Cláusula penal: no procede la moderación

foto Ocre, @lecheconhiel

En la Sentencia de 2 de octubre de 2017, el Tribunal Supremo continúa en la línea abierta por la de 13 de septiembre de 2016 sobre el tratamiento de las cláusulas penales y, en particular, sobre el art. 1154 CC y la posibilidad de moderación de su cuantía por los jueces. En síntesis el Supremo, que casa la sentencia de la Audiencia y da la razón al acreedor de la pena contractual, rechaza que hubiera habido, en el caso, un cumplimiento parcial o irregular por parte del deudor. El incumplimiento fue total porque la pena estaba prevista para la omisión por parte del deudor de una conducta concreta: comparecer al otorgamiento de la escritura pública y, en consecuencia, no puede hablarse de un cumplimiento parcial o irregular. Además, y sobre todo, el deudor no probó que la pena pactada fuera desproporcionada ab initio o hubiera devenido desproporcionada por el cambio en las circunstancias y acontecimientos acaecidos desde la celebración del contrato. Resumimos la sentencia reproduciendo los pasos más relevantes:

En síntesis, la parte recurrente (vendedora demandada y reconviniente) sostiene que el tribunal de instancia ha interpretado erróneamente el contrato porque la cláusula penal se dirigía a asegurar la comparecencia de la compradora al otorgamiento de la escritura pública (función coercitiva) y a liquidar los daños que tal incumplimiento reportaría a la vendedora, al frustrar la venta de unos terrenos de importante valor económico (función liquidativa).

Argumenta que la negativa de la compradora a otorgar la escritura pública constituye incumplimiento de la obligación garantizada por la cláusula penal por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia que interpreta el art. 1154 CC , no procede la moderación de la pena.

Por las razones que se exponen a continuación, el recurso se estima.

… Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC , es doctrina de esta sala la de que la moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido ( sentencias 384/2009, de 1 de junio , 708/2014, de 4 de diciembre ).

En el presente caso.. la sentencia recurrida, considera que procede moderar una pena prevista para el caso de que la compradora no otorgase escritura pública (como así sucedió) con un triple argumento:

Secesión o autonomía: elijan.

Foto: Scott Johnson

Uno de los argumentos más especiosos y aparentemente difíciles de refutar para sostener la necesidad de un referéndum pactado se basa en una encuesta según la cual, el 80 % de los catalanes son partidarios de que se les pregunte su opinión sobre la secesión de Cataluña de España. La reina del argumento es, por supuesto, Ada Colau y, en España, Podemos. Un referéndum pactado para conocer la voluntad de independencia o de permanencia en España de los catalanes es imprescindible, dicen las izquierdas y los nacionalistas. El PSOE no está lejos de esta posición aunque busca conseguir el mismo resultado – que los catalanes se pronuncien al respecto – sin reventar el marco constitucional.

Pues bien, el argumento no puede ser más falaz. La regulación constitucional de las condiciones en la que un territorio dentro del territorio español puede separarse y proclamar la independencia y la atribución de autonomía a dicha región en la propia Constitución son incompatibles entre sí. Los habitantes de esa región han de elegir: o autonomía o posibilidad de secesión. No es extraño, claro, que, cuando les preguntan a los catalanes si quieren tener autonomía y posibilidad de secesión contesten afirmativamente.

Todos los politólogos, constitucionalistas y “podemitas” en general que se declaran partidarios del “referéndum pactado” deberían preguntarse por qué ninguna constitución unitaria del mundo recoge las condiciones en las que una parte del territorio se pueda proclamar independiente. ¿No es extraño que así sea si luminarias como Rubio Llorente y más recientemente Ruiz-Soroa nos recuerdan lo estrechamente ligado que está la regulación de la secesión con las libertades democráticas?

Tras la independencia de Cataluña, los españoles ajustaremos cuentas. Y seremos implacables

 

foto: Nautil.us

Todos los que no destacábais, de niños, en los deportes o en la declamación habéis sentido la humillación que supone que te obliguen a hacer algún ejercicio gimnástico o salir a la palestra delante de tus compañeros de clase y balbucear la respuesta a la pregunta que hace el profesor. Los niños (eran) son “malos” y no desaprovechan ocasión alguna de reirse del menos dotado o más averso al riesgo. Porque la Evolución nos ha dotado de una asombrosa capacidad para someter a los individuos al grupo. Un grupo que no logra tal cosa desaparecerá más pronto que tarde. En revancha, y porque la supervivencia individual sigue siendo primaria, la Evolución ha dotado a los individuos de un mecanismo de defensa frente a los ataques del grupo: el camuflaje; pasar desapercibido.

Pero la estrategia de camuflaje tiene un límite. Que el grupo decida que hay que adoptar una decisión que determinará irreversiblemente el destino del grupo, sea atacar a una tribu vecina, sea emprender una emigración sin vuelta atrás. Si quiere conseguir su objetivo, el grupo no puede permitir que algunos de sus miembros intenten pasar desapercibidos y no participen en el “esfuerzo” colectivo. Ha de ser implacable con esos individuos porque, de otro modo, el objetivo no se logrará.

El grupo debe acabar con los que no quieren participar en la batalla contra la tribu vecina o no quieren emigrar. Estos, en el mejor de los casos, pueden abandonar el grupo pero solo si son pocos porque, de otro modo, su abandono garantizará que la tribu pierda la guerra contra la tribu vecina o que el grupo perezca en el viaje hacia las nuevas tierras de promisión. El ejército soviético colocaba a los más fieles en la retaguardia con orden de disparar a sus propios conmilitones que titubeaban o intentaban desertar. No podía hacer otra cosa si quería vencer a un ejército mejor equipado, más disciplinado y con mejores estrategas militares.

La liga española comparada con las europeas y el juego de la competencia potencial

 

En la discusión económica de las ligas de fútbol, una de las cuestiones más debatidas es la de si las ligas están deviniendo menos competitivas – más desiguales – y si esa desigualdad (siempre ganan la liga los mismos equipos) está haciendo el fútbol menos atractivo. No parece que el “balance competitivo” (que haya más o menos equipos en el grupo  de los que tienen chances de ganar) sea muy relevante en términos de éxito social. El autor de este trabajo aportan una visión del problema que tiene gran interés y que confirmaría que el cambio del sistema de reparto de los derechos de retransmisión televisiva (en manos de los equipos individualmente considerados hasta 2016 y ahora comercializados centralizadamente por la Liga) no estaba justificado ni por razones de equidad en su reparto ni para hacer más atractivo el campeonato aumentando los ingresos de los equipos más modestos de manera que aquél se vuelva más disputado en lugar de ser “cosa de dos o tres” (Real Madrid, Barcelona y, recientemente, Atlético de Madrid).

Como habíamos sugerido en otro lugar, es probable que, dentro de los equipos de primera división, los objetivos de los que están en el cuarto superior y los que están de la mitad para abajo en las clasificaciones tengan objetivos diversos: los del primer cuarto aspiran a ganar trofeos nacionales e internacionales (Champions, Europa League), los de la mitad de abajo aspiran a que “no les den la patada” a 2ª División. Descender a 2ª es un desastre financiero para los equipos que, no olvidemos, son empresas muy sencillas (gestionar un equipo de fútbol requiere de menos talento gestor que una mercería).

Burgos vs Bilbao: el que corta el bacalao

foto @thefromthetree

La apertura del comercio trasatlántico en el siglo XVI podría analizarse en los términos más simple como un incremento de ganancia para los participantes que sigue – presumiblemente – al aumento de los intercambios si los intercambios son voluntarios y, por tanto, juegos de suma positiva. Pero mucho más interesante – y explicativo de la realidad – es analizar los efectos distributivos de la aparición de un volumen nuevo de intercambios. Aunque la Sociedad en su conjunto fuera más rica (nuevos productos para los consumidores europeos – tabaco, chocolate, tinturas –; aumento de los medios de intercambio – oro y plata – y aumento de la población – esclavos y población indígena que entra en el “mercado de trabajo” – ) es esperable que, en mercados poco desarrollados con elevadísimos costes de transacción (interrupción frecuente de los intercambios y de los transportes, malas comunicaciones, costes de vigilancia de los agentes muy elevados, ausencia de mecanismos de garantía del cumplimiento de las obligaciones y de protección de la propiedad), los efectos distributivos de la aparición de nuevos mercados y del aumento de los intercambios fueran muy relevantes (“según algunas estimaciones, incluso en 1780, la proporción del comercio intercontinental en el PIB europeo no llegaba a representar un 2 % del total”) y mucho más significativos que el aumento de la riqueza de la Sociedad en sí mismo. Esta conclusión es más plausible si se analizan las transformaciones del comercio en términos de ganancias de la especialización y división del trabajo (que introduce una perspectiva dinámica) y, en el plano institucional, analizando las organizaciones – compañías, gremios, consulados – que articulaban la cooperación y la competencia entre los que se dedicaban al comercio. En este punto, las organizaciones más eficientes (que aprovecharan mejor las economías de escala y que sufrieran menores costes de agencia) prevalecerían, con las consiguientes ganancias para el bienestar general pero serían fácilmente monopolísticas por lo incipiente de los mercados, de manera que los costes del monopolio reducirían los beneficios totales de la expansión del comercio ("not because a private market did not exist, but because operating by managerial fiat inside the hierarchical firm was less costly than using the market” (Agency Problems in Early Chartered Companies: The Case of the Hudson's Bay Company Ann M. Carlos & Stephen Nichola)

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: Coldplay Sky full of Stars

El Derecho de Sociedades y la sociedad unipersonal (II)

Oct 2, 2017 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

Por Jesús Alfaro Águila-Real (la 1ª parte, aquí) La Directiva y los arts. 12 ss LSC. Al margen de la definición de sociedad unipersonal contenida en el art. 12 LSC que aclara que se puede constituir una sociedad como unipersonal o “devenir” unipersonal por la...

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La secesión según Ruiz Soroa

Foto: eldiario.es

Aviso: no he leído el trabajo de Ruiz-Soroa recogido en el libro La secesión de España que, siendo posterior, no sé si incluye modificaciones al trabajo que comentamos en esta entrada.

No me sucede a menudo que la lectura de un trabajo me lleve a cambiar de opinión. Pero me sucede, y es el caso del trabajo de Ruiz-Soroa (gracias también a Pasquau y a Plazaeme) titulado “Regular la secesión: una propuesta política para España”, 2012. Lo importante, naturalmente, no es que me haya convencido de nada sino que da buenas razones para que la Constitución contenga un título “De la Secesión”.

Debe aclararse desde el principio que Ruiz-Soroa no propone una reforma constitucional para incluir un título “De la secesión”, no porque le parezca que sería un error, sino porque no le parece hacedero. Su propuesta lo es de una

“Ley acerca de los trámites previos necesarios para poner en marcha la iniciativa de reforma constitucional en los supuestos que afecten a la unidad nacional”… si la Constitución ha previsto y regulado su propia reforma, nada impide al legislador ordinario regular los trámites previos necesarios para iniciar ese proceso de reforma”

Concluiremos que Ruiz Soroa tiene razón en que la reforma de la Constitución para incluir una regulación de la secesión es deseable pero no es hacedera. No por las razones de Ruiz Soroa sino porque la secesión no puede regularse a través de normas jurídicas que no sean primigenias, esto es, no puede contenerse en una Constitución que no haya sido concebida como confederal ab initio. Por esta razón, y como explicaremos en detalle, aunque me he convencido de la posibilidad de incluir un título de la secesión a través de una reforma constitucional, en la práctica, tal reforma obliga a un nuevo proceso constituyente porque la inclusión de la posibilidad de secesión altera los equilibrios pactados en la Constitución en lo que a la distribución del poder territorial se refiere. Cuanto más fácil sea la salida de un socio minoritario, menos incentivos del socio mayoritario para ceder a favor del minoritario en la configuración de su status como socio. Recordemos el párrafo 88 de la sentencia del Tribunal Supremo de Canadá en el asunto de Quebec

Congreso de Derecho Bancario en la Universidad de Valencia

Más información, Rafael.Marimon@uv.es

“Houston, tenemos un problema… político”

Los problemas políticos no hay que resolverlos necesariamente. Hay que convivir con ellos aumentando la tolerancia a la frustración de los individuos

Las mentes más preclaras – y muchas de las más obtusas – de la izquierda española han introducido en la cuestión catalana la idea del “problema político” cuya existencia el Gobierno – en su opinión – se niega a reconocer. Lean a Senserrich

Tenemos, por un lado, un gobierno autonómico que representa el porcentaje considerable de la población de Cataluña que quiere la secesión. Estos gobernantes están actuando como si sus votantes creyeran de forma unánime en la independencia, a pesar que la sociedad catalana está profundamente dividida en este tema. Al otro lado, tenemos un gobierno central que parece creer que el hecho que un porcentaje considerable de la población de una comunidad autónoma quiera la secesión no representa un problema, a pesar de que muchas de sus quejas sobre el sistema autonómico están más que justificadas. El gobierno central ha decidido tomar una posición completamente inflexible ante cualquier demanda, por mucho que la sociedad española está también profundamente dividida.

La situación catalana en Marginal Revolution

dibujo @thefromthetree

Traduzco el comentario que Tyler Cowen ha colgado como una entrada en su blog Marginal Revolution

Hay muchos problemas en esta situación catalana. Bob ha estado proporcionando argumentos para una visión más matizada. Ha dicho que

"el español no está tan lejos de estar prácticamente prohibido en las escuelas públicas" de Cataluña. Eso es cierto, pero ponerlo en contexto proporciona conocimientos adicionales. La realidad es mucho peor. El 60% de los niños catalanes tiene el idioma español como lengua materna (30%, lengua catalana). Todas las escuelas primarias y secundarias utilizan el catalán como lengua de enseñanza vehicular (con una hora semanal de español ... o nada). Básicamente y en la práctica no se permite a los padres decidir en qué idioma quieren que se enseñe a sus hijos. Estoy seguro de que la mayoría de ustedes pensarán que esto no puede ser cierto en un país democrático.

Como reconocen las Naciones Unidas (21 de febrero, día de la lengua materna), los niños deben ser educados en la lengua materna siempre que sea posible. Pero al 60% de los niños catalanes se les niega este derecho por sucesivos gobiernos regionales catalanes ... 30 años y contando. Esto ha producido una situación en la que dos generaciones de niños catalanes con el español como lengua materna se les ha negado sistemáticamente la posibilidad de desarrollar sus potenciales habilidades mentales al máximo, con las consecuencias que Tyler, en otros contextos, ha comentado regularmente. Siempre ocuparán el rango más bajo de puestos de trabajo en la economía catalana. Esta es la supremacía cultural hasta el núcleo. No lo encontrarás en ningún otro país democrático ... ni de lejos. Voy a dejar para otro momento, quizás, qué características comparten los maestros y los directores de las escuelas.

La Corte Constitucional española ha fallado varias veces en contra de esta discriminación, ordenando al gobierno catalán que remedie la situación. En vano. El gobierno regional no obedece, ni el gobierno central ni la sociedad civil hacen mucho. Los movimientos de la sociedad civil, muy destacados en Cataluña, son básicamente los brazos de partidos separatistas. Sin embargo, la amenaza del Tribunal Constitucional está ahí, así que es mejor deshacerse de esta molestia declarando la independencia”.

Eso es de un tipo llamado Félix . Aquí están los datos del gobierno de Cataluña (pdf).

Desescalar en términos prácticos

foto: @elkazer

Los hechos

La necesidad de que la policía y la guardia civil tuviera que actuar el 1 de octubre para evitar la celebración de una votación organizada por un gobierno autonómico y prohibida por los jueces ha conducido a disturbios en Cataluña. Los sediciosos animaron a la población a participar a sabiendas de que estaban poniendo en riesgo a sus ciudadanos. Les dijeron que no pasaría nada cuando el Gobierno había enviado policía de refuerzo y garantizado, a su vez, que las votaciones no tendrían lugar. La mayor parte de la población no participó y ve entre preocupada y asustada cómo la deriva de los sediciosos puede conducir a un conflicto violento en Cataluña. El Estado se ha limitado a adoptar medidas jurídicas y a sustituir a la policía autonómica en el mantenimiento del orden público y el cumplimiento de las órdenes judiciales.

Se anuncia para el viernes una declaración de independencia por parte de los órganos constitucionales catalanes, su Gobierno y su Parlamento.

Los partidos políticos y el Gobierno mantienen posiciones discrepantes respecto a cómo encarrilar la situación. Ciudadanos quiere que el Gobierno aplique el art. 155 de la Constitución y sustituya al Gobierno catalán en la decisión de convocar elecciones autonómicas. El PP no se ha pronunciado. El PSOE pide diálogo pero no ha expuesto cómo debería producirse ese diálogo. Podemos, junto con los independentistas quieren hablar de cómo se celebra un referéndum de independencia que, para distinguirlo de los dos que han tenido lugar hasta la fecha lo llaman “referéndum pactado”.

Las juntas convocadas clandestinamente son impugnables

Gredos, foto de @thefromthetree

Son muchas ya la sentencias que han anulado los acuerdos adoptados en juntas “clandestinas”. La que extractamos a continuación tiene la relevancia de tratarse de una del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2017, por lo que la doctrina que en ella se recoge puede considerarse definitivamente asentada

1.- La compañía mercantil Europea de Promociones Solares S.A., constituida el 20 de abril de 2005, tiene un capital social de 215.000 €, dividido en 2.150 acciones nominativas, repartidas en la siguiente proporción: 1075 acciones (50% del capital social) pertenecientes a D. Cornelio ; 774 acciones (36% del capital social) pertenecientes a D.ª Andrea ; 301 acciones (14% del capital social) pertenecientes a la comunidad hereditaria de D. Victorio .

2.- Desde su constitución, todas las juntas generales de la sociedad se habían celebrado en la modalidad de junta universal, hasta la junta general extraordinaria de 9 de marzo de 2011, cuya convocatoria se anunció mediante publicación en el BORME y en el diario El Correo de Andalucía, de Sevilla.

3.- A la junta general de 9 de marzo de 2011 solo asistió el hasta entonces administrador solidario, D. Cornelio . En la misma se acordó cesar a la otra administradora solidaria, Dña. Andrea , y se nombró administrador único al Sr. Cornelio .

Cómo se fabrica un búlgaro

Wikipedia

Para comprender las fuerzas del nacionalismo y su impacto en la ciudad de finales del siglo XIX, necesitamos sobre todo apreciar su novedad. Los discípulos de los nuevos credos nacionalistas necesitaron mucho tiempo, dinero y esfuerzo para convertir a sus habitantes y hacerles abandonar sus viejas formas de referirse a sí mismos y para convertir el nacionalismo mismo de una obsesión de una pequeña élite educada en un movimiento capaz de galvanizar masas. La lucha por Macedonia, que asoló la ciudad y sus alrededores, comenzó como un conflicto religioso entre los cristianos de la región, pero rápidamente se convirtió en una forma de los activistas para imponer identidades nacionales - << griego >> o << búlgaro >> o incluso < <Macedonio >> - sobre aquellos que las rechazaban. En la primera década del siglo XX, gracias a años de lucha, había, en efecto, griegos, búlgaros e incluso turcos en sentido nacional, y sus rivalidades amenazaban con socavar la cosmopolita fachada otomana de Salónica ...

Toda la historia de los nacionalistas se basa en falsas continuidades y silencios apropiados, en las ficciones necesarias para contar la historia del encuentro de un pueblo elegido con las tierras que les han sido reservadas por el destino. Es una versión extraña e inverosímil del pasado, sobre todo para una ciudad como Salónica, la mayoría de cuyos habitantes no pueden rastrear su conexión con el lugar donde viven más allá de tres o cuatro generaciones. A pesar de lo que se les enseña en la escuela, sus propias experiencias familiares sugieren un tipo de historia muy diferente: una saga de turbulencias, trastornos, abandono y recuperación en la que el azar, no el destino, desempeñó el papel más importante ... En esta ciudad, el grupo dominante, durante siglos. fue un pueblo que se aferraba al idioma medieval del país del que habían sido expulsados, pero que sentía en Salónica, como lo dijo el rabino Moisés Aroquis en 1509, que «a ellos solo se les dio la tierra y ellos son su gloria y su esplendor y su magnificencia >>. Dios se la había dado ya a los sultanes otomanos para que, según las palabras del cronista del siglo XV Asikpashazadé << la metrópolis de los infieles se convierta en una metrópoli del Islam >>. Antes de eso Dios se la había dado a los cristianos, y en 1912, los griegos de la ciudad una vez más dieron gracias a Dios por el triunfo de su ejército. Todos ellos reclamaron la ciudad para sí en nombre de Dios. Sin embargo, ¿no se dice: donde está Dios, está todo?

Mark, Mazower, Salonica, City of Ghosts. Christians, Muslims and Jews, 1430-1950, 2005

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho

Plataformas digitales y control de concentraciones: la relevancia de los efectos de red

Sep 29, 2017 | Antonio Robles, Competencia, Derecho Mercantil

  Por Antonio Robles Martín-Laborda Introducción En los últimos años se han producido distintas operaciones de concentración de plataformas digitales tanto en el ámbito de la Unión Europea (Microsft/Skype [2011], Facebook/Whatsapp [2014], Microsoft/LinkedIn...

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¿Son lo mismo las penas y las adminisanciones? (y II)

Sep 27, 2017 | Derecho Administrativo, Derecho Penal, Juan Antonio Lascurain, Teoría del derecho

Por Juan A. Lascuraín   Sostenía en mi anterior entrada que penas y adminisanciones son sanciones sometidas a unos mismos principios de legitimación democrática. Su diferencia es cuantitativa, pero esa distinta intensidad en la restricción de bienes y derechos...

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El caso Telefonica de descuentos y permanencia

Sep 26, 2017 | Competencia, Derecho Administrativo, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real Es un caso de descuentos de fidelidad practicados por una empresa con poder de mercado, no uno de acuerdos verticales Introducción La Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de julio de 2017 anula la sanción impuesta por la CNC a...

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Caso práctico de Derecho de la Empresa

Sep 25, 2017 | Casos, Derecho Civil, Derecho Mercantil

Por Jon Armendáriz* Antecedentes Los Sres. Agirre y Barrondo, ingenieros industriales por formación y de profesión, son los administradores solidarios y socios mayoritarios de la sociedad ENGINEERING OF BISCAY, S.A. (“EOB”). Cada uno de ellos es titular del 38% de las...

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El contrato de suscripción de un aumento de capital

Sep 22, 2017 | Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real   Introducción: la entrada de nuevos socios en una sociedad Suele decirse que el aumento de capital constituye una “constitución parcial” de la sociedad.  Esta imagen es útil porque, por ejemplo, al aumento de capital una vez...

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El juez estima la impugnación del acuerdo de homologación de Abengoa por sacrificio desproporcionado

foto: @thefromthetree

En noviembre de 2016 se dictó auto homologando el acuerdo de refinanciación del grupo Abengoa, con extensión de los efectos a varios acreedores de pasivos financieros. El juzgado mercantil número dos de Sevilla, por sentencia de 25 de septiembre de 2017 ha estimado parcialmente la impugnación presentada por varios de los acreedores afectados por entender que hubo sacrificio desproporcionado.