sábado, 8 de diciembre de 2018

La función de la moralidad en los animales sociales y en la especie humana

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Moralidad como instrumento de paz y como prescripción de conductas

la moralidad no tiene por qué ser un fenómeno de orden superior que requiera lenguaje. La función del comportamiento moral es reducir la tensión y mantener la regularidad social en grupos de organismos. Como la vida en grupo está muy extendida por todo el reino animal, podemos anticipar que algunos aspectos de lo que llamamos comportamiento moral están presentes en otras especies.

… En los seres humanos, la moralidad se ha extendido a individuos fuera del grupo social y… ha ido más allá de los mecanismos para el buen funcionamiento del grupo y se ha convertido en un conjunto de prescripciones de conducta. Estos aspectos de la moralidad y, en particular, el componente prescriptivo son más difíciles de estudiar en otras especies y, dada la falta de lenguaje en otras especies, serán mucho menos avanzados, si es que existen.

Distinguir entre función y mecanismo

…  precursores del comportamiento moral existen en forma rudimentaria en otras especies…  y algunos de estos bloques de construcción han evolucionado a través de la selección natural hacia el comportamiento más complejo que vemos en los humanos....  un sujeto puede actuar de forma altruista o engañosa sin una motivación altruista o engañosa. Un buen ejemplo… algunas llamadas de alarma engañosas (función) pueden deberse al aumento de las hormonas del estrés producidas por el miedo o el estrés (mecanismo) en lugar de estar motivadas por el objetivo del engaño (generalizando)… podemos observar un resultado que parece ser "moral", a pesar de que el organismo no tenía la intención de beneficiar a otro individuo.

Si un resultado funciona en el sentido de que beneficiar a otro (aunque el actor no necesita darse cuenta de que está produciendo tal resultado), los comportamientos que contribuyen a ese resultado pueden ser favorecidos por selección natural a través de generaciones para dar forma a los comportamientos que ayudan a otros....

Mecanismos evolutivos: homología y convergencia

Los comportamientos que evolucionan hasta provocar el mismo resultado pero a través de diferentes mecanismos ponen de relieve que el resultado era tan importante para favorecer la reproducción que la selección natural lo descubrió en varias ocasiones. Sin embargo, cuando las similitudes en el mecanismo conducen a diferencias en el resultado, podemos entender mejor cómo las presiones selectivas locales pueden haber influido en los comportamientos para que evolucionen de manera diferente. Cuando un rasgo es similar entre especies estrechamente relacionadas, es probable que la similitud se deba a la ascendencia compartida (homología). Por ejemplo, la homología puede explicar por qué la mayoría de las especies de aves pueden volar; todas ellas descienden de un antepasado común con ese rasgo. Otra posibilidad es que la similitud entre especies se deba a presiones ambientales similares que enfrentan dos especies que no comparten un ancestro común con el rasgo en cuestión (convergencia u homoplasia). Por ejemplo, el hecho de que las aves, murciélagos e insectos puedan volar se debe a la evolución convergente; estos linajes distantemente relacionados se enfrentaron a presiones ambientales y oportunidades similares para ocupar un cierto nicho ecológico y todos lo hicieron mediante la evolución del vuelo. Una advertencia importante es que las especies estrechamente relacionadas pueden desarrollar rasgos similares debido a la convergencia, y las especies lejanamente relacionadas pueden compartir rasgos debido a la homología, así que aunque es razonable suponer que las especies estrechamente relacionadas, como las del mismo taxón, comparten rasgos a través de la homología, esta es una hipótesis que debe ser probada...

Divergencia

Finalmente, como se mencionó anteriormente, dos especies estrechamente relacionadas pueden evolucionar en diferentes direcciones debido a diferentes presiones ecológicas, un proceso conocido como divergencia; para continuar con el ejemplo anterior, los pingüinos usan sus alas para "volar" a través del agua, no del aire. Este proceso puede resultar en mecanismos similares que conducen a resultados diferentes.... la evolución restringe la dirección en que un comportamiento puede tomar mucho en la forma en que un ala enredada puede tener opciones limitadas para volar, pero no determina exactamente qué dirección debe tomar.

Ventaja esencial de vivir en grupo y coste principal

Muchas especies, además de los seres humanos, viven en grupos sociales, pero aunque hay beneficios para la vida social, como la defensa contra los depredadores u otros grupos de conespecíficos, la vida en grupo también tiene costos, como la competencia por los recursos. Por lo tanto, para que los grupos sociales funcionen con éxito, debe haber comportamientos que sirvan para reducir la tensión y evitar conflictos para mantener interacciones pacíficas....

La reciprocidad generalizada es muy rara en animales distintos del hombre

Descrita por primera vez por Trivers ( 1971), la reciprocidad es la idea de que el coste a corto plazo de la conducta beneficiosa para un tercero puede equilibrarse si el receptor devuelve el favor al agente en el futuro… Esto puede ocurrir a través de la reciprocidad directa, en la que dos individuos intercambian favores, o la reciprocidad generalizada, en la que un individuo simplemente favorece a cualquier otro miembro del grupo de modo que su conducta genera un beneficio neto para todos.

Ejemplos de reciprocidad directa en primates: reacciones frente al trato desigual

En el experimento con primates, se colocaba a dos individuos en jaulas separadas y tenían que tirar de una palanca para que el investigador hiciera caer comida al otro individuo. De manera que ambos comprendían que, para recibir ellos alimento, debían tirar de la palanca para que lo recibiera el otro y esperar que el otro “reciprocara”. Pues bien, se comprobó que

… Los individuos estaban dispuestos a tirar de una palanca incluso aunque el otro participante en el experimento recibiera algo más de alimento que lo que recibía el animal que tiraba de la palanca, lo que indica una fuerte tendencia a ayudarse mutuamente,

pero que dejaban de hacerlo si había una diferencia significativa entre lo que recibían ellos – menos – y lo que recibía el otro – más –. Es decir, se soporta mal – como los humanos de la parábola de los talentos – que otro reciba más por la misma tarea y se reacciona negándose a recibir la propia recompensa – rechazando la comida – o negándose a llevar a cabo la tarea en común. Para determinar si el sujeto estaba siendo tratado inequitativamente, la referencia era la recompensa recibida por el otro y, en caso de que este término de comparación no estuviera disponible, la recompensa recibida en ocasiones anteriores por el mismo individuo o del mismo experimentador. Esto obliga a ser muy cuidadoso antes de concluir que los animales – como los humanos – son aversos al trato desigual o a ser discriminados. Porque puede que la reacción del primate sea una respuesta a un empeoramiento del “trato” respecto a interacciones pasadas con el experimentador y no una reacción frente a la discriminación sufrida en comparación con otro individuo de la misma especie que ha realizado la misma tarea y recibe una recompensa mayor.

Que se fastidie el capitán que no come el marinero como estrategia para forzar al otro a cooperar

Un punto importante a considerar es lo que significan las negativas. Negarse a aceptar la propia recompensa cuando la pareja obtiene una mejor recompensa aumenta la inequidad relativa y absoluta (su pareja todavía recibe el alimento preferido, pero ahora usted no recibe nada). Esta respuesta se observa también en los seres humanos, que rutinariamente rechazan los resultados cuando son desiguales, a pesar de que esta negativa no altera el resultado del proponente.

Sin embargo, en una situación natural de cooperación (por ejemplo, fuera del laboratorio), negarse a participar resultaría en que ninguno de los dos individuos recibiera una recompensa, lo que resultaría en una equidad relativa (aunque ambos individuos estarían absolutamente peor). Dado que la moneda de la selección natural son los resultados relativos, la equidad relativa es más importante que las ganancias absolutas. Por lo tanto, estas negativas son probablemente un artefacto de un mecanismo de selección de pareja que, en un entorno natural, daría como resultado que el sujeto intentara aumentar sus resultados al encontrar otra pareja.

Es decir, que, al negarse a participar en la tarea colectiva, el individuo estaría forzando al otro a ser más cooperativo, aún a un coste para sí mismo – no obtiene la recompensa por llevar a cabo la tarea – un coste, sin embargo, que no implica desigualdad – porque ninguno de los dos recibe recompensa alguna –. Y una reacción frente al trato discriminatorio sólo puede afirmarse cuando la recompensa lo es por realizar una tarea

Una posibilidad es que los sujetos estén acostumbrados a que los experimentadores les entreguen comida "gratis" y no respondan. Una hipótesis más intrigante es que si la respuesta a la inequidad evolucionó junto con la cooperación, los sujetos sólo reaccionan en contextos que se perciben como cooperativos; en esta explicación, el hecho de que se les entregue comida no es visto como cooperativo, mientras que trabajar para obtener comida sí es un contexto o entorno cooperativo

Las especies que cooperan con extraños (no familiares) reaccionan frente a la discriminación

El único factor que coexiste con las respuestas a la inequidad es la frecuencia con la que los sujetos cooperan con los no parientes… Las especies que lo hacen de manera habitual, participando en cacerías cooperativas, coaliciones y alianzas, y/o compartiendo alimentos, y que incluye a los chimpancés, bonobos, macacos (rhesus y de cola larga) y monos capuchinos, muestran evidencia de responder a la inequidad. Las especies que no lo hacen… como los orangutanes y los monos ardilla, no responden a la inequidad.

de lo que se deduciría que la reacción frente a la discriminación – en forma de “castigo” o de rehusar colaborar en el desarrollo de la tarea – está relacionada con cuán cooperativa es la especie. Así, en los chimpancés se ha observado que, puestos en dos situaciones (una en la que reciben algo mejor que el otro participante y otra en las que recibe algo peor que el otro participante), los chimpancés rechazan también la recompensa cuando el reparto les favorece (aunque en menor medida que cuando el reparto les perjudica), lo que indica que son capaces de apreciar que están recibiendo más que el otro. Sin embargo, esta reacción sólo se produce en situaciones en las que el otro individuo puede impedir que cualquiera de ambos reciba recompensa alguna.

lo que indicaría que el individuo es capaz de distinguir entre costes y beneficios inmediatos y costes y beneficios de más largo plazo de su conducta. Los primeros son los de la recompensa – mejor –, los segundos los de mantener la relación cooperativa con el otro individuo

Katie Hall and Sarah F. Brosnan, A Comparative Perspective on the Evolutionof Moral Behavior, 2016

Juicios morales, influencia moral y conciencia

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la moralidad comprende tres adaptaciones distintas: el juicio moral, la influencia moral y la conciencia moral, cada una de las cuales consiste en mecanismos diseñados para resolver distintos problemas de adaptación.

El juicio moral… es una adaptación que engloba un conjunto de mecanismos psicológicos evolucionados diseñados para determinar si un individuo es explotador o prosocial, es decir, si impone intencionalmente un coste neto o un beneficio neto sobre el bienestar del que emite el juicio… Esta información se utiliza para evitar a los explotadores, cambiando de compañeros si es conveniente y hacer un seguimiento de las relaciones sociales a lo largo del tiempo. Por ejemplo, si un nuevo conocido tiene un historial de traicionar a sus amigos, probablemente no será un buen aliado en tiempos de crisis.

La influencia moral… consiste en mecanismos que evolucionaron para identificar la manera más eficiente y rentable de alterar el comportamiento futuro de otro (para provocar cambios en su conducta que mejoren el saldo coste-beneficio de su influencia sobre nuestro bienestar)Ejemplos de influencia moral incluyen los elogios, recompensas, el perdón, infligir daños a su reputación, inducir a otros a participar en sanciones a terceros como el ostracismo o castigos físicos.

… la conciencia moral, es un conjunto de mecanismos psicológicos diseñados para guiar el propio comportamiento hacia los demás y evitar las consecuencias negativas para el propio bienestar de los juicios e influencia moral de los demás. Sentir por anticipado la emoción de la culpabilidad, por ejemplo, puede evitar que caigamos en la tentación de traicionar a un amigo cuando la traición nos proporciona un beneficio a corto plazo a costa de una pérdida a largo plazo en forma de pérdida de una amistad.

En conjunto, estas tres adaptaciones psicológicas constituyen una teoría tripartita de la moralidad maquiavélica


Kelly Asao and David M. Buss, The Tripartite Theory of MachiavellianMorality: Judgment, Influence,and Conscience as Distinct Moral Adaptations, 2018

viernes, 7 de diciembre de 2018

Cuando es el adquirente de unas participaciones el que impugna su propia adquisición

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Jamie Heiden

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 11 de mayo de 2016. Se transmitieron las participaciones de una sociedad denominada José Cendón Vázquez SL – hoy Burgas Motor SL - a Noyastar SL. Tiempo después, se anularon judicialmente determinados acuerdos sociales adoptados en la junta de socios de la primera y el comprador de las participaciones pretende que dicha nulidad afecta a la adquisición de las participaciones por su parte (la sociedad Burgas Motor entró en concurso de acreedores) bien porque se apreciara que sufrió un vicio del consentimiento y porque se habrían infringido las disposiciones estatutarias que limitaban la transmisibilidad de las participaciones reconociendo un derecho de adquisición preferente a los socios y, subsidiariamente, a la sociedad. Lo sorprendente es que el vicio del consentimiento alegado por Noyastar se refería al cumplimiento por los vendedores – los antiguos socios de Burgas Motor – de las reglas estatutarias para la transmisión de participaciones. Lo cual es, naturalmente, de locos puesto que es el propio comprador que, como se verá, ha podido ejercer pacíficamente sus derechos como socio y ha sido administrador único de la sociedad el que alega que no habría comprado las participaciones si hubiera sabido que algunos acuerdos sociales adoptados en relación con el derecho de adquisición preferente de las participaciones que tenían los socios y, subsidiariamente, la sociedad eran nulos.

Sorprendentemente, el juzgado estima la demanda y ordena a los vendedores reintegrar el precio de las participaciones (que en 2014, estando la sociedad en concurso, supongo que no valían nada). La Audiencia revoca y desestima la demanda.

No hubo infracción del derecho de adquisición preferente de los demás socios (los que no vendieron a Noyastar) ni del dercho subsidiario de adquisición preferente de la propia sociedad (que permaneció pasiva):

la certificación de la secretaria del Consejo de Administración de la sociedad Cendón e Hijos SL incorporada a la escritura de compraventa de 2 de septiembre de 2011 establece que en fecha 2 de agosto de 2011 dicho Consejo notificó a los socios la intención de los demandados apelantes de vender sus participaciones sociales, haciéndose constar en la comunicación el número y características de las participaciones a transmitir y la identidad del adquirente, precio y condiciones de la transmisión. Es a partir de aquella fecha que debe computarse el plazo de treinta días previsto en el artículo 8.a de los estatutos para el ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de los socios, por lo que dicho plazo había transcurrido con exceso cuando se otorgó la escritura de transmisión.

Acreditan igualmente la notificación a los actores de la oferta de compra por Noyastar SL los documentos que con los números 4 y 5 fueron aportados por los apelantes con su contestación. En lo que atañe al derecho de adquisición preferente que los estatutos confieren a la sociedad para amortización de las acciones, cumple señalar la conducta pasiva de la mercantil en relación con la posible adquisición de las participaciones para su amortización, una vez dictada la sentencia de esta Sala que declaró la nulidad del acuerdo de renuncia a su derecho de adquisición preferente. Ni sus representantes legales ni los socios realizaron actividad alguna tendente a la obtención de un acuerdo social sobre posible adquisición de las participaciones cuya transmisión se discute, lo que hace cuando menos cuestionable la legitimación de los demandantes para instar la nulidad de la transmisión en beneficio de la sociedad, con personalidad jurídica diferenciada de la de los socios, falta de legitimación que, como cuestión de orden público procesal, es apreciable de oficio (por todas STS de 18 de diciembre de 2013 )


En concreto, se anuló

la Junta General de la entidad José Cendón Vázquez SL, celebrada el día 2 de septiembre de 2011, y de los acuerdos adoptados, entre ellos aquél, por el que se acordó no hacer uso por la sociedad, del derecho de adquisición de participaciones, que luego fueron vendidas a la actora. Dicha sentencia fue confirmada por la dictada por esta Audiencia el día 4 de febrero de 2014, aunque en base a fundamentos jurídicos distintos de los acogidos en la instancia, pues el acuerdo sobre la transmisión de las participaciones se adoptó quebrantando lo dispuesto en el artículo 190 de la Ley de Sociedades de Capital, al haber intervenido en la votación socios titulares de las participaciones de cuya transmisión se trataba. Posteriormente, en un nuevo procedimiento, seguido con el número 30/2013 del Juzgado de lo Mercantil, sobre la ineficacia de la transmisión frente a la sociedad José Cendón e Hijos (hoy Burgas Motor SL) se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2015 , por la que se estimó la demanda declarando la ineficacia de la transmisión objeto de litis frente a la sociedad Burgas Motor SL, así como la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas celebradas los días 29 de junio de 2012, 20 de agosto de 2012 y 21 de octubre de 2011. De estos hechos concluye la parte actora que la transmisión de participaciones es nula y que, por tanto, nunca ostentó la condición de socia de la entidad, debiendo reintegrársele las cantidades abonadas como parte del precio.

Tras unas largas observaciones sobre el error como vicio del consentimiento y un repaso a la – mala – doctrina acerca de los efectos de la infracción de las reglas estatutarias que limitan la transmisibilidad de acciones (la buena doctrina dice que la infracción impide el efecto transmisivo, es decir, falta el poder de disposición del transmitente que, por tanto, aunque haya título y modo, o título solo en el caso de participaciones sociales porque son derechos incorporales, el comprador no adquiere la propiedad o titularidad de las participaciones. Por tanto, no puede “degradarse” – como  dice Perdices – la eficacia de la cláusula estatutaria al efecto sólo frente a la sociedad. Lo que sucede es que el contrato de compraventa de las participaciones es válido), la Audiencia concluye el recurso y la demanda porque los socios habían aceptado a Noyastar como socio y el propio acuerdo social declarado nulo podía tomarse como "<<hecho>> revelador de la voluntad de los socios de que la sociedad no ejercitara el derecho de adquisición preferente amén de su voluntad de no ejercitarlo ellos mismos y la existencia de hechos posteriores – conductas de las partes – que implicaban la aceptación de Noyastar como socio.

La nulidad, en consecuencia, cuyo alcance legal aparece limitado a la imposibilidad de imponer a la sociedad el reconocimiento de la condición de socio por parte del adquirente, no puede, ni siquiera en estos términos, extenderse a aquellos actos de transmisión que se realicen en condiciones tales que, aun habiéndose incumplido la obligación de comunicación por escrito, hayan tenido lugar con conocimiento y consentimiento tácito por parte de los restantes socios de la transmisión efectuada en forma tal que demuestre una absoluta falta de interés en el ejercicio de sus derechos de adquisición preferente (como ocurre cuando la voluntad de transmitir se manifiesta en la junta: STS de 14 de mayo de 1991 y 11 de septiembre de 1999 ), pues otra cosa equivaldría a atribuir a la sanción legal de nulidad del acto un efecto desproporcionado en relación con el resultado práctico perseguido por la norma".

En el caso analizado se da, además, la circunstancia, de que la condición de socio de la adquirente Noyastar SL ha sido admitido por los interesados palmariamente, una vez dictada sentencia firme en el proceso ordinario 697/2011. La demanda que nos ocupa se presentó el 20 de diciembre de 2012, acaeciendo diversas vicisitudes procesales (suspensión por prejudicialidad civil basada en el proceso ordinario 697/2011 alzada una vez dictada sentencia firme en este proceso, suspensión por acuerdo de las partes y concurso de la mercantil con nombramiento de administración concursal) que determinaron la no celebración de la Audiencia Previa hasta el 5 de noviembre de 2014. En este acto, se admitieron hechos nuevos con aquiescencia de las partes, con aportación de copias de las actas de varias Juntas Generales de la sociedad, entre otras, Junta General extraordinaria de 19 de marzo de 2013 en la que los demandantes votaron a favor de mantener en el cargo de administrador único a Noyastar SL, y Junta de 10 de abril de 2014, después de adquirir firmeza la sentencia recaída en el anterior proceso, por tanto, siendo ya nulo el acuerdo social de renuncia de la sociedad al derecho de adquisición preferente".

Así pues la transmisión operada se consideró eficaz frente a la sociedad, lo cual desde la fecha de la transmisión admitió como socia mayoritaria a la compradora, que actuó como tal, intervino en las diversas Juntas celebradas, pudo votar en los acuerdos debatidos e incluso actuó como administrador único. En suma, siendo válida la transmisión frente a la sociedad, no existiendo óbice alguno para el reconocimiento como socia de la actora adquirente, no existiendo causa o motivo alguno para anular la compraventa al haber concurrido todos los elementos necesarios para la válida prestación del consentimiento, no puede declararse la nulidad solicitada en la demanda, lo que comporta la estimación del recurso de apelación interpuesto, revocándose la resolución apelada, debiendo significarse además que carece de relevancia a efectos de apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento el hecho de que se hubiese comunicado o no a la actora la existencia de procedimientos judiciales pendientes, pues no consta que en el momento de la transmisión existiesen, ni se ha alegado en qué forma la existencia de esos pleitos podían haber determinado la prestación del consentimiento.

jueves, 6 de diciembre de 2018

La denunciatio que no era: oferta de venta a los demás socios cuando la transmisión entre socios es libre y términos de la compraventa

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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de de 12 de marzo de 2018

La Sociedad LLAR RESIDENCIAL PER 3ª EDAD GALAXIS, S.L., se constituyó mediante escritura pública de fecha 10 julio de 1996, por los hoy actores, D. Damaso y DÑA. Luisa

2.- Mediante escritura de compraventa de participaciones de fecha 14 de junio de 2007, los demandados, DÑA. María Rosa , D. Julián , D. Santiago y DÑA. Eugenia , compraron 6.830 participaciones cada uno.

3.- Los actores y demandados eran los seis socios partícipes de la mercantil, ostentando cada uno de ellos el 16,666% de las participaciones.

4.- Con fecha de 17 de diciembre de 2014, D. Julián y Dña. María Rosa redactaron una carta que entregaron en mano a los restantes cuatro socios explicando su voluntad de proceder a la venta de sus participaciones.

5.- Con fecha de 2 de marzo de 2015, se celebró Junta Universal, siendo el primer punto del orden del día el ofrecimiento de venta de las participaciones de los socios María Rosa y Julián , con una reserva cada uno de ellos del 5% de dichas participaciones, y el segundo la oferta de compra por parte de los demás socios. Por parte de los socios D. Damaso y DÑA. Luisa , se manifiesta que no es de interés de ninguno de ellos la compra de las participaciones ofertadas.

Por parte de los socios D. Santiago y DÑA. Eugenia , proceden a aceptar la compra de las participaciones comprensivas entre la 20.176 a la 23.423 el Sr. Santiago , y de la 9.763 a las 13.010 la Sra. Eugenia , por los importes respectivos de 95.396,86 euros cada uno de ellos.

6.- Con fecha de 26 de marzo de 2015, los demandados acudieron al notario de Sabadell que mediante protocolo número 413 protocolizó la compraventa de participaciones.

La parte actora alegó, en síntesis, que la venta se efectuó con infracción del artículo 107 del Texto Refundido de la ley de Sociedades de Capital y en fraude de sus derechos como socio, dado que las condiciones de la venta variaron respecto de las expuestas a los socios en la Junta General de 2 de marzo de 2015. Así, en la demanda se aduce que el precio se abonó mediante la cesión de un crédito de una tercera entidad, SANLISART S.L., y, en consecuencia, el precio no se desembolsó. Por otro lado, el precio real de la venta no coincidió con el inicialmente previsto, incumpliendo con ello lo dispuesto en aquel precepto. Por todo ello solicitaron que se declarara ineficaz e inválida la venta.

La Audiencia viene a decir que los vendedores no tenían ninguna obligación de preferir a los demandantes como compradores puesto que vendieron a otros socios y, como la venta entre socios en la sociedad limitada es libre, no se pudo infringir el art. 107 LSC.

La actora construye toda su argumentación a partir de la carta que los vendedores (los señores María Rosa y Julián ) remitieron a los socios el 17 de diciembre de 2014, anunciándoles su intención de vender sus participaciones (documento siete de la demanda). La actora identifica esa carta con la comunicación que debe realizar el socio que se propone transmitir su participación a los administradores, con arreglo a lo dispuesto en el apartado a) del artículo 107.2. Y deduce de ella que la verdadera intención de los demandados era la venta de la participación a terceros. De ahí la convocatoria a los socios que se realiza en la carta a un despacho de abogados. Sin embargo, de la mera lectura de la carta (folio 45) se infiere que en ella los Sres. María Rosa y Julián se limitan a comunicar su deseo de desvincularse de la empresa como consecuencia de la jubilación de este. Los demandados, a modo de despedida y en un tono informal, se dirigen a sus "apreciados amigos Eugenia , Luisa , Damaso y Santiago " y expresan que "por consenso familiar y con una dosis muy importante de sentimiento hemos llegado a la conclusión de ponerlas (las participaciones) a la venta y ofrecerlas a todos vosotros en primer lugar, tal y como la Ley exige, aunque si no lo exigiera lo haríamos de igual forma" . La comunicación a los administradores de la sociedad del propósito de transmitir las participaciones, identificando al adquirente, sólo es necesario si la venta lo es a un tercero, por lo que en ningún caso puede deducirse de la carta, como se sostiene en el recurso, que la intención fuera transmitirlas a un tercero, dado que el ofrecimiento lo es a los socios. 10 . La carta, en definitiva, no produjo ningún efecto y, tal y como sostiene la apelada, poco importa si reunía los requisitos del artículo 107 del TRLSC, ya que esos requisitos sólo proceden si la venta lo es a terceros, no a los socios. De igual modo, no cabe sostener, como parece deducirse del recurso, que se haya vulnerado el derecho de adquisición preferente de los actores, dado que ese derecho no existe en la venta entre socios, por mucho que en la Junta de 2 de marzo de 2015 se hiciera alguna referencia a él. En definitiva, nunca los vendedores expresaron su propósito de vender sus participaciones a un tercero y, por tanto, la operación no estaba sujeta a las exigencias del artículo 107.

El incumplimiento de sus obligaciones legales por la contraparte es justa causa de terminación de las relaciones a efectos del art. 16 LCD

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Conforme al régimen legal descrito en el ordinal anterior, la situación en la que se encontraban las sociedades demandantes y otras sociedades a ella vinculadas generaban un riesgo y responsabilidad objetiva a las entidades demandadas, circunstancia que determina la concurrencia de justa causa para resolver la relación comercial entre las partes con el fin de evitar las graves contingencias fiscales, laborales y de seguridad social que ya recaían como consecuencia de los embargos trabados sobre el patrimonio de las demandantes."

Se refiere la Audiencia de Barcelona en sentencia de 15 de noviembre de 2018 a las normas fiscales y de seguridad social que hacen responsable del cumplimiento de las normas fiscales y de seguridad social a los que contratan con los obligados por tales normas.

Y sobre la alegación del demandante de que el demandado había inducido – a sus cooperativistas – a terminar la relación con aquel para convertirse en clientes del demandado. Aquí el demandante pierde porque no explica si se trataba de inducción a la terminación regular del contrato o inducción a la infracción contractual, dos tipos de conducta desleal con requisitos muy diferentes

Ni en la demanda, ni en el desarrollo del juicio, ni en conclusiones, ni en el recurso de apelación se establece delimitación alguna sobre el alcance de los tipos de deslealtad previstos en el artículo 14 de la LCD, se hace referencia a este precepto como si se tratara de un solo supuesto de deslealtad cuyos requisitos y circunstancias fueran cumulativas. Tanto en la demanda como las vistas se hace mención a los 380 cooperativistas que decidieron desvincularse de la actora el 13 de octubre de 2015 (el documento 332 y siguientes de la demanda incorporan las comunicaciones al consejo rector) como si fueran meros trabajadores. Tanto en la audiencia previa como en conclusiones el letrado de la parte demandante afirma que tanto da que fueran cooperativistas, como trabajadores y que, a los efectos prácticos, esas 380 personas debían considerarse meros trabajadores. En la sentencia de instancia se advierten las contradicciones y la falta de precisión del demandante en su escrito y en sus alegaciones, se indica que las 380 personas que se dieron de baja lo hicieron en su condición de socios de la cooperativa.

Conviene advertir que la Llei Catalana de Cooperativas (Llei 18/2002, en vigor en el momento de la constitución de la cooperativa demandante) permite en su artículo 19 la baja en cualquier momento, eximiendo de preaviso los supuestos de fuerza mayor y baja justificada. El artículo 118 de la citada Llei (también en la Llei vigente,la 12/2015) se regulan supuestos de baja por razones económicas, técnicas y organizativas similares a las del Estatuto de los Trabajadores.

Este régimen legal permite al socio cooperativista solicitar la baja en cualquier momento. En el supuesto de autos la baja estaría justificada por la situación de riesgo descrita en el fundamento anterior, intensificada en el caso de los socios cooperativistas no sólo por el riesgo de no percibir sus retribuciones, sino también por el riesgo de que pudiera afectarles personalmente y hasta la cuantía de su aportación la responsabilidad derivada frente a la cooperativa.

La comunicación remitida por todos y cada uno de los socios a la cooperativa indica la causa de la baja y no consta en autos que el consejo rector de la actora haya iniciado actuación legal alguna para declarar que la baja era injustificada (opción que prevé la Llei de Cooperativas y desarrolla el artículo 15 de los estatutos de la actora, aportados con la demanda).

La constatación del embargo hecho por la AEAT y los riesgos que este conllevaba justificaban la decisión de los cooperativistas. La realidad del embargo descarta cualquier tipo de engaño imputable a la demandada. Tanto la documental que aporta el actor como las manifestaciones de los cooperativistas que acudieron a declarar ponen de manifiesto que la decisión de cursar baja en la cooperativa fue voluntaria, que no hubo ni inducción ni engaño.

Lo de Duque lo hace mucha gente

Jamie Heiden

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En el caso resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de noviembre de 2018 ES:APB:2018:11293 se plantea un interesante problema que acostumbramos a ver en los casos de ampliaciones de capital con aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos. El socio mayoritario aporta un crédito contra la sociedad y diluye – u obliga a aportar más fondos – a los minoritarios. Cuando ese crédito se ha generado artificialmente por el socio mayoritario – mediante una transacción vinculada o autocontratación – se consuma el abuso y la lesión del interés de la minoría.

Las demás cuestiones abordadas en la sentencia no tienen tanto interés ya que se refieren al derecho de información que, afortunadamente, desempeña un papel cada vez menos relevante en la arquitectura de las sociedades de capital por lo que es de esperar que se reduzcan los pleitos correspondientes.

La Sra. Rosaura considera que la socia mayoritaria no hubiera tenido que votar en el acuerdo de ampliación de capital, por concurrir conflicto de intereses. La parte recurrente invoca expresamente el artículo 190.1 de la LSC y considera que la aportación de la propiedad de la vivienda en la que residía a la sociedad suponía un conflicto entre sus intereses personales y los de la sociedad, que determinaban que se hubiera tenido que excluir su voto.

Tras recordar el contenido del art. 190 LSC, la Audiencia excluye la aplicación del párrafo 1 de dicho precepto – que priva al socio en conflicto de interés del derecho de voto – y también del párrafo 3 que pone a cargo del socio conflictuado la prueba de que el acuerdo impugnado por el minoritario es conforme con interés social. Dice la Audiencia que no ve el conflicto:

En este caso se aporta una vivienda por valor de mercado contrastado por una tasación que no ha sido impugnada; se acredita también que la vivienda se aporta a una sociedad de carácter patrimonial cuya actividad principal es la de ser tenedora del patrimonio inmobiliario de una familia; no se discute que el inmueble aportado a la sociedad ha sido alquilado a la socia mayoritaria y administradora de la compañía por un precio superior al de mercado (el arriendo es por 2500 € mensuales y se ha acreditado por medio de informe cualificado que el precio medio de alquiler de este tipo de inmuebles es de unos 2000 € mensuales).

Las razones que pudieran mover a la socia mayoritaria, que disponía de más de un 80% de las participaciones sociales de la demandada, para aportar el inmueble no determinan, por sí solas la existencia de un conflicto de intereses, ni determina, por sí misma, el perjuicio del interés de la sociedad. Las razones fiscales o sucesorias de dicha aportación no parece que afecten directa o indirectamente a la impugnante, no puede considerarse, por sí mismas fraudulentas, mucho menos deben considerarse perjudiciales para la sociedad dado que la aportación se hizo previa tasación de la finca, por un precio que resulta acreditado que es de mercado; que la finca se destina a uno de los fines sociales propios de la actividad de la sociedad y por un precio superior al de mercado.

La demandante indica que el valor de mercado de la vivienda sería inferior al que se recoge en la tasación que aporta la sociedad, aportando un informe en el que se hace constar que el precio de mercado sería inferior al millón de euros. En este punto hay informes contradictorios, decantándonos por la valoración que aporta la sociedad ya que obra en autos información de otros pisos en el mismo edificio cuya valoración, conocida y aceptada por la Sra. Rosaura , era muy superior al millón de euros, por lo que hemos de concluir que el informe que aportó la actora es insuficiente en sus conclusiones y no tiene en cuenta otras informaciones conocidas y aceptadas por la propia demandante. En definitiva, ni hay conflicto de intereses, ni se perjudica el interés de la sociedad. Tampoco se acredita que se haya perjudicado el interés de la socia minoritaria.

… el riesgo de dilución de la participación de la socia impugnante no es trascendente, dado que su participación estaba ya por debajo del 5% del capital. Por lo tanto, debe rechazarse el abuso de la mayoría. OCTAVO.- Sobre la incidencia que hubiera podido tener en la junta la no designa de notario realizada por la socia minoritaria. La actora, que no discute que su participación es del 2'75% del capital, considera que la sociedad ha infringido el artículo 203 de la LSC al no designar notario para levantar el acta de la junta, pese a solicitarlo la ahora demandante. Decisión del Tribunal. No siendo preceptiva la intervención de notario, por cuanto la actora no representaba el mínimo legal del 5% previsto en la LSC para las sociedades de responsabilidad limitada, la no designación de notario no supone una infracción de precepto alguno. Además, la recurrente no indica en qué ha perjudicado la no intervención de notario a sus intereses.

Tras lo cual, la Audiencia excluye que el acuerdo de aumento de capital fuera abusivo. En otras palabras: que el aumento beneficie al socio mayoritario no lo convierte en abusivo si no perjudica a la sociedad porque los términos del mismo son equitativos y de mercado. Una vez más, el socio mayoritario tiene derecho a decidir la política de la empresa social y, como recuerda la Audiencia, tiene perfecto sentido la aportación del inmueble en el que vive la socia mayoritaria a una sociedad patrimonial.  

Consejo de Administración celebrado con asistencia de dos de sus tres miembros

tulio mazzotti

Tullio Mazzotti

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de noviembre de 2018 ES:APB:2018:11295

Alega la parte actora que, en la medida que el Consejo de administración está integrado por tres miembros y al exigir los estatutos la presencia de la mitad más uno de los vocales, dado que el Consejo se constituyó únicamente con dos vocales no se alcanzó el mínimo estatutario.

El Consejo se constituye con dos de sus tres miembros (en realidad, sólo estaba presente uno de ellos porque el otro delegó su voto en aquél) y una socia impugna los acuerdos adoptados por constitución indebida.

La Audiencia de Barcelona comienza diciendo que el art. 247.2º LSC debe interpretarse en el sentido de que dos de tres son “mayoría de los vocales”. El problema, en el caso, es que los estatutos sociales,

“en sintonía con lo previsto por el artículo 139 de la Ley de Sociedades Anónimas, en vigor al tiempo de constituirse la sociedad, dispone que " el Consejo de administración quedará válidamente constituido para deliberar y adoptar acuerdos sobre cualquier asunto cuando concurran a la sesión, presentes o representados, la mitad más uno del número de componentes que hubiera fijado en su día la junta general". Siendo 2,5 la mitad más uno de tres, entiende la recurrente que el redondeo en el número de vocales debe ser al alza, por lo que la asistencia a la sesión de sólo dos de los miembros del consejo invalida, por un defecto de constitución, tanto los acuerdos adoptados en el propio consejo como los de la junta de 12 de febrero de 2016 convocada por un órgano de administración que estima "incompleto".

Pero, en el parecer de la Audiencia,

el consejo se constituyó válidamente y, en consecuencia, que debemos desestimar la impugnación del consejo de 31 de diciembre de 2015 y de la junta de 12 de febrero de 2016 por el defecto de constitución y convocatoria esgrimido por la actora. En efecto, ha de tenerse presente que la Dirección General de los Registros y del Notariado siempre ha amparado la idea de que debe preservarse en la medida de lo posible el funcionamiento del órgano de administración en circunstancias especiales (Resoluciones de 31 de julio de 2014 y 3 de agosto de 2016), lo que casa mal con una interpretación de los preceptos legales y estatutarios que conduzca a que sea necesaria la asistencia de todos los miembros del consejo para garantizar su válida constitución.

Y añade, aludiendo implícitamente a lo que se conoce como la remisión estática o dinámica de los estatutos a las normas legales

estando presentes dos de los tres miembros del consejo, se cumplió con el requisito de la "mayoría de vocales" exigida por el artículo 247.2º de la LSC. Y también estimamos cumplida la mayoría exigida por los estatutos, redactados de acuerdo con la norma vigente en el momento de su constitución y que se modificó precisamente para solventar problemas como el enjuiciado de mayorías con decimales, inaplicables en el caso de las personas físicas, si se interpreta la norma estatutaria en el sentido de que la mitad más uno de los componentes del consejo equivale a la mayoría absoluta y, en consecuencia, que el requisito queda cumplido por el redondeo a la baja o por defecto. Así lo entendió el Tribunal Supremo en Sentencias de 30 de abril de 1971 (ECLI ES:TS:1971:220) y 4 de febrero de 1972 (ECLI ES:TS:1971:220), y la DGRN en resolución de 19 de octubre 1967, en relación con el artículo 139 de la LSA (en contra, la resolución de la DGRN de 25 de mayo de 1998, que cita aquellas resoluciones), en doctrina que creemos aplicable al menos a los consejos de administración de tres miembros y vigente el nuevo artículo 247.2º de la LSC, como única interpretación posible para descartar la unanimidad.

Se ocupa, a continuación la Audiencia, de una cuestión bien interesante: se firmaron dos actas que reflejaban los acuerdos adoptados, con un contenido diferente. La segunda aumentaba a 200 mil el límite de los salarios del personal de la empresa que podía fijar el presidente del consejo de administración, mientras que la primera fijaba tal límite en 120 mil. La Audiencia señala que no es un problema, por tanto, de nulidad de acuerdos del consejo sino de delimitar cual de las dos actas refleja la voluntad del Consejo. Y, valorando las pruebas llega a la conclusión – en contra del juez de lo mercantil – que debe prevalecer la segunda. Para ello, descarta en primer lugar que hubiera falsificación y concluye tumbativamente que

Teniendo en cuenta que el consejo contaba con la mayoría necesaria para reunirse de nuevo y subsanar el error o para ampliar las facultades del presidente para fijar salarios y bonus, no parece lógico el recurso a la falsificación del acta, con las consecuencias de toda índole que pueden derivarse de esa actuación.

La izquierda es la que tiene más que perder si se reforma la Constitución

Proletarios de Stalin Alexander Deyneka.

Proletarios de Stalin Alexander Deyneka.

    “Se derraman más lágrimas por las plegarias atendidas que por aquellas que permanecen desatendidas”.
Teresa de Ávila

Rafa Latorre ha publicado una columna titulada “Constitucionalismo a la gallega” en la que explica que la Constitución fue posible porque sus padres se comportaron como el gallego del chiste: jugaron la carta de la ambigüedad para ocultar los disensos. Mantener esos disensos ocultos bajo las cláusulas ambiguas permitió alcanzar acuerdos en otras materias forzando a cada uno a ceder o vitoreando los puntos en los que había acuerdo universal. Como dijo Pérez-Llorca: en la Constitución hay consensos floridos, consensos forzados y consensos epicenos. Cualquiera que haya participado en la negociación de un contrato complejo conoce la utilidad de las redacciones ambiguas y sabe que, a menudo, se redacta ambiguamente a propósito. Las ganancias son enormes: se evita que todo el acuerdo salte por los aires; se da tiempo a las partes para reflexionar sobre si vale la pena ceder en un punto para eliminar la ambigüedad en otro... Pero, sobre todo, la ambigüedad puede ser una comida gratis si no se presenta en el futuro ningún caso importante en el que la ambigua redacción cause problemas serios al intérprete al aplicar el precepto o la cláusula correspondiente. Dice Latorre que
Cuando a los ponentes se les preguntaba cuál fue el asunto que provocó una discusión más encendida, todos, sin excepción, señalaron «las autonomías», y si se les pedía mayor precisión, el término «nacionalidades».
Ahora quiero referirme a la reforma de la Constitución que se está planteando, sobre todo, desde la izquierda, especialmente, desde la izquierda que llamaré posmoderna y que se extiende a los nacionalistas que no están ya en la secesión pero que incluye, fundamentalmente, a la extrema izquierda representada por Podemos y al PSOE “aparente” (al PSOE-desde-Zapatero). No me ocuparé de cuestiones menores como la de si hay que feminizar el lenguaje de la Constitución o, lo que no es tan menor, si la Constitución es machista o no suficientemente feminista (cómo se podría mejorar la redacción del art. 14 CE se me escapa). A mi juicio se trata de una discusión que sólo se sostiene por el dominio del discurso publicado por parte de las actitudes posmodernas y políticamente correctas. A los que participan en ese discurso les encantan las discusiones sobre cuestiones puramente simbólicas (es lo que tiene carecer de los conocimientos técnicos para poder hablar de lo sustancial).

Si se lee la columna de Latorre se aprecia cómo las derechas conservadora, liberal y democristiana representadas por Alianza Popular, UCD y, probablemente, Convergencia y el PNV, cedieron ampliamente para que las izquierdas (ninguna posmoderna) representadas por PSOE y PCE además del PSUC aceptaran cuestiones de su desagrado como era la mención de la Iglesia Católica, la Monarquía, la educación – derecho de los padres a la no interferencia del Estado – la Economía de Mercado y las libertades asociadas etc. La derecha aceptó el sistema autonómico – sin cerrar, lo que daba todo el juego del mundo a los nacionalistas para aplicar la doctrina de la alcachofa –, el término “nacionalidades” y las menciones a que toda la riqueza nacional está sometida al interés general o los derechos sociales (incluyendo en la Constitución derechos con un nivel de desarrollo propio de las Constituciones socialistas – como el derecho a la libertad sindical y negociación colectiva –) y la exclusión de los derechos y libertades fundamentales de derechos tan tradicionales como el de propiedad y el de herencia (que no están entre los que tienen protección vía recurso de amparo). Ninguna Constitución liberal y ningún tratado internacional excluye el derecho de propiedad del núcleo duro de los derechos fundamentales.

En estos días, parece que la izquierda posmoderna y la extrema izquierda quieren reformar la Constitución, no para adaptarla a los nuevos tiempos, sino para sustituir el consenso de 1978 por la imposición de la misma agenda que los Solé Turá, Peces-Barba o Arzallus llevaron a la mesa de negociación en 1978. Sustituir la monarquía por la república, eliminar el carácter de nación de España, equiparar los derechos que llaman “sociales” a los derechos individuales de tradición liberal y reconocimiento universal… Es decir, quieren reabrir la discusión sobre todos esos temas sin que haya ocurrido nada – una guerra como en Italia – que justifique realizar modificaciones sustanciales ni de la parte “principial” de la Constitución ni de la organización de los poderes públicos que establece – a salvo, quizá del CGPJ –.

Pues bien, la izquierda posmoderna y la extrema izquierda deberían reflexionar a partir de los resultados andaluces. Si quieren abrir el melón y discutir, de nuevo, sobre los principios básicos y los consensos “floridos, forzados y epicenos” que están detrás del texto constitucional, que tengan cuidado, no vaya a ser que la derecha liberal, democristiana y conservadora decida que también quieren discutirlos y, por ejemplo, sustituir la organización territorial del Estado autonómica por una organización centralizada. 

La izquierda posmoderna y la extrema izquierda no han entendido que necesitan de la derecha liberal, democristiana y conservadora para tocar una coma en la Constitución. Y que esa derecha tiene hoy muchos menos complejos de los que tenía en 1978. Porque los padres de la Constitución que la representaban en 1978 tenían – unos más que otros – mucho que hacerse perdonar dado que casi todos ellos habían vivido razonablemente bajo el franquismo. Los representantes de la izquierda fueron generosos pero sacaron tajada (el PSOE ganó en 1982 y gobernó España para siempre jamás con algunas suspensiones temporales). Todos salimos ganando. La izquierda posmoderna y la extrema izquierda deberían tener miedo a la reforma constitucional. La derecha liberal, democristiana y conservadora no tiene nada que hacerse perdonar en 2018 y, si se envalentona, puede tratar de introducir ahora en la Constitución lo que no pudo introducir en 1978: la expulsión de éste de los nacionalistas que sólo se presenten a las elecciones en una región; la supresión de los privilegios forales; el blindaje del castellano en la escuela; el reforzamiento de los mecanismos de control del Estado sobre el ejercicio de sus competencias por las Comunidades Autónomas… Cosas, todas ellas que harían imposible que el PSOE volviera a ganar unas elecciones en España porque no podría recurrir a los nacionalistas para completar sus escaños y alcanzar la mayoría. No descarto, sin embargo, que el PSOE se vuelva a equivocar.

Cómo salvar el magisterio acabando con Magisterio

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Publica EL MUNDO hoy que el Gobierno balear – el que dirige el PSOE y desarrolla una política lingüística sectaria – ha llegado a un acuerdo con la Universidad de las Islas Baleares para implantar un examen específico de acceso al grado de Magisterio que incluirá una prueba de catalán, castellano y matemáticas. Los resultados de los aspirantes a maestros de las islas – o sea, de los estudiantes de bachillerato que deciden ser maestros – son desoladores. En la prueba de acceso a la universidad, el 19 % no aprobó el examen de catalán pero es que casi el 30 % no aprobó el de castellano (¡qué les enseñarán en los institutos de bachillerato baleares!) y el 40 % de los “futuros maestros” sacó un insuficiente en Matemáticas.

Ante tal panorama, el Gobierno balear ha decidido adelantar su interferencia en la educación de los niños y niñas baleares y, en lugar de aumentar la exigencia del concurso oposición para acceder al cuerpo de maestros (ese es su negociado, no el de la selectividad), mejorando la capacidad de esas pruebas para seleccionar a buenos maestros vengan de donde vengan, ha decidido establecer una prueba específica a los dieciocho años que sólo realizarán los que quieran ser maestros. Para lo cual necesita la complicidad de la Universidad de las Islas Baleares que, en un acto vergonzoso de reconocimiento de que regala sus grados de Magisterio (si los estudiantes llegan tan mal preparados, lo que tiene que hacer es no dejarlos salir de la UIB hasta que estén bien preparados), está dispuesto a dificultar la entrada a la escuela de magisterio de las islas. 

Yo tengo una idea mejor. Mucho mejor.

Hace unos veinte años, las universidades públicas decidieron competir con algunas privadas (ICADE) y ofrecer títulos dobles de Derecho con Empresariales (ADE), Economía y Ciencia Política o Relaciones Internacionales. El éxito de esa estrategia ha sido enorme. Los mejores estudiantes de cada cohorte que optan por Ciencias Sociales estudian una “doble”. Y los mejores de esos lo hacen en las mejores facultades de Derecho - públicas - de España (UAM, Pompeu Fabra, Carlos III…). Los grandes despachos de abogados, los bancos de inversión, las consultoras de más prestigio seleccionan a sus “juniors” de entre los que cada año cursan estas carreras en 5 o 6 años. Muchos encuentran trabajo ya el último año de carrera y realizan el master de acceso a la abogacía a la vez que reciben una beca-salario en el despacho en el que han realizado el proceso de selección. Ya están “dentro” pero todavía no son “abogados”. Completan su formación en la empresa y ofrecen garantías a su empleador de inteligencia, capacidad de esfuerzo y trabajo en equipo o tasa de descuento baja.

Como no hay comidas gratis ni siquiera cuando cae el maná del cielo, la proliferación de las dobles carreras ha “esquilmado” de buenos estudiantes (y de buenos profesores en alguna medida) la carrera de Derecho. Es más difícil encontrar estudiantes brillantes en Derecho. Es un típico problema de autoselección y de una espiral virtuosa/viciosa.

Pues bien, dado que nuestros políticos no se atreven a reformar drásticamente la formación de los maestros, propongo a mi rector – y a todos los rectores – que “regalen” el grado de Magisterio a todos sus estudiantes de cualquier otro grado de su Universidad. La graduada en Veterinaria recibirá, junto con su título de veterinaria el de maestra, simplemente, si se aviene a cursar unas cuantas asignaturas de didáctica. Dado el muy superior nivel de una estudiante de veterinaria en todas las materias sustantivas respecto de una estudiante de magisterio, bastaría con hacerle un examen global (de matemáticas, biología, historia, lengua etc) y obligarle a cursar unas cuantas asignaturas de didáctica. Los que imparten las asignaturas de didáctica de Matemáticas, por ejemplo, podrán concentrarse en enseñar didáctica y no en enseñar trigonometría o estadística básica que es lo que hacen – supongo – en la actualidad. Vean el plan de estudios de Maestro de Primaria de la Facultad de la UAM. Hay una asignatura de educación para la ciudadanía y otra de “bases psicopedagógicas para la inclusión educativa”. Eliminen todas las que no sean “didáctica” y verán qué fácil es añadir el grado de magisterio a cualquiera que estudie cualquier carrera tradicional: Derecho, Historia, Matemáticas, Filosofía, Ingeniería, Económicas, Veterinaria, Farmacia, Psicología, Biología, Física… En 4 años y medio o 5 años, todos los graduados de esas carreras podrían obtener el título correspondiente más el título de maestro.

Con ello se introduciría una enorme presión competitiva en los exámenes públicos para acceder a la condición de maestro. Todos los jóvenes españoles que no quieren estudiar magisterio porque les parece un grado inane y carente del más mínimo interés intelectual o, simplemente, porque no se han decidido todavía – sólo tienen 18 años – por qué carrera profesional desarrollarán – podrán cambiar de opinión y decidirse por la enseñanza cuando cumplan 22 años. Es más, podrán hacerlo por unos cuantos años y cambiar de carrera profesional unos años después porque habrán estudiado algo más que “didáctica”. Los gobiernos sectarios de las aldeas en las que habitan las tribus ibéricas podrán dejar de preocuparse por el bajo nivel de los aspirantes a maestros. Los chicos y las chicas más entusiastas, laboriosos e inteligentes podrán, si quieren, presentarse a una oposición de maestros en cualquier lugar de España. Si los políticos les dejan.

miércoles, 5 de diciembre de 2018

Indemnización por cese del administrador único fijada por los socios por unanimidad

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Foto: @thefromthetree

Antes de leer la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018, recuerden que toda la polémica acerca de la diferenciación entre la retribución de los administradores “en cuanto tales” o “en su condición de tales” y su retribución por el desempeño de las funciones ejecutivas sólo tiene sentido en el caso de que la administración social sea compleja, esto es, la sociedad sea administrada por un consejo de administración. En el caso de que la sociedad esté administrada por un administrador único, no tiene sentido distinguir, entre las funciones del administrador, las del administrador “en cuanto tal” y las ejecutivas. Simplemente porque un administrador único es, por definición un administrador ejecutivo y, como no se va a supervisar a sí mismo, la supervisión y el establecimiento de la política estratégica de la compañía corresponderá a la junta de socios. Por tanto, la retribución del administrador único se rige por el art. 217 LSC – ha de figurar en los estatutos el sistema de retribución -

También téngase en cuenta que decir que al administrador le corresponderá el cobro de una cantidad determinada anualmente por la junta es también un “sistema” de retribución: se le pagará una suma de dinero anualmente cuya cuantía será determinada (arbitrium boni viri) por la junta (art. 217.2 a) LSC). Por tanto, se trata de un sistema de determinación de la retribución. Que el Registro Mercantil no permitieran que se remitiese a la junta la fijación de la cantidad anual no impide calificar de “sistema” de remuneración el que consiste en pagar una cantidad fija determinada anualmente por la junta.

Por último, téngase en cuenta que la sociedad es un contrato y que la relación entre el administrador y la sociedad – aunque el administrador sea un órgano – también es contractual, de manera que los términos de su contrato con la sociedad vendrán determinados por lo que ambas partes acuerden. Descartado el conflicto de interés, por tanto, y con independencia de que se infrinjan las normas legales, si todos los socios, unánimemente, acuerdan retribuir al administrador al margen de lo dispuesto en los estatutos, tal retribución será exigible por el administrador. Si tal actuación de los socios ha de calificarse como una modificación singular de los estatutos o de otra manera, puede dejarse sin resolver.

Los hechos eran los siguientes:

Se trataba de una sociedad familiar (socios eran los tres hermanos que habían heredado las participaciones de su padre). El acuerdo unánime rezaba

… los socios acuerdan, por unanimidad, regular las consecuencias de la extinción de la referida relación laboral mantenida con D. Gregorio en los casos en que dicha extinción se produjere por voluntad de la mercantil, bien por desistimiento, bien por despido declarado o reconocido como improcedente o nulo sin readmisión, o bien por cualquier otro motivo distinto del despido disciplinario procedente.

En caso de darse alguno de los supuestos de referencia, los socios convienen unánimemente que la empresa habrá de satisfacer al directivo, en concepto de indemnización, la mayor de las siguientes cantidades. " a) el importe bruto de cuarenta y cinco (45) días de salario por año de servicio con el límite de cuarenta y dos (42) mensualidades, considerándose a tal efecto el salario como la retribución bruta total del alto directivo en el momento de la extinción de la relación y reconociéndose, a tales efectos, una antigüedad de fecha 1 de junio de 1980. " b) El importe bruto de las cantidades que D. Gregorio hubiera percibido en su condición de alto directivo desde el momento de la extinción de la relación laboral hasta la fecha de su jubilación, fijando la misma en la edad de 65 años " Los socios reconocen, de forma unánime, la procedibilidad de la referida indemnización, con independencia de la calificación que, llegado el momento, recibiera la relación mantenida entre D. Gregorio y la mercantil".

El administrador-socio demandó a la sociedad ante la jurisdicción laboral que se declaró incompetente por lo que tuvo que reiterar su pretensión ante los tribunales mercantiles.

En los estatutos de la sociedad no se preveía que el administrador único recibiera una indemnización al cese. Sin embargo, “los socios, reunidos en junta, acordaron fijar una indemnización para el caso de cese del administrador, pero cuando este cese se produjo, la sociedad se negó a abonar la indemnización no prevista en los estatutos” y que se ha recogido más arriba.

Dice el Supremo que

En los estatutos sociales se establecía el carácter retribuido del cargo de administrador social. En ellos se hacía una distinción entre la retribución que recibiría el administrador por desempeñar tal cargo y la que recibiría si, además, prestase servicios como gerente, entre otros conceptos. Con independencia del acierto que pueda tener esta distinción y la previsión de la "total independencia" entre la función de administrador único y la de gerente, lo relevante es que los estatutos prevén la retribución del administrador, fijan un sistema de retribución del cargo de administrador (una cantidad fija) y prevén la fijación por la junta de la retribución de la remuneración del administrador que desempeñe funciones gerenciales.

Aunque el sistema de retribución fijado en los estatutos carecía de la exigible concreción cuando se trataba de la retribución que correspondía a las funciones gerenciales del administrador, puesto que se limitaba a prever que "requerirá el previo acuerdo de la junta general y será fijada en función del trabajo que desarrolle", lo cierto es que la retribución del demandante, administrador que llevaba también la "gestión y dirección cotidiana" de la sociedad, en tanto que gerente de la misma, fue fijada por acuerdo unánime de todos los socios, que son los mismos (ellos o sus herederos) que en la actualidad, pues no han entrado en el capital social terceros ajenos al núcleo familiar.

Este acuerdo unánime se produjo no solo para la retribución fija anual que se estableció para cada ejercicio social y que el demandante vino cobrando hasta su cese, sino también para la indemnización en caso de cese, cuya "procedibilidad" los socios reconocieron de forma unánime "con independencia de la calificación que, llegado el momento, recibiera la relación mantenida entre D. Gregorio y la mercantil" (acuerdo adoptado en la junta de socios de Inverfina celebrada el 6 de noviembre de 2007).

A la vista de lo anterior, la razón dada por la Audiencia Provincial para desestimar la pretensión del demandante (que el acuerdo que fijó la indemnización por cese no lo fue para el cese en el cargo de administrador pese a que el demandante solo realizaba funciones propias del administrador social), no se considera acertada.

Es cierto que el acuerdo social, siguiendo una opinión doctrinal que no ha sido aceptada por la jurisprudencia de este tribunal, ni antes ni después de la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, distingue entre la retribución del administrador como tal y la retribución de las funciones de gestión y dirección ordinaria de la empresa que constituye el objeto social de la sociedad que pueda desempeñar el administrador, como si estas últimas no fueran propias del cargo de administrador. Pero, en todo caso, la conclusión es que, dado que el demandante era un administrador social que desempeñaba el cargo de gerente de la empresa, el acuerdo de la junta de socios que fijaba una indemnización por cese para el administrador en tanto que gerente estaba fijando una retribución para el administrador social.

El problema radicaría, en todo caso, en la falta de constancia estatutaria de esa modalidad de retribución (indemnización por cese), puesto que para el administrador solo estaba prevista en los estatutos una retribución fija anual y, en lo que se refiere a sus funciones como gerente, no había previsto un sistema de retribución sino, simplemente, que la retribución sería acordada por la junta de socios.

Ahora bien, este tribunal también ha rechazado las pretensiones basadas en lo que ha venido en denominar "abuso de la formalidad", cuando la negativa de la sociedad a abonar la retribución acordada en junta, por carecer de sustento estatutario, se muestra alejada de la finalidad de tutela de las normas reguladoras de la retribución del administrador (en este caso, el art. 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y art. 217 de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014) y se revela como una fórmula para desvincularse de forma anómala de las obligaciones personalmente asumidas como válidas (sentencia 411/2013, de 25 de junio, con cita de las anteriores 445/2001, de 9 de mayo, 1147/2007, de 31 de octubre, y 893/2011, de 19 de diciembre de 2011).

A continuación, el Supremo hace una larga cita de su sentencia de 25 de junio de 2013 y concluye que

La finalidad del sistema legal de retribución de los administradores, que exige la constancia estatutaria del sistema de retribución, no se frustra cuando la indemnización ha sido fijada de forma unánime por los socios, entre los que el administrador en cuestión ostentaba una pequeña participación en el capital social, en un acuerdo que no ha sido objeto de impugnación. La desvinculación que ahora pretende la sociedad respecto del acuerdo unánime que adoptaron los socios para indemnizar al administrador en caso de cese aparece así como un abuso de la formalidad que no puede ser aceptado.

Por lo tanto, procede estimar el recurso de casación formulado por el demandante, sin que sea necesario examinar el segundo motivo, y sin que para esa estimación sea obstáculo la alegación de tratarse de una retribución "tóxica" que alega la sociedad, pues fueron todos los socios los que de forma unánime acordaron fijarla y vincularse a su acuerdo, utilizando expresiones muy terminantes, y porque a la vista de cuáles eran las retribuciones anuales, los años durante los que el administrador estuvo vinculado a la sociedad y los demás datos del caso, no se ha justificado adecuadamente esa desproporción gravemente anómala, en términos tales que permita dejar sin efecto la retribución acordada por la sociedad.

La verdad es que el caso no parece tan difícil como para que haya llegado al Supremo con dos sentencias de instancia discrepantes (el juzgado estimó íntegramente la demanda del administrador y la Audiencia revocó íntegramente la sentencia del juzgado). Quizá lo abultado de la indemnización explique la decisión de los jueces de la Audiencia de León. Pero la sociedad tenía un capital de más de 3 millones de euros lo que obliga a poner en perspectiva la indemnización de un millón de euros al administrador. Quizá la Audiencia consideró que las hermanas del socio-administrador no captaron que estaban concediendo a su hermano tamaña indemnización.

III Congreso Nacional de Derecho de Sociedades


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Presentación

Los días 7 y 8 de febrero de 2019, Málaga acogerá el III Congreso Nacional de Derecho de Sociedades, organizado por el área de Derecho Mercantil de la Universidad de Málaga, con la participación de diversas instituciones, bajo la dirección de Drª María Belén González Fernández (Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Málaga) y de Dña. Amanda Cohen Benchetrit (Magistrada especialista por el Consejo General del Poder Judicial en asuntos propios de lo Mercantil y Asesora del Ministerio de Justicia).

Con el mismo entusiasmo y finalidad que en las dos ediciones anteriores, el Congreso reúne a magistrados, profesores, registradores, notarios y abogados para abordar juntos temas de actualidad del Derecho de sociedades. Es una ocasión única de encuentro para establecer redes y para el intercambio de opiniones, visiones y planteamientos entre profesionales -ponentes y asistentes- que trabajan en lo mismo pero desde muy diferentes perspectivas.

Consolidamos con ello la iniciativa que se puso en marcha hace ya dos años de establecer un foro permanente de reflexión sobre aspectos actuales del Derecho de sociedades y que en esta ocasión tiene por objeto la problemática relacionada con los derechos de los socios. El completo Programa que se ha elaborado y los participantes garantizan un alto nivel de las intervenciones programadas, en las que especialistas de renombre abordarán cuestiones como las nuevas tecnologías y el blockchain en el ejercicio de los derechos (Conferencia de apertura) o el tratamiento jurisprudencial de los mismos (Conferencia de clausura). Entre una y otra se abordarán en sucesivas Mesas el derecho de voto, el de separación, el derecho a los beneficios o la posición del socio en los procesos de reestructuración societaria.

Pero además, en este ocasión, con el ánimo de fomentar el debate constructivo y dinámico sobre los temas, dos de las mesas (la dedicada al derecho a los beneficios y otra más dedicada a las cuestiones procesales que se plantean en el ejercicio judicial de los derechos del socio), tendrán un formato particular, que hemos llamado Ronda jurídica, permitiendo que tanto ponentes como asistentes puedan ir respondiendo y debatiendo sucesivamente sobre particulares cuestiones controvertidas en la práctica, la doctrina y la jurisprudencia, formuladas desde la Mesa.

En las dos ediciones anteriores el Congreso reunió en Málaga a cerca de 500 profesionales en cada ocasión. Es una prueba del interés que el Congreso suscita y lo que nos anima a seguir ofreciéndoselo. Confiamos, con esta nueva edición, responder a ese interés demostrado.

Amanda Cohen Benchetrit / Mª Belén González Fernández

Los hermanos Dodge se habrían separado ex art. 348 bis LSC y habrían palmado mucha, mucha pasta

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"En 1916, Henry Ford poseía el 58% de las acciones de Ford Motor Co. Los hermanos Dodge poseían el 10%, con otros cinco individuos que poseían las acciones restantes. A partir de 1908, Ford Motor pagó un dividendo anual regular de $1.2 millones. Entre 1911 y 1915, Ford Motor también pagó regularmente enormes "dividendos especiales", por un total de más de 40 millones de dólares. En 1916, Henry Ford anunció que la compañía dejaría de pagar dividendos especiales. Los recursos financieros de la empresa se dedicarían a ampliar sus actividades. Ford también continuó con la política de la compañía de bajar los precios y mejorar la calidad. Los hermanos Dodge demandaron, pidiendo al tribunal que ordenara a Ford Motor que reanudara el pago de los dividendos especiales y que prohibiera la expansión propuesta de las operaciones de la firma. Los hermanos Dodge alegaron también que lo que motivaba a Ford era un altruismo hacia los trabajadores y clientes de Ford absolutamente impropio.

El Tribunal estaba de acuerdo con los Dodge y afeó su conducta a Ford: una sociedad anónima se organiza y produce bienes o servicios en beneficio de sus accionistas. Los administradores deben emplearse a conseguir el máximo beneficio para sus accionistas. La discrecionalidad de los administradores se ejerce en la elección de los medios para alcanzar ese fin, y no se extiende a cambiar el fin común, esto es, a reducir el volumen de beneficios o a no distribuirlos entre los accionistas para que éstos puedan dedicarlos a lo que les parezca. Consecuentemente, "no está dentro de los poderes del Consejo de Administración moldear y conducir los asuntos sociales en beneficio meramente incidental de los accionistas y con el propósito primordial de beneficiar a terceros.... habiendo encontrado que Ford no había logrado maximizar la riqueza de los accionistas, el Tribunal ordenó a Ford Motor reanudar el pago de sus sustanciales dividendos especiales... Invocando la business judgment rule, sin embargo, rehusó interferir con los planes de expansión de Ford y desestimó la mayor parte de la demanda".

Bainbridge, Stephen Mark, Much Ado About Little? Directors' Fiduciary Duties in the Vicinity of Insolvency, 2005

Los “however” de la DGRN

david maeztu

Palma de Mallorca, foto de David Maeztu

Sobre la importancia de los “however” en las sentencias, véase esta entrada. En la Resolución de la DGRN de 14 de noviembre de 2018 se lee

Respecto de la calificación del depósito de cuentas, dispone el artículo 280 de la Ley de  Sociedades de Capital que «dentro de los quince días siguientes al de la fecha del asiento de presentación, el Registrador calificará bajo su responsabilidad si los documentos presentados son los exigidos por la ley, si están debidamente aprobados por la junta general y si constan las preceptivas firmas»…

CIERTAMENTE, este Centro Directivo (vid., por todas, la Resolución de 13 de marzo de 2015) ha puesto de relieve que la calificación no puede alcanzar al contenido intrínseco de las cuentas, ni al análisis de la correcta contabilización, registro o imputación de todas y cada una de las partidas, ya sean del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, por ser función que no le atribuye la Ley. De conformidad con las previsiones legales la publicidad de la existencia de las cuentas depositadas no puede ir más allá del hecho mismo del depósito y del cumplimiento de los requisitos previstos por el Reglamento del Registro Mercantil. Y si en múltiples ocasiones este Centro Directivo ha confirmado la imposibilidad del depósito de cuentas por contradecir el contenido del Registro Mercantil ha sido precisamente porque sólo el contenido de éste está protegido por las presunciones de exactitud y validez, presunciones que no alcanzan al contenido de los documentos que conforman el depósito de cuentas, contenido que no es objeto de calificación por el registrador mercantil, en paralelo con el menor alcance que respecto de los mismos presenta la calificación registral (Resoluciones de 16 de marzo de 2011, 13 de mayo de 2013 y 15 de junio de 2015).

Tras este discurso, uno busca el “sin embargo”, o el “no obstante” que se corresponda con el “Ciertamente” del inicio del párrafo. Malabarista el Director General, sin embargo, no solo no suelta un “sin embargo” sino que suelta un “precisamente”

PRECISAMENTE por ello, esta Dirección General, al interpretar la norma del artículo 368.1 del Reglamento del Registro Mercantil, ha estimado procedente el rechazo del depósito de las cuentas anuales cuando la cifra de capital consignada en las mismas no coincida con la que figure inscrita en el Registro Mercantil (Resoluciones de 28 de febrero de 2005, 16 y 23 de enero de 2006, 10 de diciembre de 2008, 16 de marzo de 2011 y 17 de diciembre de 2012), de modo que, de haberse realizado un aumento de capital en el ejercicio al cual se refieran las cuentas, debe ser previamente inscrito para acceder al depósito registral de las mismas. Dicho criterio se fundamenta en que, como ya expresó este Centro Directivo en la Resolución de 10 de diciembre de 2008, las cuentas anuales, una vez depositadas, constituyen publicidad formal registral y lo que se pretende, precisamente, es que reflejen la realidad social extrarregistral con la que deben coincidir. Se trata, en definitiva, de evitar que resulten distorsionados los derechos de información y publicidad que el depósito contable pretende (ya que los documentos depositados deben reflejar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la compañía).

Digo yo, ¿a quién molesta la contradicción? ¿cómo puede perjudicar al tráfico que haya una discrepancia entre una cifra contenida en las cuentas y una cifra contenida en una inscripción del registro si la primera no tiene presunción alguna de corrección y la segunda sí y cualquiera puede apreciarla a simple vista?

lunes, 3 de diciembre de 2018

Socia mayoritaria incapacitada

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La sentencia que resumo a continuación tiene interés porque refleja conflictos típicos en una sociedad familiar

"La sociedad CINE FOTO FIGUERAS SL… se constituyó con carácter indefinido el 20 de enero de 1984… Los socios fundadores de la compañía fueron el Sr. Gregorio, titular del 30% del capital social, su esposa la Sra. Josefina, titular de otro 30%, y dos de los hijos del matrimonio, el Sr. Luis Alberto , titular del 20% del capital social y su hermano Ismael, titular del 20% restante. El Sr. Gregorio falleció el día 20 de febrero de 1994, instituyendo como legítima heredera a su esposa la Sra. Josefina. Entre los bienes transmitidos figuraba expresamente en el testamento las 30 acciones que el Sr. Gregorio tenía de la compañía CINE FOTO FIGUERAS SL. La Sra. Josefina aceptó la herencia…

Como consecuencia de ello, la composición accionarial quedó constituida de la siguiente manera: el Sr. Luis Alberto , titular del 20% del capital social, su hermano el Sr. Ismael , titular de otro 20% y la madre de ambos, la Sra. Josefina , como socia mayoritaria con un 60% del capital social (30% por derecho propio y otro 30% por herencia de su difunto esposo, según doc. 9 de la contestación). El Sr. Luis Alberto fue administrador de la compañía desde su inicio, primero solidariamente con su padre y a partir de 1997, con su madre, la Sra. Josefina...- La Sra. Josefina fue incapacitada totalmente por sentencia de fecha 24 de noviembre de 2008, dictada por el juzgado de primera instancia nº 6 de Badalona, quien nombró como tutora, a su hija la Sra. Ángeles

…Tras incumplir reiteradamente el Sr. Luis Alberto el deber legal de convocar junta general de socios para la aprobación de las cuentas anuales…, los demás socios le compelieron extrajudicialmente para ello y ante su negativa, acudieron finalmente a la vía judicial. Por auto de 27 de julio de 2015, el juzgado mercantil nº 6 de Barcelona convocó junta judicial de la mercantil CINE FOTO FIGUERAS SL, a celebrar el día 5 de octubre de 2015, a las 11 horas, en el domicilio social con el siguiente orden del día: 1) Análisis de las cuentas anuales correspondientes a los cuatro últimos ejercicios. 2) Análisis de la gestión realizada por el actual administrador, D. Luis Alberto . 3) Discusión y, en su caso, aprobación del cese del actual administrador de la sociedad. 4) Nombramiento del nuevo administrador de la sociedad. 5) Análisis, estudio y decisión de la situación actual de la compañía. Con anterioridad al acto de la junta, el socio Sr. Ismael solicitó al administrador la presencia de notario.

La junta de socios se celebró el día 5 de octubre de 2015, a la que asistió el 100% del capital social. En concreto, comparecieron: 1) El Sr. Luis Alberto titular del 20% del capital social. 2) La Sra. Belén, en representación del Sr. Ismael , titular del 20% del capital social. 3) Ángeles , como tutora de Josefina , titular del 60% del capital social. Al no haber asistido ningún notario, el Sr. Ismael renunció a tal petición a fin de que la junta pudiera celebrarse igualmente. "

Al inicio de la misma, el Sr. Luis Alberto mostró su oposición a la asistencia a la junta de la tutora Ángeles en representación de la incapaz Josefina por dos motivos: 1) al no constarle que hubiera aceptado la herencia de su difunto marido el Sr. Gregorio y 2) al carecer de autorización judicial expresa para ello, invocando el art. 222.41 CCC.

Tales motivos fueron rechazados por el 80% del capital social, por lo que se procedió, acto seguido, a la constitución de la mesa dando cumplimiento al auto de 27 de julio de 2015 , nombrándose como presidente de la junta al socio de mayor edad, esto es, al Sr. Luis Alberto y como secretario, a Doña Belen, aprobado su nombramiento con el voto favorable del 80% del capital social. No consta en acta que el Sr. Luis Alberto hubiera mostrado oposición a la constitución de la mesa. "

A continuación, se procedió a deliberar y votar sobre cada uno de los puntos del orden del día adoptándose los siguientes acuerdos por la mayoría del capital social (80%), votando en contra el 20% restante (el Sr. Luis Alberto ): 1) No aprobar la gestión del órgano de administración. 2) El cese del Sr. Luis Alberto en su cargo de administrador y el nombramiento de la Sra. Ana como administradora única de la compañía, quien aceptó el cargo en ese momento.

Finalizado el acto, se procedió a la lectura del acta en voz alta, firmando todos los presentes en prueba de su conformidad. El Sr. Luis Alberto, si bien firmó el acta, hizo constar expresamente su desaprobación y no dio su visto bueno "por no corresponderse el contenido del acta a lo acontecido en la junta"".

La Audiencia de Barcelona en sentencia de 16 de noviembre de 2018, ECLI: ES:APB:2018:11292 desestima el recurso de apelación de Luis Alberto. El Juzgado le había rechazado la pretensión acerca de que no se había probado que su madre había aceptado la herencia. Los demás vicios formales alegados son igualmente rechazados

Que fuera o no reiterado el incumplimiento del deber de convocar la junta resulta indiferente a los efectos debatidos en este proceso, razón por la que no tiene sentido alguno extenderse en esta cuestión, si bien es incuestionable que la convocatoria de la misma fue judicial, lo que por sí mismo evidencia que el administrador no había atendido las solicitudes de los socios.

También resultan completamente irrelevantes las cuestiones a las que se refieren el resto de quejas que se formulan al amparo de este motivo cuando está claro que no cuestiona la validez de los acuerdos por la falta de presencia de notario y cuando las irregularidades que se afirman que presuntamente podría contener el acta tampoco entendemos en qué medida podían viciar los acuerdos. No puede olvidarse que son los acuerdos el objeto de la impugnación, y no el acta, de forma que no entendemos qué puede justificar el empeño en poner de manifiesto presuntas irregularidades del acta que no se traducen en la identificación del contenido de los acuerdos adoptados cuando el acto carece de sustantividad.

El recurso alega que, como es de ver por el propio contenido del acta, el presidente (el propio recurrente) no dio su visto bueno a la misma porque estimaba que no reflejaba lo ocurrido en la junta. No podemos compartir con el recurrente que el hecho de que el presidente de la junta mostrara sus discrepancias con el contenido del acta tenga la relevancia que le atribuye el recurso. En nuestra opinión carece de relevancia cuando no se discute lo esencial, esto es, cuál es el contenido de los acuerdos efectivamente adoptados

En cuanto a que la tutora no podía representar en la junta a la incapaz sin contar con la autorización judicial

(el recurrente) argumenta que la resolución recurrida, al no considerarlo así, ha infringido un principio general del derecho de acuerdo con el cual no ha de atenderse solo a los actos formales en sí mismos considerados sino a la finalidad de los mismos y en este caso se evidencia que lo pretendido era el cese del administrador para después proceder a la disolución y liquidación de la sociedad, de manera que el acuerdo puede tener trascendental importancia sobre el patrimonio de la representada. Creemos que el recurso entra en un juicio de intenciones que es ajeno a lo que constituye el objeto del proceso que, no lo olvidemos, se limita a la impugnación de dos acuerdos sociales que se limitaron a desaprobar la gestión de un administrador y a relevar y nombrar a otro distinto. Por tanto, discrepamos que los acuerdos tengan trascendencia sobre el patrimonio de la representada.

Exoneración del pasivo insatisfecho ex art. 178 bis LC

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Foto: @thefromthetree

Melchor, declarado en concurso el 11 de noviembre de 2013, solicitó la exoneración del pasivo insatisfecho al amparo de lo previsto en el art. 178 bis LC. Promociones Nou Temple, S.L.U. y Caixabank, S.A. se opusieron a la exoneración mediante las correspondientes demandas de incidente concursal.

Caixabank fundaba su oposición en que el plan de pagos previsto por el deudor, que contempla un pago mensual de 100 euros y el compromiso de abonar la mitad de sus ingresos si deviene a mejor fortuna, no podrá ser cumplido, dado que el concursado se encuentra en desempleo y no acredita en qué forma podrá pagar los 100 euros mensuales comprometidos, ni cómo se realizará la distribución. Asimismo se pone de relieve que el deudor no ha alcanzado ni intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, como exige el art. 178 bis 3.3º LC.

Promociones Nou Temple se opuso por considerar que existe un contrato privado de compraventa de fecha 13 de junio de 2007 entre la demandante como vendedora y el Sr. Melchor como comprador de una vivienda familiar que es válido y ha de ser cumplido, contrato que obliga al Sr. Melchor a pagar el precio de la compraventa, tal y como ha sido condenado en un proceso declarativo iniciado previamente a la declaración del concurso. 4. La resolución

La Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 14 de noviembre de 2018 ECLI: ES:APB:2018:11243 desestima los recursos de ambos. Respecto a Nou Temple, porque trata de introducir en este recurso una cuestión que ha de decidirse definitivamente en sede concursal, como es la calificación que merezca su crédito. Y a Caixabank le dice lo siguiente:

Tiene razón la Administración Concursal cuando afirma que no le puede ser exigido a este deudor el requisito de haber intentado o celebrado un acuerdo extrajudicial de pagos porque ese requisito se introdujo en la Ley 25/2015, de manera que no estaba vigente cuando el deudor solicitó el concurso en el año 2013 y no es razonable que ello pueda impedir el acceso al beneficio de la exoneración.

También tiene razón la AC en que no es exigible el requisito del apartado 4.º cuando ha decidido someterse al procedimiento del apartado 5.º, ambos del art. 178-bis.3 LC, esto es, a un plan de pagos. Lo que establece el legislador es un simple derecho de opción al que puede acogerse el solicitante y, al haber optado por el procedimiento del apartado 5.º, no le resulta de aplicación el requisito del apartado 4.º

No es procedente entrar en las cuestiones relativas al plan de pagos o a su cumplimiento porque no son objeto del presente incidente, cuyo objeto se limita exclusivamente a la exoneración del pasivo.

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