lunes, 28 de enero de 2019

Dios nos libre de los posmodernos: sociología normativa


 Lady Macbeth. Eleanor Fortescue-Brickdale.

Hace algunos años, Chris Blattman, un profesor de Columbia que estudia los problemas del desarrollo económico publicó una columna en el Washington Post en la que criticaba otra publicada en la muy prestigiosa revista The Lancet. Esta última venía a decir que el FMI tenía la culpa del ébola porque sus políticas de austeridad habían destrozado los sistemas sanitarios de países como Liberia o Sierra Leona y habían impedido a estos países hacer frente a la epidemia. Blattman les venía a decir que no tenían ni idea de la situación en esos países donde, aunque tengas dinero, no puedes conseguir que lleguen a los hospitales los medicamentos o el instrumental más sencillo. No hay puertos, no hay carreteras, no hay electricidad y, sobre todo, no hay personas al cargo de todo eso en quien se pueda confiar para que lo que tiene que llegar, llegue. Y la corrupción o la ausencia de Estado es de tal envergadura, que la influencia real del FMI sobre las políticas concretas es prácticamente nula. Cuando tienes cientos de asesinatos diarios y delincuencia rampante, tus prioridades son formar una policía y un sistema judicial que salve la vida a tus ciudadanos, de manera que ni siquiera políticos bienintencionados tienen incentivos para priorizar la construcción de un sistema sanitario de un nivel tal que garantice una respuesta eficaz frente a una epidemia como la del ébola. Citaba Blattman a un funcionario local: “La influencia del FMI en el desarrollo de nuestro sistema sanitario es la misma que la de The Lancet en la política monetaria de los bancos centrales”.

La columna de The Lancet estaba firmada por varios sociólogos y es un buen ejemplo de lo que hacen muchos académicos de Ciencias Sociales y Humanidades. Bajo una avalancha de datos o sin un solo dato, exponen una problema A, señalan otro hecho B y establecen una relación de causalidad entre A y B sin más miramientos. Les basta con que ambos grupos de hechos estén próximos en el espacio o en el tiempo para decir que unos han sido causados por los otros. Por ejemplo, los recortes presupuestarios y el aumento de la pobreza o la desigualdad. Los dos fenómenos se han dado simultáneamente pero es probable que el aumento de la pobreza se deba a que no hemos gastado más en asistencia social en los años en que ha aumentado el paro. O sea que, aunque no se hubieran hecho recortes en gasto sanitario y educativo, el nivel de desigualdad sería el mismo si se produjo un aumento del paro y los más pobres perdieron sus ingresos sin que el Estado les compensara mediante transferencias. El gran problema del Estado social español es precisamente ese: que el gasto público no reduce la desigualdad como debiera y ni siquiera es capaz de acabar con la pobreza. 

Los seres humanos tendemos genéticamente a establecer relaciones de causalidad entre fenómenos contiguos, pero la formación científica más básica debería eliminar ese sesgo. Como estos académicos se ocupan de cuestiones sociales o políticas que son muy complejas, la probabilidad de acertar en las relaciones de causalidad tiende a cero. Pero se lo ponen más difícil cuando acumulan las posibles causas al sesgo de la contigüidad le añaden el de personificar las causas y acumular las relaciones Y estos posmodernos lo tienen mucho más fácil cuando ni siquiera pretenden establecer una relación de causalidad. A menudo sólo quieren “filosofar” explicando fenómenos sociales que atribuyen a razones completamente implausibles y para las que, naturalmente, no aportan ningún dato empírico porque se trata de simples conjeturas. Lo malo es que ni siquiera como conjeturas resultan convincentes. Pero lo que une a todos estos artículos es la visión conspirativa del todo. Cada cosa que ocurre, ocurre porque alguna oligarquía hizo algo para que así ocurriera. Es el paraíso de la simplicidad.  El ingrediente omnipresente en este tipo de artículos es un lenguaje oscuro, lleno de palabras que se usan en un sentido distinto del común y metáforas a tutiplén.

El desastre acaece cuando estos posmodernos agarran el bolígrafo de escribir en el Boletín Oficial del Estado y dirigen la política jurídica en cualquier ámbito. Buena parte de las críticas a la "ideología de género" se fundan precisamente en que se han articulado cambios en el Código Penal sobre una base puramente ideológica (que la violencia contra las mujeres por parte de sus parejas o ex-parejas es producto de una ideología de dominación de la que estarían imbuidos los hombres y que les lleva a considerar inferiores a las mujeres por el hecho de serlo).

Desgraciadamente, la Ciencia no está en condiciones de establecer relaciones de causalidad en lo que a las sociedades humanas se refiere. No hay nada más complejo que una sociedad humana. Afortunadamente, la Ciencia está en condiciones de descartar la existencia de relaciones de causalidad. Pongámonos en manos de la Ciencia y no de los posmodernos cuando se trata de organizar la vida en común. 

Sociedad de bombos mutuos y guerra de clanes



Probablemente mucho antes, pero en todo caso no más tarde de haber leído “The Enigma of Reason”, averigüé que la Evolución no nos dotó de racionalidad para resolver problemas cognitivos, esto es, para avanzar en el conocimiento destilando afirmaciones verdaderas sobre la Naturaleza y sobre el propio ser humano. La verdad y los conocimientos científicos son un “subproducto” de la utilización de la razón para intensificar la cooperación entre los miembros de un grupo porque la especie humana es única en el sentido de que la supervivencia individual depende absolutamente de la pertenencia estable a un grupo hasta el punto de que la evolución cultural ha influido en la evolución fisiológica del ser humano. El lenguaje surgió para enseñar y la razón para persuadir a otros.

Así las cosas, nuestras conversaciones no pueden corresponderse con las condiciones de la “comunidad ideal de diálogo” imaginada por los filósofos para deducir las reglas de organización de la vida social que serían aceptadas de buena fe por todos los miembros de una sociedad.

Esta columna de Nesse lo explica bien (vía @pitiklinov). Dice que los humanos “conversan” con otros de acuerdo con dos patrones: la sociedad de bombos mutuos y la guerra de los clanes. En el primer contexto, los que participan en la conversación se dedican a alabarse recíprocamente. No hay críticas acerbas de lo que hace otro y todos somos inmejorables. Es muy frecuente en los grupos pequeños en los que sus miembros interactúan repetidamente y no tienen una “salida” del grupo disponible a bajo coste y, por tanto, no queda más remedio que “llevarse bien”. En el caso de las familias, naturalmente, los genes compartidos ayudan. Un grupo particular en el que la conversación se desarrolla a veces en estos términos es el ámbito académico, que es al que se refiere Nesse, especialmente en países y áreas de conocimiento de nivel intelectual bajo. En esta entrada explico cómo se alcanzan estos “equilibrios de baja calidad”.

La guerra de los clanes es la conversación “normal” en sociedades de cierto tamaño como son todas las que en el mundo han sido desde el neolítico (con la aparición de la agricultura y la posibilidad de almacenar alimentos el tamaño de los grupos humanos se eleva extraordinariamente, surge la “magna societas” y se desarrollan nuevas instituciones para permitir la convivencia pacífica de los que la forman (singularmente el Derecho) y se adaptan las instituciones que utilizaban los cazadores – recolectores para tal fin de modo que se maximice la cooperación entre los miembros del grupo)  y explica la forma en que se produce la conversación pública en nuestro país y en todos los países civilizados. En internet circulaba un video que alguien tituló como “la conversación más civilizada” que nunca había tenido lugar. En el video, dos personas no se dirigían la palabra, solo gestos agresivos (peinetas) una y otra vez. La violencia física sustituida por la violencia verbal o gestual.

¿Cuál es el sentido evolutivo de la “sociedad de bombos mutuos” y de la “pelea de clanes”? Obviamente, la cooperación entre los miembros de un grupo que se dirigen halagos y elogios recíprocamente es más sencilla que la que existiría en un grupo cuyos miembros se insultan continuamente y estos halagos mutuos pueden servir como señal de compromiso con el grupo hasta el punto de que dejen de ser hipócritas y se conviertan en creencias o emociones sinceras. Quizá su mayor valor es que hace posible la cooperación aunque la gente sea hipócrita porque es evidente que no emprenderíamos ninguna empresa común ni intercambiaríamos nada (salvo en un mercado anónimo, esa es la maravilla del capitalismo) con alguien al que despreciamos o que nos desprecia. Cuando el grupo se hace muy grande y se forman subgrupos (muchos y fundados en las más variadas condiciones o circunstancias como la profesión, la vecindad, las actividades recreativas, las pasiones deportivas, las creencias religiosas…), la guerra de los clanes, de ser violenta, acabaría con la derrota de una parte del grupo – de un grupo entero en las guerras intergrupos – y la muerte o esclavitud del grupo perdedor. Pero, mientras no se llegue a las manos, esto es, al uso de la violencia, la valiosísima tendencia evolutiva de los humanos a cooperar con los de nuestro grupo y, en consecuencia, a “machacar” a los grupos con los que se compita por los recursos, se adapta en grupos muy grandes en forma de disputas – pacíficas – por la producción de bienes colectivos y su reparto entre los miembros del grupo. Este “diálogo” – recuerden lo de que la guerra es la continuación de la política por otros medios y que la política es la guerra civil peleada pacíficamente – ha de ser, necesariamente, estratégico, esto es, no se trata de alcanzar la verdad en la Sociedad, ni siquiera de que prevalezca la mejor solución para todos. Se trata de ganar, de que nuestro subgrupo reciba la porción más grande de los bienes colectivos que hemos producido entre todos.

De ahí que no sea útil quejarse sobre la escasa objetividad de la discusión política. Sobre el uso de falacias, trampas discursivas o de falta de buena fe en la conversación pública. Estas pueden exigirse en la conversación privada porque en las relaciones entre particulares, la posibilidad de terminar la relación y buscarnos un sodalis en otro sitio nos garantiza que la conversación es beneficiosa para los que la practican entre sí. Pero en la discusión pública, lo que debe preocuparnos es la baja “calidad” de la discusión, no que en ésta se introduzcan argumentos sesgados, prejuiciosos o que desconocen lo que afirma el adversario político. Hay que ridiculizar y “quitar el altavoz” a los que participan en las discusiones públicas con argumentos de baja calidad, entendida ésta en el sentido más amplio posible (un buen orador cuyas peroratas estén vacías de contenido será difícil de expulsar). Por desgracia, el nivel de exigencia por parte de los votantes es tan bajo que hasta las afirmaciones más peregrinas se colocan como titulares en los medios de comunicación. 

La Directiva 2019/1 de armonización de las autoridades de competencia



Foto: @thefromthetree


El objetivo es asegurar que, dado que los Estados, a través de las autoridades nacionales de competencia – ANC - (incluidos los jueces) aplican los artículos 101 y 102 TFUE (prohibición de cárteles y de abuso de posición dominante), que lo hagan con semejante eficacia a la de la Comisión Europea y el TJUE. Porque las normas europeas que desarrollan los artículos citados (singularmente el Reglamento 1/2003) ya han de ser aplicados directamente por las autoridades nacionales cuando aplican dichos preceptos.

De los considerandos se deduce

1.- Que la Comisión Europea ha buceado en los Derechos nacionales y considera que muchas – no dice cuántas ni cuales – autoridades nacionales carecen de los medios jurídicos (independencia) y económicos para aplicar correctamente (y con efectos disuasorios) las normas de competencia v., Cdo 5. Estas afirmaciones son indeseables y parecen, más bien, una forma de justificar la armonización que una respuesta a incumplimientos nacionales de la normativa europea. Si algún Estado infringe la normativa europea, lo correcto sería un procedimiento por incumplimiento o, simplemente, que la Comisión aplicase el art. 101 y el 102 TFUE en el país correspondiente. Dado que hay correspondencia material y competencial (los preceptos son aplicables cuando las restricciones de la competencia afectan al mercado interior y la Comisión es competente para aplicar los preceptos), no se entiende la necesidad de tal Directiva. Recuérdese que la Comisión puede asegurar la íntegra aplicación del Derecho Europeo en cada Estado dirigiéndose a las autoridades nacionales y actuando incluso como amicus curiae ante los tribunales nacionales. Por lo que, más bien, y como decía Francisco Murillo de los libros que recopilaban artículos publicados previamente, los países que incumplían lo previsto en el Derecho europeo de la Competencia, ahora podrán incumplir, además, la Directiva 2019/1.

2. Parece que lo que más preocupa a la Comisión es que, en algunos países, las ANC carecen de suficientes poderes de investigación y de cooperación entre sí (Cdo 7)

3. Es simpático que la Directiva se funde en los artículos 103 y 114 TFUE (Cdo 9). Como ha explicado José María Baño, la idea original de los que redactaron el TFUE era la de que la infracción de los artículos 101 y 102 por las empresas no implicara la imposición de multas. Se trataba más bien de descartelizar Alemania y el resto de Europa tras la 2ª Guerra Mundial. Y, en efecto, hasta los años 90 del pasado siglo, apenas se imponen multas. Las Decisiones se limitan a prohibir conductas y acuerdos.

4. Una preocupación sobresaliente es la de proteger la integridad de los programas de clemencia (un colega llama a la Directiva de Daños la “Directiva para proteger el secreto de las declaraciones de los solicitantes de clemencia v., LDC y LEC). Se trata de impedir que las autoridades nacionales debiliten los incentivos de las empresas para autodelatarse – y delatar a los demás participantes en un cártel – porque no estén seguras de que obtendrán la exención del pago de la multa. (Cdo 11). Esto ayudará, especialmente, a los solicitantes de clemencia multijurisdiccionales. En lugar de acudir a la Comisión Europea, podrán hacerlo en varios países simultáneamente con la seguridad de que en todos ellos recibirán idéntico trato.

5. La Directiva pretende asegurar, igualmente, que las ANC respetan los derechos de los administrados en un procedimiento administrativo sancionador. Esto suena ridículo ya que los Derechos nacionales son más respetuosos con tales derechos que el Derecho europeo (piénsese en la doctrina del TJUE sobre responsabilidad de las matrices (v., este trabajo para un status quaestionis) y la imposición de multas a los “administradores” de un cártel cuando ellos no son competidores (caso AG Treuhand).

6. Además, (art. 4) se trata de asegurar que los Derechos nacionales incluyen en su legislación una previsión expresa que declare la independencia de las autoridades de competencia. Independencia significa protección frente "a intervenciones externas o presiones políticas que puedan comprometer su evaluación… de los asuntos que les hayan sido sometidos”, lo que incluye la imposibilidad de revocación de los miembros antes de la finalización de su mandato sino por justa causa. Y, lo que es revolucionario para España, “deben establecerse en el Derecho nacional normas y procedimientos claros y transparentes para la selección, la contratación o el nombramiento de esas personas”. Las designadas para formar parte de las dos salas de la CNMC en la actualidad, no cumplen tales requisitos ya que han sido elegidos políticamente y sin ningún procedimiento que garantice la presentación y evaluación de los candidatos y la selección, entre ellos, de los que tengan mayor mérito y capacidad (Cdo 17). En fin, para evitar incentivos “recaudatorios” en la imposición de multas, “estas autoridades no deben utilizar las multas… para financiarse directamente”. Las multas deben ir al presupuesto del Estado. Debe establecerse un régimen de incompatibilidades que se extienda incluso a un período razonable tras abandonar el puesto. Además, (Cdo 24 y 25) la ANC debe tener suficiente presupuesto y autonomía para disponer de él (art. 5)

jueves, 24 de enero de 2019

¿Qué pasa cuando dos licitantes en un concurso público se fusionan durante el procedimiento de licitación? Identidad material de la resultante de la fusión con las entidades preseleccionadas



la controversia se circunscribe a dilucidar si el artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2014/24 obsta a admitir a la fase de evaluación de ofertas (en un procedimiento de contratación restringido) a un operador inmerso en la fusión, por absorción, con otro operador también preseleccionado… Se trata, en definitiva, de determinar si el artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2014/24 «exige la plena identidad jurídica y económica entre los operadores seleccionados y los que presentan las ofertas en [un] procedimiento restringido», en un contexto en el que dos operadores preseleccionados han convenido su fusión, por absorción de uno de ellos… 
El artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2014/24 tiende a asegurar que los procedimientos restringidos lo sean de verdad; esto es, que en ellos únicamente puedan presentar ofertas los operadores económicos que hayan sido invitados a hacerlo por el poder adjudicador, y no otros. A raíz de esa invitación se fija el ámbito al que queda restringido, desde el punto de vista subjetivo, el procedimiento de contratación… 
De permitirse la presentación de ofertas a un operador económico que no hubiera sido preseleccionado, se le brindaría un tratamiento privilegiado en relación a los restantes operadores… 
En una equilibrada ponderación entre el principio de igualdad de trato entre los licitadores —al que sirve el principio de identidad— y la garantía de una competencia efectiva —en un caso en el que, además, la reducción del número de licitadores podría frustrar la adjudicación—, el Tribunal de Justicia afirmó que el principio de igualdad no se ve perjudicado si se «autoriza a uno de los dos operadores económicos que formaban parte de una agrupación de empresas a la que [se] invitó, como tal, a participar en la licitación, a sustituir a dicha agrupación tras su disolución y a participar, en su propio nombre, en el procedimiento negociado de adjudicación de un contrato público, siempre y cuando se acredite, por una parte, que ese operador económico cumple en solitario los requisitos definidos por dicha entidad y, por otra parte, que el hecho de que siga participando en dicho procedimiento no implica un deterioro de la situación competitiva de los demás licitadores». Sentencia MT Højgaard y Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), apartado 44, cursiva añadida.

El nuevo régimen jurídico del abuso de mercado


Miniatura en la que se representa a un monje catando vino de un barril mientras llena una jarra. (Aldobrandino de Siena), vía @almudenasm


Por Leticia Pla


La normativa española sobre abuso de mercado ha sufrido importantes modificaciones en los últimos meses fruto de la necesidad de adaptar nuestro ordenamiento jurídico al marco normativo europeo en esta materia

El 25 de noviembre de 2018 entró en vigor Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera (“RD-L 19/2018”). Esta norma modificó el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (“LMV”), entre otras cuestiones, con el objetivo de llevar a cabo una adecuación formal y técnica de sus disposiciones sobre abuso de mercado al Reglamento europeo sobre abuso de mercado (“MAR” por sus siglas en inglés), de plena aplicación desde julio de 2016 y completar la transposición de la Directiva de Ejecución relativa al MAR en lo que respecta a la comunicación de posibles infracciones o infracciones reales. En relación con este RD-L 19/2018, el 22 de enero de 2018 la CNMV publicó un comunicado con el objetivo de subrayar algunas de las modificaciones introducidas en la LMV.

A continuación se resumen las principales novedades contenidas en el RD-L 19/2018 y, en su caso, el comentario de la CNMV al respecto:

miércoles, 23 de enero de 2019

¿Cuánto ganaban los que construyeron la basílica de San Pedro y el Palacio Real de Madrid?



El Papa Clemente VII estableció en 1523 la Fabbrica di San Pietro como organización encargada de la construcción de la Basílica de San Pedro. Sigue hoy encargada de la conservación del edificio. Unos economistas han buceado en sus documentos para averiguar cuánto se pagaba, entre el siglo XVI y el XIX a los obreros que construyeron la basílica y comparar sus salarios con los de los albañiles ingleses. Su objetivo es refutar o confirmar la famosa tesis de Allen sobre las causas de la Revolución Industrial. Esta se produjo en Inglaterra – dice esta tesis – porque los elevados salarios ingleses, en comparación con los del continente europeo, estimularon la inversión en bienes de capital, esto es, en maquinaria (una de las muchas críticas, aquí y otra aquí y un resumen de las críticas aquí). Los autores encuentran que no es tal el caso en lo que a los jornales de los trabajadores de la construcción se refiere. Los salarios romanos y los ingleses – estudiados por Judy Stephenson para el siglo XVIII – eran semejantes. Pero, añaden los autores, este semejante nivel de salarios no refuta la tesis de Allen porque, en realidad, los salarios del sector de la construcción no son representativos. La razón:
El sector de la construcción en todas partes era comparativamente pequeño, muy sensible a las fluctuaciones económicas, y a menudo caracterizadas por la estacionalidad. La demanda de trabajadores de la construcción por lo tanto, variaba mucho, de año en año e incluso de día en día. Faltan estadísticas sobre la jornada laboral en términos anuales, los estudios anteriores simplemente suponían que los trabajadores de la construcción en todas partes siempre podían trabajar 250 días al año (por ejemplo, Allen 2001). Pero investigaciones recientes han cuestionado esta suposición, lo que demuestra que los trabajadores de la construcción en el siglo XVIII en Londres rara vez conseguían trabajar más que 100 días al año (Stephenson 2018b) y aún menos días en Malmö (Suecia) en la Edad Moderna. En Francia, los trabajadores de la construcción tenían que buscar trabajo en varias obras cada año y, en el caso de la mano de obra menos especializada, incluso en la agricultura, para trabajar 250 días. No es de extrañar, por tanto, que los trabajadores de la construcción de los primeros tiempos de la Edad Moderna formaran parte a menudo de un equipo que se desplazaba de ciudad en ciudad conforme los proyectos de construcción terminaban… los salarios de Stephenson ajustados a la baja en Londres combinados con el Saqueo de Roma que supuestamente elevó los salarios romanos hacen de la antigua capital del Imperio Romano un candidato potencial para desafiar la posición de Londres como la ciudad europea más costosa en mano de obra al inicio de la Revolución Industrial.
En otro estudio, este de la documentación disponible sobre los salarios pagados a los obreros y albañiles que construyeron el Palacio Real de Madrid, los autores concluyen que, en contra de lo afirmado por Hamilton – del que obtiene los datos Allen –, aunque para los trabajadores no cualificados los salarios de Hamilton son correctos,
los salarios de los albañiles del Palacio Real son notablemente más altos que los estimados por Allen -entre el 21% y el 45% por encima, dependiendo de la serie que usemos como referencia-.

Mauro Rota and Jacob Weisdorf, Why was the First Industrial Revolution English? Roman Real Wages and the Little Divergence within Europe Reconsidered 2019

Mario García-Zúñiga y Ernesto López Losa, Building Workers in Madrid (1737-1805). New Wage Series and Some Methodological Issues, 2018

martes, 22 de enero de 2019

La personalidad jurídica y la theory of the firm



Como de Chirico. Richard Tuschman.

Los dos trabajos que resumo a continuación reflejan bien el primitivismo con el que la personalidad jurídica se examina en el common law. Como explicara espléndidamente Maitland, el common law utilizó el trust para separar patrimonios de manera que no necesito una construcción, procedente del Derecho romano y canónico, que se teorizó y desarrolló en Europa a partir de la Ilustración. El trust sirve para separar patrimonios (asset partitioning), para separar a los beneficiarios de un patrimonio de los que lo gestionan (separación de la propiedad y el control) y para ordenar las preferencias de los acreedores (dando preferencia sobre el patrimonio separado a los acreedores de dicho patrimonio pero privándoles de acceso al patrimonio personal del beneficiario). Exactamente las mismas funciones que cumple la persona jurídica en el Derecho continental. La existencia de una organización – board of trustees – intensifica la semejanza: también el patrimonio separado que es la persona jurídica requiere de una organización que permita adoptar decisiones sobre ese patrimonio con la vista puesta en maximizar el valor de dicho patrimonio para sus beneficiarios.

El primero de los dos trabajos es de Gindis que comienza criticando a los economistas que elaboraron la theory of the firm en la línea de lo que también yo he criticado: que éstos confunden la empresa con la “corporation”, esto es, con la persona jurídica titular del patrimonio (las causas históricas, aquí). El empresario es una persona jurídica – una sociedad anónima normalmente – y sirve de nexo a los contratos con todos los participantes en la empresa. 

lunes, 21 de enero de 2019

Tweet largo ¿Por qué el Brexit es imposible? ¡Es la Biología estúpido!



El Brexit es una gran lección. Viendo lo extremadamente complicado que resulta la salida del Reino Unido de una unión supranacional con la que no compartía ni moneda ni frontera, ¿cómo se ha podido hacer creer que Catalunya se podía “desconectar” de España de forma unilateral, a pesar de tener lazos mucho más intensos que los del Reino Unido con la UE?

Hace dos años y en una cena con ingleses dije – bocazas que es uno – que el Brexit no tendría lugar a pesar del resultado del referéndum. Mi argumento se basa en la “atenta observación de la realidad” que decía Garrigues pero, sobre todo, en lo poco que he leído de Biología sobre los organismos y las “transiciones”. 

Respecto de lo primero, es curioso que la mayoría de los tratados internacionales carezcan de normas sobre su terminación. Parecería que son irreversibles. Nos enteramos cuando tuvimos que aplicar el art. 50 TFUE por primera vez. La razón de la “despreocupación” por la terminación es que, cuando uno permanece por cuarenta años como miembro de una organización tan articulada como la Unión Europea – incluso sin formar parte del euro –, la eficiencia le obliga a la especialización y a la división del trabajo, es decir, a dejar de hacer muchas cosas y especializarse en otras. Fabricar determinados productos o prestar determinados servicios a toda Europa y abastecerse de todo lo demás de fabricantes o prestadores de servicios situados en otros puntos de la organización. En Biología, la transición se completa cuando lo que era un organismo independiente deja de reproducirse autónomamente y la selección natural opera sobre el organismo de nivel superior. O sea, lo que le pasó a la célula eucariota

¿Cómo reviertes la integración de dos organizaciones políticas o de una organización política en una más grande? 

Los costes de agencia evitan la colusión entre las empresas que tienen accionistas comunes


 Francisco Negroni

Bebchuk y Hirst han publicado un par de papers sobre el problema – ya tratado en el blog a menudo – de que sean los mismos fondos de inversión los principales accionistas de las grandes sociedades cotizadas. Se trata de saber si la existencia de “propietarios comunes” puede provocar que se reduzca la competencia entre las empresas que tienen como principales accionistas a los mismos fondos de inversión. Si, por ejemplo, las cuatro más grandes líneas aéreas de Estados Unidos tienen como principales accionistas a Blackrock, Fidelity, State Street Global y Vanguard, tal situación podría facilitar la colusión entre las cuatro líneas aéreas. Los gestores de éstas, si quisieran agradar a sus accionistas, tendrían que ponerse de acuerdo para maximizar los beneficios del sector, no los de su empresa porque si se dedican a competir ferozmente, lo que ganen para sus accionistas lo será a costa de disminuir los beneficios para las otras compañías aéreas en las que también han invertido sus accionistas.

Bebchuk y Hirst apuntan a los costes de agencia de los que gestionan esos fondos de inversión como una explicación para que tal riesgo de colusión tácita no lo sea
los gestores de inversión soportan los costes de las actividades de gestión, pero captan sólo una pequeña fracción de los beneficios que generan. De acuerdo con la normativa vigente en materia de fondos de inversión, los gestores de inversiones no pueden  cargar sus gastos de personal y otros gastos de gestión directamente a la cartera. Por ejemplo, si un gestor de inversiones contratara a personal totalmente dedicado a de una sola sociedad, o si un gerente de inversiones se dedicara a tratar de destituir a los actuales consejeros de una sociedad para mejorar su gobierno corporativo, tendría que pagar los gastos correspondientes de su propio bolsillo y no podría cargar tales gastos a los titulares de los fondos cuya gestión le ha sido encomendada

¿Cambio sustancial adverso o incumplimiento del contrato de compraventa de una empresa?


Foto: @thefromthetree

Estas cláusulas MAC o MAE permiten a una de las partes de una fusión u operación de compra de una empresa, abandonar ésta si, entre la celebración del contrato y su ejecución se produce un “cambio sustancial y perjudicial” para el comprador de la empresa (Material Adverse Change o MAE, Material Adverse Effect). Se incluyen por que la ejecución de estos contratos de compraventa de empresas son especialmente largos. A menudo pasan años desde que se firma el primer documento entre las partes hasta que se ejecuta y el comprador o nuevo socio de control toma los mandos de la compañía y en esos dos o tres años incluso, las condiciones del mercado y de la Economía pueden haber cambiado mucho. Su contenido es muy variado. Algunas incluyen cambios en las condiciones macroeconómicas o en las que afectan al sector industrial y otras se refieren a cambios en la propia empresa adquirida. En el caso que se expone a continuación, se trataba de incumplimientos de las propias cláusulas del contrato producidos antes de que se produjera la completa ejecución de la transacción. De modo que no sé si hacía falta recurrir a la MAC específicamente para justificar la resolución del contrato por parte del comprador/adquirente del control. Parece más adecuado reservar la especificidad de una cláusula MAC para los casos en los que la insatisfacción del interés del comprador se debe a cambios en las circunstancias que no están dentro de la esfera de riesgo del vendedor (allocate external market risk between the target and acquirer). Sobre estas cláusulas puede verse Denis, David J. and Macias, Antonio J., Material Adverse Change Clauses and Acquisition Dynamics (November 21, 2011);  Macias, Antonio J., Risk Allocation in Acquisitions: The Uses and Value of MAE-Exclusions:  Gilson, Ronald J. and Schwartz, Alan, Understanding MACs: Moral Hazard in Acquisitions

Más efectos perversos de los CDS sobre la declaración de concurso de los deudores: los acuerdos de refinanciación aprobados con los votos decisivos de acreedores en conflicto de interés



En el trabajo que se cita al final de esta entrada se explica, por un lado, que se ha observado en los EE.UU. que sociedades cotizadas dejan de cumplir con sus obligaciones de información al mercado cuando su situación financiera empeora y se avecina la insolvencia. El mercado laboral deja de proporcionar incentivos a los gestores de estas empresas para comportarse correctamente porque es conocido que nadie contrata – salvo el gobierno – a un directivo fracasado. La amenaza de una demanda – en nuestro caso, de responsabilidad de los administradores por las deudas sociales basada en la legislación concursal o en el art. 367 LSC – no parece ser muy eficaz en EE.UU. según los autores por las dificultades para poder interponer una acción colectiva en nombre de los acreedores basada en el Derecho del mercado de valores. Una vez más, la falta de principios sistemáticos del Derecho norteamericano obliga a distorsionar instituciones para lograr los objetivos de protección pretendidos. Lo observamos con el Derecho antimonopolio – que se pretende usar para resolver los problemas estructurales – fallos de mercado – del mercado de trabajo pero, más frecuentemente con la universal aplicación del Derecho del Mercado de Valores a cualquier conflicto entre accionistas o entre accionistas y administradores o entre acreedores y accionistas. 

El autor recoge algunos casos recientes de un problema (v., ahí las Entradas Relacionadas) del que ya me he ocupado en otras ocasiones: los incentivos perversos de los acreedores “protegidos” por un derivado para provocar el concurso de su deudor porque, de esa forma, cobrarán el credit default swap aunque sea a costa – externalidad – de la masa de acreedores de la sociedad deudora. El problema es bien conocido y deriva de la utilización de los derivados de crédito CDS con fines, no de seguro, sino puramente especulativos

domingo, 20 de enero de 2019

El instinto paternal



En el magnífico artículo que se cita al final de esta entrada, y en el que se resume la “tesis” del libro de la imagen, Anna Machin explica por qué, en la especie humana, los roles de padre y madre se han diferenciado evolutivamente, en lo que se refiere a su contribución al cuidado de las crías humanas. Lo más interesante de la columna es cómo explica la “necesidad” de la contribución paterna (además de la materna) que, en otras especies, incluso de simios o de primates en general es inexistente. Como siempre, los varones de la especie humana han desarrollado un instinto paternal para garantizar ¡a los varones! que sus genes pasan a la siguiente generación.

Entender el “amor de madre” es fácil: si una madre no cuida a sus niños, éstos no llegarán a adultos y los genes de la madre no pasarán a la siguiente generación. Pero, ¿ocurre lo mismo con los varones? La respuesta afirmativa no era obvia. De hecho, sólo se desarrolló hace 500 mil años – no hace 800 mil – y fue una respuesta de la evolución a las mayores necesidades energéticas del cerebro y a la larguísima infancia humanos

viernes, 18 de enero de 2019

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Leave a Light On

El humanismo imaginado de Yuval Noah Harari

Por Oliver Waters*   Recensión de Homo Deus: Breve Historia del Mañana (2016), por Yuval Noah Harari.   En la película 12 Monos, Bruce Willis interpreta a un prisionero que viaja en el tiempo para reunir información sobre el brote de un virus que desde entonces...
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Caso de sociedades limitadas

  Por Jesús Alfaro Águila-Real   El caso lo he tomado del Curso de Derecho de Sociedades de Andreas Engert que he variado para ajustarlo a la legislación española Hechos Asunción, Bernarda y Cesareo deciden comenzar un  negocio. Deciden que el capital social...
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La gravedad y la selección natural: las fuerzas del diseño




Dream of the three kings, 'Salzburg Missal', Regensburg c. 1478-1489
La selección natural, uno de los procesos fundamentales de la evolución, tiene algo en común con la gravedad: un problema de relaciones públicas…
Cada vez que la masa de un objeto aumenta cien veces, la influencia de la gravedad sobre sus partículas aumenta diez veces. Debido a que los objetos de gran masa como los planetas y las estrellas no tienen carga eléctrica neta (las cargas de todos sus constituyentes más o menos se cancelan entre sí), es la gravedad -que actúa a través de grandes distancias, siempre atrayendo, nunca repeliendo- la que causa sus interacciones. Y cuando un objeto se vuelve realmente grande en masa -aproximadamente del tamaño de 100 Júpiter-, las fuerzas gravitacionales que actúan sobre los átomos que componen ese objeto gigante pueden sostener las partículas del objeto en forma esférica, incluso cuando las débiles interacciones de fuerza entre esas partículas han convertido el centro del objeto en un reactor de fusión nuclear. La gravedad es el Atlas del cosmos. La gravedad es un fabricante de estrellas…
En un nivel de análisis, la selección natural, al igual que la gravedad, parece una bobada. Cuando se observa de cerca los pequeños pedacitos de cosas que entran en la fabricación de los seres humanos -las secuencias de ADN que constituyen el genoma humano- y la forma en que se organizaron de la manera en que lo han hecho, la selección natural no parece haber tenido mucho que ver. Otros procesos evolutivos, como la mutación, la migración y la deriva genéticas, parecen haber ejercido una influencia mucho más poderosa sobre nuestro genoma…
De forma semejante, acontecimientos claramente no evolutivos, como las hambrunas, las heladas, las inundaciones y los incendios, pueden ejercer una influencia mucho más poderosa sobre el destino de una especie en un momento dado que la selección natural. 
Sin embargo, cuando se aleja el foco y se mira la evolución desde lo alto, la selección natural es la única fuerza evolutiva que importa en absoluto. Esto se debe a que la selección natural es la única fuerza evolutiva que puede producir diseño.

Michael McCullough Evolution’s Gravity: A Paean to Natural Selection, Nautilus 2019

lunes, 14 de enero de 2019

Salarios de eficiencia en el ejército romano

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"Los antiguos establecieron, como por inspiración divina, que la mitad de la paga que los soldados obtenían se depositaran junto a las enseñas, y que allí la custodiaran los propios soldados con el fin de que no la gastaran los propios compañeros ni en lujos ni en comprar cosas superfluas. Pues muchos hombres, y en especial los pobres, agotan cuanto pueden tener. Este apartado de dinero resulta provechoso en primer lugar a los propios soldados; pues como estaban mantenidos a costa del erario público, aumentaba el peculio castrense gracias a la mitad de todas sus pagas. En segundo lugar, el soldado que sabe que su dinero está depositado junto a las enseñas, no piensa de ninguna manera en desertar, tiene en mayor aprecio las enseñas, lucha por ellas más esforzadamente en el combate, según la costumbre de la naturaleza humana de mostrar más interés por aquello en que está puesta su  fortuna.  Finalmente se colocaban diez bolsas de cuero, esto es, diez sacos, por cada una de las cohortes, y en ellas se metía esta cantidad. Se añadía también un saco más en el que toda la legión entera depositaba una pequeña suma de dinero para los entierros, de modo que, si alguno de los compañeros moría, los gastos para su sepultura corriesen a cargo de aquel undécimo saco. Esta cantidad se guardaba en un cesto junto a los signíferos, como ahora se llaman. Y por ello se elegían como signíferos, hombres no solo leales sino también instruidos, que supieran guardar los depósitos y además dar cuenta de ellos a cada uno" (Trad. de M Teresa Callejas)
Vegecio, Epit. rei militaris 11,20 apud 

Sabino Perea Yébenes, COLLEGIA MILITARIA. Asociaciones militares en el Imperio romano


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