domingo, 12 de enero de 2020

Recurso judicial contra sanciones impuestas a un afiliado por un partido político



El Supremo, en la Sentencia de 17 de diciembre de 2019 ECLI: ES:TS:2019:4113 resume, en primer lugar, su propia doctrina y la del Tribunal Constitucional sobre el significado de la autonomía organizativa como contenido del derecho de asociación, cuestión de la que ya me he ocupado en numerosas ocasiones (v., entradas relacionadas). La sentencia tiene interés porque pondera o sopesa este interés de la asociación – en este caso un partido político – en organizar las relaciones internas como tenga por conveniente y el interés de los afiliados a poder defender sus derechos ante los tribunales.

En realidad, en la aplicación al caso, el Supremo no aplica la doctrina del Tribunal Constitucional y la propia del Supremo al respecto. Más bien considera que los tribunales de justicia han de respetar la autonomía de las asociaciones y, por tanto, sólo estimar las demandas de los afiliados porque les hayan impuesto una sanción o los hayan expulsado cuando la asociación haya incumplido sus propias reglas sobre la imposición de sanciones o una norma legal imperativa. Es decir, no han de concretar una supuesta cláusula general de razonabilidad como exigencia implícita de la actuación de los órganos sociales. Y a la conclusión que llega es que la regulación autónomoprivada – estatutos y reglamentos de régimen interior del partido – eran tan defectuosos que no era exigible a los demandantes agotar las vías internas de reclamación antes de acudir a los tribunales de justicia.

El Supremo aborda otras dos cuestiones. La primera, el plazo de impugnación de las decisiones de los órganos de un partido político, que se resuelve aplicando el art. 40 LODA. Plazo de 40 días que el Supremo no considera aplicable – digamos – a los acuerdos “nulos de pleno derecho”, esto es, a los que describe como contrarios a una norma imperativa o prohibitiva. Lo que no nos dice el Supremo es qué plazo se aplica a la impugnación de esos acuerdos. Da igual para resolver el caso, porque los demandantes sólo habían superado el plazo de 40 días en unas pocas semanas.

Por último, el Supremo aborda la aplicación del principio de igualdad de trato. Este principio es básico en todo el Derecho de Asociaciones, incluyendo sociedades de capital y asociaciones en sentido estricto.

Dice el Supremo que, en el caso, la
previsión estatutaria relativa a la impugnación de los acuerdos del partido político, sobre todo cuando no se trata de acuerdos que imponen sanciones disciplinarias ni de conflictos competenciales, es obscura, puesto que no contiene una mínima precisión en cuanto a trámites y plazos. Tampoco es clara la previsión de cuál es el órgano competente para conocer de estas impugnaciones y para resolverlas, puesto que, además de la posibilidad de que los reglamentos insulares puedan modificar el sistema estatutario, la previsión de que el "órgano encargado de dirimir la controversias, tanto individuales como territoriales" es el Comité de Resolución de Conflictos, se ve contradicha, o al menos oscurecida, por la previsión de que este órgano propondrá las resoluciones a la Comisión Ejecutiva Nacional. Y se establece una remisión a un desarrollo reglamentario, remisión que persiste en el reglamento insular de Lanzarote, en el que se conserva esa previsión de remisión al desarrollo reglamentario de los términos en los que han de tramitarse y resolverse los conflictos competenciales y los procedimientos disciplinarios, sin que se contenga una previsión respecto de la impugnación de acuerdos que no tengan esa naturaleza sancionadora o de conflicto competencial, y sin que se sepa qué otro reglamento puede desarrollar esta materia.

Se trata, por tanto, de una regulación tan imprecisa y carente de garantías de previsibilidad y celeridad,que constituye un obstáculo excesivo a la tutela judicial efectiva de los afiliados frente a los actos o acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos de los órganos del partido demandado
Lo anterior implica, en este caso, que la falta de agotamiento del sistema de impugnación interna no impide a los demandantes acudir a los tribunales de justicia para impugnar las actuaciones del partido demandado.
 se denuncia la infracción del art. 40.3 de la Ley Orgánica 1/2002, de22 de marzo, del derecho de asociación (en lo sucesivo, LODA).2.- La infracción vendría determinada porque la sentencia recurrida no ha apreciado la caducidad de la acciónde impugnación pese a que la demanda se ha interpuesto cuando ya había transcurrido el plazo de cuarentadías previsto en el precepto legal invocado desde la adopción de los acuerdos y actuaciones impugnados.
el régimen temporal de ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo del partido político1.- En la sentencia 420/2018, de 3 de julio, nos pronunciamos sobre el régimen temporal del ejercicio de lasacciones de impugnación de los acuerdos de los partidos políticos. Hemos de reiterar lo que dijimos en esasentencia, en lo que resulte pertinente para resolver este recurso.2.- El art. 8.1.d de la LOPP, establece como uno de los derechos de los afiliados el de impugnar los acuerdosde los órganos del partido que estimen contrarios a la Ley o a los estatutos.3.-

La LOPP no contiene ninguna previsión especial sobre el régimen temporal de ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos adoptados por los órganos del partido político. Un partido político es una forma particular de asociación que se sitúa bajo las previsiones del art. 22 de la Constitución

En aquellas cuestiones en las que la LOPP no contiene una regulación especial puede acudirse supletoriamente a la regulación contenida en la regulación general del derecho de asociación, y en especial de la LODA, en tanto que no sea incompatible con las especialidades propias del régimen de los partidos políticos.

La disposición final segunda de la LODA prevé el carácter supletorio de sus normas que no tengan rango de ley orgánica respecto de cualesquiera otras leyes que regulen tipos específicos de asociaciones. En la disposición final primera se prevé que el art. 40 LODA no tiene rango de ley orgánica.

Por tanto, a la impugnación de los acuerdos adoptados por los órganos de los partidos políticos es aplicable la regulación del régimen de la acción de impugnación contenida en el art. 40 LODA…. plazo de cuarenta días, a partir de la fecha de adopción de los mismos, instando su rectificación o anulación y la suspensión preventiva en su caso,

En línea con lo afirmado en la sentencia 326/2016, de 18 de mayo, estas previsiones legales generan un régimen de impugnación con dos modalidades. Mientras los acuerdos contrarios a una norma imperativa o prohibitiva pueden ser impugnados mediante el ejercicio de una acción de nulidad radical… los acuerdos contrarios a los estatutos (y, en general, cuando el acuerdo o actuación adolece de un vicio que permite invalidar -anular- y que sólo cabe ser declarada mediante el ejercicio de una acción que da lugar a una sentencia que produce la anulación) solo son susceptibles de anulación mediante su impugnación en una demanda formulada dentro del plazo de caducidad de cuarenta días contados desde su adopción, de modo que, transcurrido este plazo, quedan sanados y devienen inatacables.9

En este sentido, en la sentencia 841/2011, de 14 de noviembre, afirmamos:"La nulidad de pleno derecho, ipso iure, se produce cuando un acuerdo o actuación (como dice el artículo40.3 de la ley de asociaciones, antes transcrito) va contra una norma imperativa o prohibitiva. No todadisconformidad con la ley implica nulidad, sino tan sólo cuando es una contravención directa de una normaimperativa o prohibitiva (así, sentencias de 20 de junio de 1996, 22 de julio de 1997, 9 de marzo de 2000).

En tanto que la acción que ha sido estimada se basa en la infracción del art. 8.2 LOPP, norma de carácter imperativo que establece el principio de igualdad de derechos y deberes de los afiliados de un partido político(en su redacción actual, de los afiliados "de una misma modalidad"), no es aplicable el plazo de caducidad de cuarenta días establecido en el art. 40.3 LODA, que ha sido sobrepasado en algunas semanas por los demandantes.

… en cuanto al derecho a determinar el sistema de elección de compromisarios… La sentencia de la Audiencia Provincial, al igual que hizo el Juzgado de Primera Instancia, ha considerado que la actuación del partido político demandado, al establecer sistemas de elección de compromisarios diferentes en las distintas asambleas locales de la isla, infringió el art. 8.2 LOPP, que establece la igualdad dederechos de los afiliados.

En tanto que el partido demandado no ha articulado ningún motivo del recurso de casación en el que se cuestione adecuadamente esta apreciación de los tribunales de instancia, ha de estarse lo acordado por estos en el sentido de que la utilización de diferentes sistemas de elección de compromisarios (que los demandantes atribuyen a una maquinación del sector que detenta la dirección del partido de asegurarse la mayoría de los compromisarios) infringe el principio de igualdad del art. 8.2 LOPP.

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Irrelevancia de la denominación dada por las partes al contrato: a efectos de considerar abusiva una cláusula hay que estar a su verdadera naturaleza y no al nombre que se le haya dado




El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 1288 CC, 5 a 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC) y 82 del Texto Refundido de la Ley General parala Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGCU).

… la parte recurrente argumenta, resumidamente, que la Audiencia Provincial no tiene en cuenta que el contrato suscrito entre las partes no era de préstamo, sino de apertura de crédito. Por lo que, ni puede hablarse de cuotas mensuales de amortización, ni puede darse por vencido el contrato cuando está en su periodo de vigencia temporal y no se ha superado el límite de crédito.
La confusión creada entre ambas figuras contractuales no puede perjudicar al consumidor adherente y en ello radica la abusividad de la cláusula.
El Supremo define y distingue ambos contratos
… El de préstamo es un contrato por el que la entidad bancaria entrega una suma de dinero determinada, obligándose quien la recibe a restituir la totalidad del capital en las condiciones pactadas y a pagar los correspondientes intereses.

La apertura de crédito es un contrato atípico, aunque se le menciona en el art. 175.7 CCom. Conocido también como cuenta de crédito o línea de crédito, consiste en un acuerdo por el que una entidad de crédito (acreditante) se obliga a poner a disposición de un cliente (acreditado) un determinado capital por un cierto plazo, en forma de límite máximo; y con cargo al cual se obliga a entregar las cantidades que el cliente solicite, de acuerdo con los términos pactados, mediante el pago de una comisión de apertura y al tipo de interés pactado sobre las cantidades efectivamente dispuestas ( sentencia 236/2004, de 7 de abril, y las que en ella se citan).

Como establecimos en la sentencia 173/2018, de 23 de marzo, lo más característico de la apertura de crédito es que no se entrega de una sola vez una cantidad de dinero, sino que únicamente se facilita su disponibilidad conforme el cliente lo vaya necesitando; y que los intereses se aplican sólo sobre las cantidades efectivamente retiradas. Por ello, supone una forma evolucionada del préstamo, basada en el concepto económico de "saldo fluctuante". La consecuencia es que en el préstamo el importe queda fijado en el momento inicial, mientras que en la apertura de crédito fluctúa en función de las disposiciones efectivamente realizadas.
Pero todo lo anterior son adornos. Lo importante es que
… como hemos declarado en múltiples resoluciones, los contratos son lo que son, según su naturaleza jurídica, y no lo que las partes dicen que son (irrelevancia del nomen iuris, por todas, sentencias 765/2010, de 30 de noviembre; y 335/2013, de 7 de mayo).

Desde ese punto de vista, la calificación jurídica que hace la Audiencia Provincial es irreprochable, pues más allá de que el contrato se denominara de una manera o de otra, lo determinante es que la cantidad que constituía su objeto fue dispuesta (entregada) de una sola vez, en el mismo momento de la firma de la escritura,y los clientes fueron devolviéndola mediante cuotas mensuales periódicas de importe igual, que respondían ala previsión del cuadro de amortizaciones incorporado y pactado en el propio contrato.

Con lo que, con independencia del nombre que se diera al negocio jurídico, se trató de un préstamo y no de una apertura de crédito.

En consecuencia, puesto que la parte recurrente sitúa la abusividad de la cláusula únicamente en la supuesta confusión entre préstamo y apertura de crédito, el recurso de casación debe ser desestimado.
Esta última frase indica que si el consumidor hubiera alegado que había confiado en el carácter de apertura de préstamo del contrato y, por tanto, en que no tenía que devolver el dinero hasta el final de su duración, tal vez la respuesta judicial hubiera sido distinta. Probablemente sería, sin embargo, un problema de transparencia, no de abusividad.
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Validez de la modificación negociada de una cláusula suelo no transparente



 Girl from Andalusia by George Owen Wynne Apperley

La sentencia recurrida entiende que la modificación de la cláusula suelo, mediante el contrato privado de 4 de enero de 2011, cuyo único objeto era reducir el límite inferior (cláusula suelo) al 2,75%, fue fruto de una negociación y es válida, si bien no sana la nulidad de la cláusula suelo modificada, que fue introducida en la escritura de 8 de marzo de 2010 con falta de trasparencia y que no puede producir efecto alguno.
 Este pronunciamiento no sólo no contradice la jurisprudencia de la sala, sino que se alinea con lo resuelto en supuestos similares, por ejemplo en la sentencia 489/2018, de 13 de septiembre.
También en ese caso, que opera como precedente, partíamos de la nulidad de la cláusula suelo concertada en un previo contrato de préstamo hipotecario, como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril. Y, al igual que en el presente caso, no se discutía que el efecto de esta nulidad "conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta.
Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula".
La cuestión controvertida suscitada en aquel precedente coincide con la del presente recurso: "en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia".
Razón por la cual, seguiremos el mismo criterio… esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado. Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.
Esta doctrina no contradice lo dispuesto en el art. 1208 CC, porque como hemos declarado en la sentencia 489/2018, de 13 de septiembre, y reiterado en la sentencia 548/2018, de 5 de octubre, "la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida", razón por la cual no se ve afectado por el art. 1208 CC.
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El cuadro que no era de Nonell: ¿desde cuándo se computa el plazo de cuatro años para impugnar un contrato por error?




Gitana, Isidro Nonell Museo Nacional de Arte de Cataluña

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019 - ECLI: ES:TS:2019:4196
En fecha 14 de diciembre de 1999, el actor adquirió en la Sala de Subastas Retiro, el cuadro titulado "Gitana",óleo sobre lienzo, firmado por el pintor Isidro Nonell y fechado en 1904, la subasta era realizada por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid."Dicha obra fue sacada a subasta como garantía de un préstamo que resultó impagado a su vencimiento.
El actor pagó por el cuadro la suma total de 97.601,34 €, incluyendo la comisión abonada a la Sala de subastas.
El cuadro "Gitana"… no fue pintado por Isidro Nonell, tratándose de una imitación efectuada por un autor desconocido. Este hecho queda acreditado por el informe pericial…  se trata de una copia que no procede de la mano del artista … de los pigmentos de la pintura, destaca del azul flalocianina que aparece en el mercado en 1938 y el blanco titanio, comercializado por primera vez en 1925.
… El cuadro litigioso al ser subastado contaba con certificado de autenticidad emitido por don Justo… El Catálogo de la subasta fue elaborado por la Sala Retiro, y en comunicación al hoy actor de fecha 11 de febrero de 2011, manifiesta que "en su confección no sólo examinó la obra con arreglo a las mejores prácticas del sector, sino que además de Fundación Caja Madrid un certificado de autenticidad del cuadro, emitido por un experto especialista en la obra de Isidro Nonell".
Se plantearon dudas acerca de si el cuadro que el demandante quería restituir en ejercicio de la acción de anulabilidad por error era el mismo que había adquirido en la subasta.
Esta Sala valorando en su conjunto la prueba practicada en el acto del juicio llega a la íntima convicción de que el cuadro adquirido por el actor es el mismo que mantiene en su poder..."En relación a las discrepancias de las medidas existentes del cuadro litigioso de que es 65x46 en el Catálogo de Subasta con las especificadas en los informes periciales efectuados, no pueden sustentar la conclusión de que el cuadro adquirido sea distinto al litigioso, ya que como se puso de relieve en el acto del juicio las discrepancias existentes en las mediciones se producen según se haga la medida con marco o sin marco y por delante o reverso.
El actor conoció la falta de autenticidad del cuadro al decidir venderlo y necesitar mi certificado de autenticidad de la obra, que acreditara que su autor era Isidro Nonell".
El 4 de marzo de 2015, el comprador que había pujado y adquirido el cuadro en diciembre de 1999, interpone demanda contra Fundación Caja de Madrid, como sucesora de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid(inicialmente demandó también a Bankia, por no saber cuál de las dos entidades era la sucesora de Caja Madrid en esta operación, pero en el acto de la audiencia previa desistió respecto de Bankia).
La demanda ejercita la acción de nulidad por error prevista en el art. 1301 CC con las consecuencias del art.1303 CC. Alega que el error en el consentimiento recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato y que,de haber sabido la verdad, no hubiera comprado la obra. Afirma que pudo ejercitar la acción desde el momento en que tuvo noticia de la falsedad del cuadro en octubre de 2014 ( art. 1969 CC).
El juzgado estima la excepción de caducidad invocada por la demandada y desestima la demanda. Basa su decisión en que la acción ejercitada es la de anulación por error vicio del consentimiento, que debe ejercitarse en el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, lo que tuvo lugar cuando se entregó el cuadro. Añade que no es de aplicación la doctrina jurisprudencial reciente sobre los contratos de tracto sucesivo o que prolongan sus efectos económicos a lo largo del tiempo ( STS de 12 de enero de 2015), porque el actor tuvo el cuadro en su poder desde que lo compró y desde ese momento podría haber sometido el cuadro a examen de otro experto y comprobar la autoría que se le certificaba.
La Audiencia considera que cuando se interpuso la demanda no había transcurrido el plazo de cuatro años porque debe computarse desde que el actor tuvo conocimiento de la falsedad de la obra, lo que se produjo en 2014. Afirma que no hay obstáculo para aplicar la jurisprudencia sobre el "dies a quo" de la acción de nulidad por error en el consentimiento en la adquisición de productos financieros complejos a otros supuestos de error y que, en el caso, el actor adquirió la obra en subasta realizada por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid con la confianza que dicha entidad proporciona a los potenciales pujadores, y que contaba con certificado de autenticidad, por lo que no se le puede reprochar una falta de diligencia al no verificar la autenticidad una vez comprada la obra de arte.
El Supremo da la razón al juzgado. De especial interés en el razonamiento de la Sala 1ª es lo que dice acerca de la estrecha relación entre fijar el dies a quo para el cómputo de un plazo de prescripción o caducidad desde el momento en que se conoció el error o, en general, se pudo ejercitar la acción y establecer plazos reducidos para el ejercicio de las correspondientes acciones. Cuatro años, como establece el art. 1301 CC y a contar desde la consumación del contrato es un plazo demasiado largo como para que deba entenderse, además, que el plazo se suspende o no empieza a computarse sino desde que el demandante “salió” de su error y conoció la verdadera autoría del cuadro – en el caso –.
El art. 1969 CC expresa la regla general sobre el comienzo del plazo de ejercicio de las acciones: el tiempo se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. Pero, como señala el mismo artículo, esa regla es aplicable"cuando no haya disposición especial que otra cosa determine".A estos efectos, el art. 1301 CC contiene una regla especial que precisa cuándo se entiende que puede el interesado ejercitar la acción para el caso de error.
De manera terminante, según el vigente art. 1301 CC, "[l]aacción de nulidad sólo durará cuatro años", y este tiempo empezará a correr, "[e]n los casos de error, o dolo,o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato".El Código civil de 1889, siguiendo el antecedente del anteproyecto 1882-88, que se apartó del proyecto de 1851y del modelo francés (que atendían al momento del conocimiento del error), trató de buscar un término claro y seguro, adelantándolo al momento de la consumación, respondiendo muy probablemente a la idea de que,a partir de ese momento, quien ha padecido el vicio del consentimiento está en condiciones de detectarlo.
La solución del art. 1301 CC ha sido objeto de críticas doctrinales y se aleja de otros sistemas jurídicos en Derecho comparado, de los modelos de "soft law" y de las propuestas legislativas y académicas de la Comisión General de Codificación y de la Asociación de Profesores de Derecho Civil.
Aunque de manera no uniforme,en estos textos se aprecia una tendencia a identificar el "dies a quo" con el conocimiento o, al menos, con la posibilidad razonable de conocimiento de los hechos que determinaron el vicio, o se suspende el cómputo del plazo hasta ese momento. Estas soluciones van acompañadas de otras medidas legales que responden a la exigencia de certeza en las relaciones, como la reducción de los plazos y, sobre todo, la introducción de plazos máximos para la suspensión o de términos de preclusión que extinguen la acción y que se computan desde que tuvieron lugar los hechos, con independencia de su conocimiento. De esta forma se alcanza un equilibrio entre los intereses encontrados y se evita que, de hecho, la acción sea imprescriptible.
Con todo, los jueces y tribunales deben resolver ateniéndose al sistema de fuentes establecidos y, frente a la expresa y tajante regulación prevista en el art. 1301 CC vigente, y partiendo de que el diseño del régimen delos plazos de ejercicio de las acciones y la delimitación del "dies a quo" incumbe al legislador, lo único que puede precisar el intérprete, en función de la naturaleza y contenido del contrato de que se trate, es cuándo se considera consumado el contrato.
En el caso que da lugar al recurso de casación el contrato celebrado por las partes es de tracto único y de consumación instantánea. El 14 de diciembre de 1999 el actor pujó por un cuadro y el 21 de diciembre de eseaño pagó el precio y se le entregó el cuadro. Fue en ese momento cuando se consumó el contrato y, por tanto,empezó a correr el plazo para el ejercicio de la acción de anulación por parte del comprador.
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Responsabilidad del socorrista




Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019, ECLI: ES:TS:2019:4205. Los padres del niño ahogado demandaron a la comunidad de propietarios, a la socorrista, a la empresa para la que trabajaba la socorrista y a la aseguradora de la comunidad de propietarios y de la empresa de servicios. La demanda fue desestimada en las dos instancias. El Supremo desestima el recurso de casación. 

La estimación dependía de que se afirmara la negligencia de la socorrista. 

No vale la pena hacer ningún comentario. Los fundamentos de la sentencia son de sobra elocuentes. La pregunta es ¿no debió intervenir el fiscal para comprobar si hubiera debido declararse la responsabilidad de Don Andrés y Doña Martina o del guardador de hecho?
La estimación del recurso interpuesto exigiría apreciar un comportamiento culposo en la actuación de la socorrista, que trabajaba en la piscina el día en que se produjo la muerte del menor; toda vez que la obligación de reparar el daño, que impone el art. 1902 del CC, se fundamenta en la omisión de la diligencia debida.
La actividad de la demandada, como socorrista, no se presta bajo un régimen de responsabilidad objetiva, de manera tal que deba hacerse cargo de todos los daños generados en el círculo espacio-temporal en el que desempeña sus servicios. La jurisprudencia no ha declarado, como tampoco podía hacerlo, que los socorristas deban responder de todos los eventos dañosos que se produzcan en el ejercicio de sus funciones. Es preciso, para ello, que quepa hacerles un reproche culpabilístico, cuya carga de la prueba corresponde a quien demanda. Es decir, que la estimación de la acción deducida exige que el daño sea imputable jurídicamente a una acción u omisión de la demandada, interviniendo dolo, absolutamente descartado en este caso, o culpa,por infracción de un deber de diligencia que le era exigible.
La socorrista se encontraba en el lugar de trabajo, dando una vuelta por los alrededores de la pileta destinada a piscina. Se descartó el incumplimiento de la normativa administrativa sobre el número necesario de socorristas.
El menor había quedado bajo el cuidado de una persona mayor, su madre se había ausentado temporalmente al hallarse en una vivienda de la urbanización.
No existía prueba constatada de que el niño previamente se hallase solo, en situación de peligro, de manera que debiera llamar la atención de la demandada.
Lejos de ello,la sentencia de la Audiencia declara que "la introducción de Torcuato en la piscina de adultos no debió alertara la socorrista porque, según las pruebas practicadas, estaba con el padre de la pareja de Doña Tatiana o próximo a él".
El menor se hunde en el agua, como señala la sentencia recurrida, sin aspavientos ni gritos de socorro.
Ninguno de los bañistas que estaban próximos a él se dio cuenta de esta circunstancia.
Un vecino, desde el balcón de una de las viviendas, ve al niño debajo del agua, alertando de tal circunstancia, momento en el cual la demandada se lanza inmediatamente al agua y ayudado por dicho guardador de hecho, lo rescatan, practicando inmediatamente la reanimación cardiorrespiratoria, alertando a una ambulancia que se traslada al lugar. Nada se dice sobre el tiempo en que el menor pudo estar debajo del agua.
La conducta de la demandada hallándose presente en el entorno dela piscina, sin la constatación previa de ninguna situación de peligro, que debiera ser prevenida, y reaccionando inmediatamente ante el suceso acaecido, sin creación de una situación adicional de peligro por su parte, por incumplimiento de los deberes de diligencia que le incumbían, no permite realizarle un juicio de imputación jurídica del resultado producido, por lo que el criterio de los tribunales de primera y segunda instancia deber ser ratificado, y, por ende, el recurso interpuesto desestimado.


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sábado, 11 de enero de 2020

Atesoramiento injustificado de beneficios


Por Aurora Campins


En el caso enjuiciado, el Juzgado se ocupa de la impugnación del acuerdo social del reparto de 35% de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2015. La sentencia relata cómo este acuerdo es fruto de una sentencia condenatoria previa en la que, tras declarar nulo un primer acuerdo de atesoramiento de beneficios de ese ejercicio, el juzgado condenó a la sociedad a que volviera a convocar junta general para que adoptara un acuerdo positivo de reparto “en el importe que resulte adecuado a las circunstancias de la empresa”. La sociedad defiende la licitud de ese porcentaje de reparto de beneficios (35%) en la medida en que, según su tesis, la sentencia condenatoria previa no concretaba la cuantía de resultado a repartir.

Es la SJM nº 8 de Barcelona de 3 de diciembre de 2019 ECLI:ES:JMB:2019:1179
“Resulta consustancial a la propia existencia de una sociedad de capital, como es la demandada, la finalidad de repartir los beneficios entre los socios (baste citar aquí los arts. 93.a) TRLSC, 140 Co.Co. y 1.665 CC, entre otros). No obstante, no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico se contemplan varios supuestos en los que se limita o se prohíbe su reparto, por eso se habla siempre de "beneficio distribuible", que es, sintomáticamente, la expresión que emplea el párrafo 12 de la sentencia de 22 de enero de 2018, antes transcrito.
El derecho al dividendo es de carácter abstracto, de modo que sólo se constituye en un derecho de crédito frente a la sociedad tras el acuerdo adoptado por la junta general sobre un concreto reparto de beneficios o reservas.
La junta general es el órgano al que corresponde decidir, entre otras materias, acerca de la aplicación del resultado de cada ejercicio y las reservas, y en principio puede adoptar el acuerdo de reparto que mejor considere conviene al interés social (art. 160.a) TRLSC).
Sin embargo, pese a tratarse de un órgano soberano, para apartarse de la regla básica de reparto de los beneficios distribuibles, máxime si el posible acuerdo no se adopta por unanimidad (como sucede en el caso presente), debe ofrecer algún razonamiento que justifique la falta total o parcial de reparto. A falta de esta justificación, si además se constata que la sociedad no precisa retener los fondos correspondientes a todo o parte de los beneficios, el acuerdo que se adopte por los votos de la mayoría puede constituir un abuso de Derecho o un abuso de poder de ésta sobre la minoría.
En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un escenario en el que en el seno de una sociedad mercantil de carácter familiar, eminentemente cerrada, en la que el capital social está repartido entre tres hermanos, se ha trasladado al ámbito social un conflicto personal entre aquéllos, del que subyace, y este es un hecho notorio, una disputa por el reparto de la herencia familiar ( rectius : herencia del progenitor común de los tres socios de la compañía demandada), en la que el demandante sólo podrá participar ora por la vía la venta de las participaciones sociales de que es titular ora por la vía del reparto del dividendo. Este es el criterio razonado en la sentencia núm. 218/2019, de 8 de mayo, del Juzgado de lo mercantil núm. 9 de Barcelona , seguido entre los mismos litigantes, que este Magistrado comparte (…)”
“Descendiendo a lo concreto y refiriéndonos siempre al ejercicio 2015 -y sólo a éste por elementales razones de congruencia- del balance a 31 de diciembre de 2015, que forma parte de las cuentas anuales (obrante al documento núm. 3 de la demanda), resulta que la tesorería disponible asciende a 438.895 euros, las deudas de todo tipo a corto plazo a 90.893 euros (aparte las fianzas recibidas que pese a figurar como de corto plazo parecen responder a los contratos de arrendamiento de los inmuebles, por tanto de exigencia no inmediata), lo que significa un excedente de 348.002 euros; de forma que aun repartiendo como dividendos todo el beneficio obtenido de 190.856 euros quedaría todavía un importe neto en tesorería libre de 157.146 euros, que dado el tamaño de la sociedad bien puede considerarse sumamente holgado.
Las reservas acumuladas hacen que los fondos propios cubran prácticamente la totalidad del activo, de manera que su crecimiento adicional sólo tendría sentido si existiesen proyectos concretos de inversión, que en modo alguno se justifican. En este punto resulta, cuanto menos, sintomático, que pese tratarse la demandada de una sociedad patrimonial, no haya comprado ni un solo inmueble desde el año 2008, como reconoció abiertamente la administradora de la compañía durante su interrogatorio en el plenario (min. 11:17:25), resultando vagas e insuficientes las explicaciones por ella dadas al respecto”.
“Adicionalmente, el acuerdo impugnado es incompleto porque sólo se pronuncia sobre la aplicación de una parte del resultado cuando debería referirse a la distribución del total; y ello a pesar de la pregunta que expresamente fue formulada por el representante del demandante en el seno de la junta de socios, quien obtuvo del presidente de la junta una respuesta que sólo puede ser calificada de arbitraria, ilógica e irracional, constitutiva de una ilegítima manifestación de abuso de poder de la mayoría social sobre el socio minoritario. Y si bien podría haberse llegado a inferir que el resto no destinado a dividendos habría de ir a incrementar las reservas voluntarias, debió ser explicado de modo claro y expreso en el seno de la junta de socios. Pero, lo más importante, en la junta se hubo de razonar cuál es el objetivo de incrementar las reservas, sin que pueda servir como justificación que la sentencia que trataba de cumplirse no señalaba cuantía: cierto es que no lo señalaba, pero en su fundamentación quedaba claro que faltaba cualquier justificación razonable para retener los beneficios, y esa ausencia continúa en los mismos términos, esto es: inexistencia de justificación alguna de la sistemática dotación de reservas voluntarias.
En… un escenario de reservas legales suficientemente cubiertas y de reservas voluntarias dotadas innecesariamente en exceso, en la junta general extraordinaria en la que se adoptó el acuerdo que esta sentencia declara nulo de pleno Derecho, hubo de exteriorizarse una justificación suficiente de la decisión adoptada y esto no sucedió; y esta decisión es, a nuestro juicio, un fraude de ley que disimula una burla al cumplimiento de una sentencia firme de este Juzgado y ocasiona un perjuicio efectivo al demandante, puesto que restringe sin amparo legal sus derechos de socio.
… no se trata de sustituir la voluntad de la junta, que en principio es soberana respecto de las materias que son de su competencia, sino de impedir el abuso que representa el que sin más razón que la de los votos de los socios que configuran la mayoría social deje de repartirse el beneficio, reparto que, por lo expuesto, de modo alguno conduciría a la compañía demandada a una situación de iliquidez o de insolvencia concursal; y esa razón objetiva diferente (de haber existido) tenía que haberse ofrecido precisamente en la junta de 12 de abril de 2018, y no posteriormente en sede judicial.
En conclusión, el 100% del resultado del ejercicio 2015 de la sociedad demanda habrá de ser destinado a dividendos y repartido entre los tres socios de la compañía demandada en la proporción que corresponda a cada socio”.
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jueves, 9 de enero de 2020

Lecciones para un joven científico


Edward O. Wilson tiene un libro con un título parecido. Martin Rees ha publicado un breve artículo sobre la cuestión en Nautil.us. Estos son algunos párrafos del mismo
E.O. Wilson afirma q para ser bueno en la Ciencia es mejor no ser demasiado brillante. Existe un riesgo de aburrimiento... las "mentes de saltamontes"- pueden encontrar un empleo más feliz en Wall Street que en un laboratorio
"Sólo los genios (o los chiflados) se ocupan directamente de las cuestiones más importantes y fundamentales. Multiplica la importancia del problema por la probabilidad de que lo resuelvas y maximiza el producto"
Wilson tiene un cociente intelectual de 122. Como “proxy” sobre la importancia de un problema se puede utilizar su interés intelectual y la dedicación de los que vinieron antes que nosotros a la cuestión. Es difícil que sea relevante un problema al que los “gigantes” que nos preceden no hayan prestado atención. Continúa Rees
"nuestra comprensión de los asuntos cotidianos que nos interesan a todos, la dieta o la educación, por ejemplo- sigue siendo tan escasa que los consejos de los "expertos" cambian de un año a otro. Pero no es paradójico que hayamos comprendido algunos fenómenos cósmicos arcanos mientras nos desconciertan las cosas cotidianas. Lo que nos desafía es la complejidad, no el mero tamaño. El insecto más pequeño está estructurado de manera mucho más intrincada que una estrella o una galaxia, y ofrece misterios más profundos" 
"los científicos, especialmente los teóricos, no mejoran con la edad, se queman... aunque hay excepciones de "florecimiento tardío", hay pocos científicos cuyos últimos trabajos sean los más grandes de su carrera" 
"La Ciencia es una cultura verdaderamente universal. Nuestras habilidades (a diferencia de las de un abogado) son transferibles en todo el mundo. Por eso los científicos pueden traspasar las fronteras de la nacionalidad y la ideología con mayor facilidad que otros grupos" 
"Conforme nos hagamos más ricos y con más tiempo libre y gracias a las tecnologías de la información, millones de individuos pueden convertirse en científicos aficionados reduciendo la importancia de las Universidades. Si son un nº suficientemente elevado aumentará la importancia de los científicos independientes al nivel que prevalecía antes del siglo XX, y quizás mejorará el florecimiento de las ideas genuinamente originales que el mundo necesita para un futuro sostenible"


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martes, 7 de enero de 2020

El artículo científico más importante de 2019



De acuerdo con los avances de la Antropología, los europeo-occidentales presentan características personales distintas de las de otros pueblos del mundo. Son “raros”, WEIRD, en el sentido de que ocupan el extremo entre todas las sociedades del mundo, en el rango de la distribución de rasgos como el individualismo e independencia o en la “prosocialidad”.

El individualismo es, sin duda, un rasgo fundamental para explicar el desarrollo económico de una sociedad. Pero también lo es el nivel de confianza entre los miembros de una sociedad porque determina el volumen de los intercambios y la extensión del crédito. Los occidentales confían más en los extraños (confianza general vs., confianza particular en los miembros de la propia familia) y tienden menos a obedecer (“less conformity and in-group loyalty”).

En un reciente trabajo que ha tenido una enorme repercusión, se explican estas peculiaridades de las sociedades occidentales por el Cristianismo y, en particular, a partir del control que, desde la caída del Imperio Romano de occidente tuvo la Iglesia Católica sobre el matrimonio y la familia.

Hay dos tipos de familia – la nuclear y la extensa – y una – la extensa – ha prevalecido históricamente aunque haya desaparecido en el Occidente actual. En la familia extensa, las sucesivas generaciones viven juntas y la familia incluye a parientes hasta el séptimo o el octavo grado. La gens romana.

Sin embargo, en la Edad Medida, la Iglesia Católica – por intereses evidentes como heredera de las mujeres sin hijos – forzó los matrimonios exogámicos: prohibió lo que era la regla en el mundo antiguo, esto es, el matrimonio entre primos
“Con la aparición de la agricultura, la evolución cultural favoreció crecientemente las normas que intensificaban las relaciones tribales, normas relativas al matrimonio entre primos y los clanes además de la cohabitación lo que fortalecía las conexiones sociales, la interdependencia y la cooperación intragrupo”
como mecanismos de aseguramiento recíproco y protección reforzada frente a los ataques de otros grupos.

Esta organización de la Sociedad en clanes o tribus era, probablemente, “eficiente” porque favorecía la acumulación de medios de producción, aseguraba a los miembros del clan ("Por ejemplo, entre los cazadores-recolectores nómadas, la evolución cultural ha respondido al riesgo ecológico favoreciendo los lazos de parentesco "extensos", que crean redes relacionales a las que se puede recurrir cuando ocurren desastres locales", es decir, “siniestros” que sólo afectan a uno de los grupos que forman parte de esa red pero no a la red en su conjunto) y facilitaba la cooperación porque todos los que intercambiaban o colaboraban eran miembros del mismo grupo. De hecho, los autores dicen que
"Las instituciones basadas en el parentesco representan la más fundamental de las instituciones humanas y han sido durante mucho tiempo el marco principal para organizar la vida social en la mayoría de las sociedades".
Estas normas sociales, mantenidas durante mucho tiempo acabaron afectando a la psicología de estos individuos haciéndolos más “colectivistas”, más obedientes y conformistas, más nepotistas etc, pero, a la vez, menos individualistas, menos dispuestos a pensar por uno mismo y, en consecuencia, menos innovadores
"Debido a que la sociabilidad derivada del parentesco se basa en relaciones personalizadas – todo es personal -, una psicología modelada por este marco institucional reduce la inclinación de los individuos hacia la imparcialidad, hacia principios morales universales (no particularizados) hacia confiar en cualquiera, hacia la justicia objetiva y hacia la cooperación impersonal; estas instituciones, en cambio, fomentan una moralidad sensible al contexto y enraizada en la lealtad hacia el grupo".
¿Cómo interactuó un sistema social basado en el clan y la tribu con las religiones monoteístas, moralistas y que premiaban con la vida eterna? De maneras diversas. La más extrema fue la de la Iglesia Católica de occidente (por oposición a la que luego sería la Iglesia Ortodoxa) que puso en marcha un programa que acabó con los clanes. ¿Cómo? Prohibiendo el matrimonio entre parientes consanguíneos o afines (“políticos”), declarando ilegítimos a los hijos nacidos fuera del matrimonio; prohibiendo el divorcio (o sea, la posibilidad de volver a casarse cuando la primera mujer, por ejemplo, era estéril) etc. Este “programa” provocó que hacia el año 1500 - la Edad Moderna – Europa Occidental era la única región del mundo donde los clanes habían desaparecido y prevalecía la familia nuclear (“weak (nonintensive) kinship marked by monogamous nuclear households, bilateral descent, late marriage, and neolocal residence”). Una sociedad es más tribal o basada en clanes cuanto mayor es la presencia de matrimonios entre primos, de poligamia, de residencia común de varias generaciones de una misma familia, por tanto, familia extensa, de instituciones sociales a nivel de clan y de endogamia comunitaria, esto es, matrimonios entre gente que vive en la misma zona geográfica.

Y la relación entre la “política familiar” de la Iglesia y esta transformación social puede documentarse porque hay una correlación estrecha positiva entre el tiempo (medido en años y siglos) que una zona geográfica determinada fue “católica” y los rasgos que configuran la antropología “WEIRD”
"Los europeos de las regiones que estuvieron bajo el dominio de la Iglesia Occidental durante más tiempo revelan un mayor individualismo -independencia, menos conformismo-obediencia y más confianza y justicia impersonal”
y una correlación negativa con la conservación de estructuras sociales basadas en la familia extensa, el clan y la tribu también dentro de Europa (por ejemplo, en la península ibérica hay zonas que fueron cristianas más siglos que otras por la invasión musulmana
"La exposición a la iglesia explica el 77% de la varianza en el volumen de matrimonios entre primos en  Turquía, España, Francia e Italia. Si se elimina Turquía, la exposición a la Iglesia sigue captando el 41% de la varianza”
Especialmente importante – y aquí está la conexión con la corporación – es la “confianza hacia los extraños”. Si la gente confía sólo en otros miembros de su familia o clan, difícilmente entrará en relaciones de intercambio o de cooperación con extraños a tal clan. Y al contrario si los niveles de confianza social con extraños son elevados. El resultado es que, en el segundo caso, se aprovecharán en mucha mayor medida los beneficios de los intercambios y de la producción en común. Se recogerán de la acera todas esas oportunidades de cooperación que en un sistema económico basado en el clan no se aprovecharán porque requieren de la colaboración entre personas que son extrañas entre sí.

Los autores muestran que el mayor individualismo, confianza en los extraños y la menor disposición a obedecer las reglas está asociado a la influencia de las normas católicas sobre la familia y el matrimonio y que en los países de inmigración (como EE.UU), esas características de conducta se reproducen si los inmigrantes proceden de países católicos en la Edad Media.

Lo más importante del trabajo que se acaba de resumir es, a mi juicio, que los autores integran la aproximación antropológica, la psicológica y la histórica para construir un marco unificado basado en la evolución. De esta forma, es posible explicar mejor las “variaciones conductuales” que se observan en los grupos humanos contemporáneos.
“Esto es importante porque la mayor parte de los esfuerzos para entender la conducta huma presumen que existe poca variación psicológica entre las distintas poblaciones humanas o que las diferencias que se observan se explican simplemente como respuestas superficiales a incentivos materiales concretos, al entorno institucional o a condiciones ecológicas. Nuestro trabajo, por el contrario, sugiere que los rasgos psicológicos contemporáneos, tales como el individualismo , la confianza, la conformidad o la capacidad para el pensamiento analítico han venido influidos por estructuras familiares longevas, en particular, por prohibiciones religiosas y procesos evolutivos culturales profundos”.
Y recuerdan que este tipo de aproximaciones puede explicar por qué unas sociedades son más innovadoras que otras o por qué las instituciones formales – jurídicas – funcionan mejor o, en general, la prosperidad económica. Es importante señalar, sin embargo, que el entorno institucional o físico explican las conductas – diferentes – de las distintas sociedades. Pero para explicar las diferencias psicológicas hay que cavar más hondo, como hacen los autores de este trabajo (no me resisto a hacer notar que la única región europeo occidental – junto con Finlandia – en la que prevalecen los rasgos sociales propios de sociedades basadas en el parentesco es el “País Vasco profundo”).

Jonathan F. Schulz, Duman Bahrami-Rad, Jonathan P. Beauchamp, Joseph Henrich The Church, intensive kinship, and global psychological variation, Science, 366, 707 (2019)


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viernes, 3 de enero de 2020

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho, Jan Johansson Klara stjärnor



Flume y las personas jurídicas: (i) su tesis

Dic 27, 2019 | Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Águila-Real   En el volumen de su “Parte General” del Código civil alemán dedicado a la persona jurídica, Flume dedica su análisis, en la tradición del Código Civil alemán, a las personas jurídicas corporativas (personas jurídico-públicas como el...
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España no se va a desintegrar



La formación de gobierno por parte del PSOE ha colocado a España en niveles extremos de polarización. La discusión sobre cuestiones políticas no puede estar más envenenada. No hay espacio para el acuerdo. No hay mínimos comunes a una amplia mayoría española. Una amplia minoría de españoles cree que hay que amnistiar a los golpistas de octubre de 2017. Otra cree que hay que acabar con las autonomías. Una cree que Cataluña y el País Vasco deben poder independizarse si es su deseo. Otra cree que hay que acabar con el desafío permanente de los nacionalismos periféricos.

Mientras muchos ven en los pactos de formación de gobierno el inicio de la desintegración de España, otros dicen que no pasa nada y que el PSOE no ha asumido ninguna obligación que sobrepase los límites de la Constitución o bien, tácitamente, están anticipando que Sánchez incumplirá todo lo pactado con los partidos separatistas (incluyendo a PNV y ERC) y lo pactado con Podemos en lo que pone el peligro el consenso en torno a la Constitución de 1978 como ha hecho desde que entró en política.

Puede discutirse si existe un riesgo real de desintegración de España. Puede discutirse, también si existe un riesgo real de que acabemos – ley del péndulo – con un gobierno dirigido por Vox en unos pocos años.

Lo que no puede discutirse es que los últimos años han degradado notablemente el Estado de Derecho. La supremacía de la ley. En un doble sentido. La ley no se tiene por qué obedecer. La ley ha pasado a estar en la mesa de negociación política. Los políticos pueden doblar la ley, renunciar a la ley, prescindir de aplicar la ley aduciendo el “diálogo” o la “negociación” política. Eso es un disparo en la línea de flotación del Estado de Derecho. El gobierno “de las leyes, no de los hombres” significa precisamente que si los políticos quieren cambiar las reglas que aplican las Administraciones Públicas y los jueces, las reglas a las que están sometidos todos los ciudadanos en sus relaciones con el Estado y en sus relaciones con otros particulares, tienen que modificar la ley por el procedimiento prescrito en la Constitución.

Desde que Sánchez ha llegado al poder, estos principios básicos del Estado de Derecho están en cuestión. El caso de los decretos-ley es uno. Pero el más peligroso es el que tiene que ver con Cataluña. La ley no se cumple en Cataluña. El sistema educativo está fuera de la ley de forma masiva con grave daño para los derechos individuales de los ciudadanos y lo está porque – como le ha dicho el Tribunal Constitucional al gobierno – el Estado no ha ejercido sus competencias en materia de uso del español en la escuela y en las administraciones públicas. 

Es urgente una ley que asegure a todos los españoles el derecho a usar el castellano y solo el castellano si ese es su deseo en todas sus relaciones con todas las administraciones públicas. 

Es urgente una ley que garantice a los españoles educados en castellano que no serán discriminados en el acceso a la función pública. 

Es urgente una ley que garantice que ningún español podrá ser multado por usar el castellano en sus comunicaciones con otro particular. 

Todas las normas autonómicas que discriminan a los hispanohablantes no son necesariamente inconstitucionales porque el Estado ha renunciado a defender los derechos de los hispanohablantes frente a las locuras del nacionalismo.

Como sucede con la educación y la lengua y con el acceso a la función pública y la lengua puede suceder con el MIR si se traspasa su gestión a las autoridades catalanas. No está asegurada la lealtad del Gobierno vasco, navarro, balear, valenciano y catalán en el ejercicio de sus competencias. El Estado ha de asegurar que esas competencias no se traducen en la discriminación de los españoles no nacionalistas que viven en esos territorios. Y ha de hacerlo mediante la promulgación de normas legales. Y llevamos décadas sin que esa legislación se haya promulgado. El resultado es que el régimen jurídico del español en las regiones bilingües lo imponen los nacionalistas.

Este fenómeno puede generalizarse. El gobierno de Sánchez, dependiente de los nacionalistas y neocomunistas, no moverá un dedo para proteger los derechos de los hispanohablantes y de los no nacionalistas en las regiones donde éstos están en riesgo por la afanosa “nation building” en la que están inmersas estas regiones. 

Aquí reside el verdadero riesgo para el futuro de España. Acabaremos teniendo una España “compuesta” de comunidades regionales perfectamente homogéneas hacia dentro y perfectamente heterogéneas entre sí. Ese día, Sr. Sánchez, los madrileños decidirán que no tienen motivos para redistribuir su mayor riqueza. Y, como Bélgica, España será una colección de territorios sujetos entre sí por las libertades de circulación del Derecho Europeo.
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