que examinar si la regulación autónoma de la LNFP y las medidas que puede adoptar respecto de los clubes que incumplan esa regulación resulta aceptable porque constituya una ponderación adecuada de los intereses en juego, es decir, si no hay otras medidas para lograr que los clubes no estén sobreendeudados y que restrinjan menos la competencia entre los participantes en la Liga que denegar los visados de licencias cuando el coste de las plantillas sea excesivo en relación con el presupuestos del club. Creo que esta ponderación es la que se exige si se examina la jurisprudencia europea en la materia.

Advertencia: no me he estudiado el asunto y se trata, con esta entrada, sólo de animar un debate que, a mi juicio, no ha sido atendido por los académicos lo suficiente, aunque los problemas “teóricos” que plantea son importantes y muy generales.

Un prólogo a una edición del Código Civil

Por José María Miquel

La codificación del Derecho civil, como proceso jurídico y cultural del siglo XIX, tuvo lugar en el marco de la ruptura con el antiguo régimen político y económico de manera paralela al movimiento constitucionalista. En las diversas constituciones se proclamó la aspiración codificadora. La codificación fue consecuencia de la convergencia de los ideales de libertad e igualdad propios de la Ilustración y la confianza en la razón como herramienta para la formulación de un sistema de normas claras y sencillas que superara la pluralidad de fuentes jurídicas.

Dudas (iv) ¿Cuándo puede adoptar una Junta acuerdos sobre asuntos que no están en el orden del día”

"Los accionistas reunidos en junta deciden sobre asuntos determinados previamente en el orden del día. De forma que no podrán tomar un acuerdo válido (aunque sí podrán discutirlas) sobre materias que no consten en el orden del día con dos excepciones: la Junta puede decidir en cualquier momento separar de su cargo a los administradores y ejercer contra ellos la acción de responsabilidad (STS 31-V-1957; 22-II-1967; 31-I-1969; 30-IV-1971; 18-III-1981) así como el nombramiento de los que hayan de sustituir a los separados (STS 30-IV-1971; SAP Madrid 10-I-2008; RDGRN 13-III-1974 y RDGRN 10-V-2011). Por razones de urgencia, la Junta podría adoptar acuerdos sobre asuntos que no están incluidos en el orden del día cuando se hayan producido hechos, con posterioridad a la publicación de la convocatoria, cuyo tratamiento por la Junta no admita demora sin daño para la sociedad (RDGRN 19-X-1955). Los administradores y el Presidente de la Junta deberán justificar la urgencia y debería exigirse una suerte de declaración de urgencia antes de proceder a abordar la cuestión. En todo caso, y como es posible la desconvocatoria de la Junta o la celebración de una Junta Universal, debería tratarse de un supuesto absolutamente excepcional".

¿Ha de matizarse lo que se dice en el párrafo precedente?

1º Nuevos administradores sustitutos sólo podrán ser designados por los accionistas, sin estar previsto su nombramiento en el orden del día, en las ocasiones en las que de no ser así, el órgano de administración quedaría "descabezado", es decir, sin poder ejercer sus funciones;

2º En cuanto a las razones de urgencia, habría que justificar no sólo que se ha producido un cambio posterior a la convocatoria que exige tomar una decisión, sino que la alternativa de desconvocar la junta convocada y convocar una nueva incluyendo esta vez en el orden del día los asuntos que ahora fueran de relevancia no es una opción razonable a la vista de las circunstancias (la urgencia es extrema).

La RDGRN 25-IX-2014: una más de prestaciones accesorias

Por Jorge Miquel 

Igual es cosa mía, pero me parece que el uso de las prestaciones accesorias, siendo aún escaso, crece lentamente. Esa creencia se sustenta en la existencia de un goteo –suave pero constante- de pronunciamientos referidos a ellas. Son buenos ejemplos la RDGRN 18-6-2012 o la STS 14-3-2013.

La extensa RDGRN de 25-9-2014 –al peso son 10 páginas de BOE- permite repasar las características básicas de las prestaciones accesorias así como algunos problemas que se plantean en su concreción práctica. La prestación accesoria presenta a menudo cierta complejidad en su definición. No es que sea rocket science, pero se trata de configurar con precisión una obligación y todo lo que deriva de ella y a veces el lenguaje utilizado no es el más exacto. Por esa razón con las prestaciones accesorias sucede (no es exclusivo de ellas, también ocurre con otras cláusulas estatutarias) que el fin que pretende conseguirse está perfectamente amparado por el ordenamiento pero simplemente la manera en que está redactada impide su acceso al Registro. En mi opinión esas cláusulas –sobre todo cuando están claramente pensadas para casos concretos- no deben interpretarse de manera restrictiva. Veremos en este ejemplo que la prestación está acotada a una realidad muy concreta, incluso con una limitación temporal muy clara y que las eventuales imprecisiones alegadas pueden integrarse sin dificultad.

Más STS sobre pagarés firmados por representante que no expresa su condición de tal en la antefirma

En el presente caso, el actor- ejecutante reconoce en la propia demanda que los suministros se hicieron a la sociedad, y que la recurrente actuaba como administradora, representante de la misma, y si bien la ejecución se solicitó se extendiera a la recurrente, tal pretensión se fundamentó en que tanto al recurrente como su esposo eran "socios únicos" de la sociedad TEVAFRUVER, S.L., fundamentación que varió en el acto de la vista, por la de la ausencia de la antefirma en los pagarés. Pues bien, en el presente caso, se dan todos los presupuestos para que la ejecución se dirija exclusivamente contra la sociedad representada (aunque no se hizo constar así en la antefirma) por lo que se estima la falta de legitimación pasiva de la recurrente, y el recurso de casación.

STS 22-X-2014

Ejercicio del derecho de suscripción preferente y redistribución de valor entre accionistas

Una diferencia notable entre el Derecho norteamericano y el Europeo en materia de derechos d los accionistas tiene que ver con el derecho de suscripción preferente. De acuerdo con la 2ª Directiva, en la emisión de nuevas acciones contra aportaciones dinerarias, los antiguos accionistas tienen derecho a suscribir las nuevas acciones en proporción a su participación previa en el capital social. En el caso de sociedades cotizadas, el valor de este derecho es discutible si se dan dos circunstancias. Que los socios puedan acudir al aumento sin dificultad, porque haya suficiente oferta de nuevas acciones y que las nuevas acciones se emitan por su valor de mercado. Si se emiten por su valor de mercado, el antiguo accionista no debería tener preferencia por suscribir nuevas acciones en un aumento o por adquirirlas en el mercado.

Canción del viernes en sábado: Pergolesi. Stabat Mater. Sancta Mater

Por una Law School para el siglo XXI

Luca Enriques publicó el año pasado una columna en LA VOCE titulada Cómo se forma a un abogado en la línea de la propuesta avanzada entre nosotros por Pablo Salvador Coderch. Que, en España, no pongamos en práctica algo semejante es/sería una prueba de que nuestro sistema universitario es rígido en el peor sentido de la palabra: las malas ideas se solidifican y las buenas nunca echan raíces.

La base de la discusión tiene que ver con el modelo de educación del jurista. Las facultades de Derecho europeas, desde el siglo XIII, formaron funcionarios. Tras la recuperación del Código de Justiniano, los poderes políticos se dieron cuenta de la enorme ventaja que suponía disponer de empleados públicos formados en esa contribución portentosa a la organización social que era el Derecho Romano. De esta concepción se derivan muchas consecuencias respecto de lo que enseñamos y cómo lo enseñamos en las Facultades de Derecho. En Europa, sobre todo a partir del siglo XIX, las Facultades de Derecho forman funcionarios públicos y, gracias a la influencia alemana, especialmente jueces.

Se trata, pues, de conocer las normas y saber interpretarlas y aplicarlas a casos concretos de acuerdo a un proceso racional, racionalidad sistemática según la cual, todas las normas constituyen un Ordenamiento; no hay contradicciones de valoración entre ellas y las lagunas se cubren recurriendo a la analogía. El Derecho, las normas, son textos y un buen jurista es el que sabe interpretar los textos y aplicar las herramientas de la lógica a dichos textos eliminando contradicciones y cubriendo lagunas. La Justicia de los resultados se remite al legislador. Aunque haya normas injustas, el Ordenamiento no lo es, de modo que la interpretación ha de corregir, en su caso, la injusticia de la norma concreta gracias al razonamiento sistemático. Las valoraciones incorporadas a la Constitución se desparraman sobre todo el ordenamiento y, en la construcción intelectual más acabada, la ponderación entre principios y valores contenidos en la Constitución y en las normas eleva al intérprete por encima del mero repetidor o glosador de textos legales.

En el mundo anglosajón, la interpretación de los textos jurídicos no tiene la misma centralidad. Ni la formación de funcionarios es el objetivo de sus Escuelas de Derecho. Y los jueces no son funcionarios públicos a la alemana. No es de extrañar que su modelo de educación de juristas sea el de formación de abogados.

Para formar abogados, no necesitamos una carrera de cuatro o cinco años (más un master de acceso infumable). Necesitamos enseñar a jóvenes con formación terciaria cómo razona un jurista, o, de forma más concreta, a argumentar una posición respecto de una transacción de suma positiva (un contrato) o respecto de una transacción de suma cero (un litigio). Naturalmente, que cada litigio particular sea un juego de suma cero no quiere decir que la existencia de litigación sea un conjunto de juegos de suma cero. Muy al contrario, sin la posibilidad de que, cuando una de las partes pretende renegar de lo que había prometido, se pueda acudir a un juez que le condenará a cumplir lo pactado, los juegos de suma positiva – los contratos en el sentido más amplio – no existirían. De ahí que, con expresión feliz, se haya dicho que todos los arreglos entre particulares se realizan a la sombra del Derecho.

Por tanto, hay que enseñar a utilizar argumentos (retórica), a descubrirlos, a apoyarlos en las normas escritas y en las normas formuladas por los jueces en los casos anteriores y, para eso, hay que enseñar teoría de la interpretación pero hay que enseñar, también, a localizar y ajustar las normas y precedentes al caso concreto. Por qué una regla es relevante o por qué no es aplicable a este caso y dónde y por qué es decisiva para el conflicto o la distribución de riesgos entre las partes una determinada valoración de sus intereses recogida en una norma.

Añade Enriques (a la facultad de localizar y repentizar las fuentes del Derecho) el conocimiento de los “conceptos fundamentales” del Derecho, esos que nos permiten “movernos con soltura en cualquier sector” del ordenamiento aunque no hubiéramos pasado previamente por él. Por eso, debe indignar a cualquier buen jurista su incapacidad para racionalizar un determinado sector del Derecho. No puede ser que haya sectores del Derecho (estoy pensando en la Propiedad intelectual, en el Derecho del Trabajo o en algunos ámbitos del Derecho Fiscal) que un jurista bien formado en los argumentos jurídicos y en los conceptos fundamentales del Derecho no pueda comprender rápida y eficazmente. Dice Enriques que los conceptos nos permiten tener una especie de “índice mental” de las materias jurídicas sin necesidad de conocer el contenido detallado de las normas que componen esas materias.

En opinión de Enriques, el actual sistema de formación de abogados en Europa Continental genera unas potentísimas barreras a la entrada. Enriques tiene en la cabeza el modelo italiano, que representa la mayor distorsión imaginable del modelo continental, mejor representado, sin duda, por el modelo alemán o francés. Los italianos se han desplazado, en masa, a otras jurisdicciones para terminar su carrera de Derecho y volver a Italia a ejercer aprovechando las libertades que proporciona Europa. Los italianos, por desgracia, no se avergüenzan de casi nada y mantienen las estructuras corporativas más perjudiciales para su bienestar, siglo tras siglo (aquí y aquí). La corrección de los exámenes de acceso dura un año, de manera que los estudiantes graduados tienen que presentarse dos veces ad cautelam por si han suspendido en la primera convocatoria.

Enriques quiere que imaginemos una ruta alternativa en la que gente formada en Ciencias, Humanidades, Economía o Sociología, Literatura, Arqueología o Física pasan, al acabar su grado, a una Facultad de Derecho en la que, en dos años, se les explican los conceptos fundamentales del Derecho y la forma de razonar jurídicamente, tras los cuales, realizaría las prácticas correspondientes y el examen de acceso. A su juicio, esto tendría dos ventajas fundamentales: reduciría las barreras a la entrada a la profesión de abogado y enriquecería la práctica del Derecho con las aportaciones diversas lo que contribuiría a conservar y reforzar la centralidad del Derecho como mecanismo de ordenación social (de sostener la cooperación entre los miembros de una Sociedad)

A mi juicio, sin embargo, el problema no está en el modelo de estudios de Derecho continental. No hay nada de malo en estudios de cuatro o cinco años dedicados casi exclusivamente a materias jurídicas entre las que se incluyen las principales ramas del ordenamiento y estudios de Filosofía, Economía, Política, Historia e incluso Teoría de la Ciencia aplicados al Derecho. La formación que ofrece a nuestros jóvenes la carrera de Derecho (en una buena Facultad) es probablemente preferible a la que ofrecen casi todas las demás carreras de Ciencias Sociales y Humanidades y, desde luego, a la que ofrecen las carreras competidoras más próximas del Derecho. Me refiero a todas esas que son Turismo, Publicidad, Comunicación Audiovisual, Periodismo, Empresariales, Graduado Social, Trabajo Social, Ciencia Política y de la Administración etc. Esas son carreras para hacerlas junto con otras o, mejor, para hacerlas exclusivamente como carrera de postgrado, esto es, como objeto de un master de uno o dos años. O eso, o son formación profesional sin más.

Tampoco está el problema en obligar a los que quieren ejercer profesiones jurídicas a estudiar 5-6 años (entre el grado y el master y el examen de acceso) o incluso más si quieren ser jueces, fiscales, notarios o abogados del Estado. Al final, en el modelo norteamericano, los que saben, con dieciocho años, que quieren ir a una Law School escogen un Bachelor con asignaturas que les ayuden a transitar por la Law School con más facilidad.

Las facultades de Derecho, en Europa continental, tienen que seguir cumpliendo su función social de formar funcionarios públicos. No lo hacen mal. Las burocracias de Europa Continental son las más eficientes del mundo, mucho más que las anglosajonas.

Pero lo hacen cada vez peor en su función de formar abogados. Por tanto, la propuesta de Pablo Salvador de crear Facultades de Derecho de postgrado – master de dos años – a las que puedan acceder graduados de cualquier disciplina y que otorguen títulos que permitan realizar el examen de acceso a la abogacía (o participar en los concursos-oposiciones para Jueces o Fiscales) es una buena idea cuya implementación no deberíamos retrasar.  Si estas Facultades de postgrado tienen éxito, los jóvenes de 18 años que quieran ser abogados o jueces no tendrán prisa por entrar en una Facultad de Derecho. A lo mejor prefieren estudiar Historia o Matemáticas. No tendrán que decidirse a los 18 años y para siempre. Y, con el tiempo, a lo mejor se vacían las Facultades de Derecho de pregrado o quedan para formar empleados públicos de nivel intermedio.

La “gobernanza” universitaria y el conservadurismo de nuestro Ministerio de Educación impedirán, seguramente, que propuestas de este tipo avancen. Peccato!

Judges at the European Court of Justice don’t read too much. They never did

This is the great Louis D. Brandeis in 1913,

“Competition that Kills”

Published in "Harper's Weekly," November 15, 1913

The Supreme Court says that a contract by which a producer binds a retailer to maintain the established selling price of his trade-marked product is void; because it prevents competition between retailers of the article and restrains trade.

Such a contract does, in a way, limit competition; but no man is bound to compete with himself. And when the same trade-marked article is sold in the same market by one dealer at a less price than by another, the producer, in effect, competes with himself. To avoid such competition, the producer of a trade-marked article often sells it to but a single dealer in a city or town; or he establishes an exclusive sales agency. No one has questioned the legal right of an independent producer to create such exclusive outlets for his product. But if exclusive selling agencies are legal, why should the individual manufacturer of a trade-marked article be prevented from establishing a marketing system under which his several agencies for distribution will sell at the same price? There is no difference, in substance, between an agent who retails the article and a dealer who retails it.

¿Por qué hay tantas sentencias del Tribunal de Justicia sobre casos españoles de protección de los consumidores?

Básicamente, porque los jueces españoles han empezado a enfrentarse con casos dramáticos como consecuencia del estallido de la burbuja y la enorme envergadura de ésta. Conforme la crisis se mostraba y evolucionaba, quedaba más claro que los consumidores españoles más débiles habían sido los más severamente afectados por las prácticas fraudulentas e incorrectas de las Cajas de Ahorro y que muchos de ellos no habían perdido, simplemente, una parte de sus ahorros, sino que habían quedado al borde de la indigencia por haberse sobreendeudado para adquirir una vivienda cuando no, aún peor, para garantizar la deuda de otras personas.