Impugnar el acuerdo de aprobación de cuentas alegando que si éstas reflejasen la imagen fiel, los beneficios serían mayores y no se habrían repartido dividendos en la cuantía mínima del 348 bis LSC por lo que el demandante podría separarse de la sociedad

Joaquín Vaquero Turcios

Afortunadamente para la sociedad, tanto el juzgado como la Audiencia consideraron que no había pruebas de que las cuentas no reflejasen la imagen fiel del patrimonio social, de modo que la Audiencia Provincial de Valencia en su sentencia de 18 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APV:2020:4816 concluye que

El recurso de apelación sobre esta acción debe ser desestimado también. Como indica el propio recurrente en su escrito del recurso de apelación: "resulta palmario que la acción acumulada de separación debe ser estimada para el supuesto de estimar la acción de impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales,...". Esto es, para que se pueda ejercitar el derecho de separación resultaba necesario la estimación de la acción de impugnación del acuerdo social de aprobación de cuentas anuales y, además, aceptar la valoración de las existencias tal y como se propuso por la parte demandante para que, así, pueda haber un resultado final de beneficios distinto y más elevado. No habiendo prosperado la acción de impugnación de acuerdos sociales, decae la posibilidad de la estimación de la acción de separación y, por ello, procede la desestimación del recurso de apelación. Si las cuentas quedan incólumes, los dividendos que se acordaron repartir fueron superiores al tercio de los beneficios propios de la explotación y legalmente repartibles obtenidos por lo que, de conformidad con la redacción del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital vigente en tal momento, no cabe el ejercicio del derecho de separación y sin que sea necesario mayor motivación

A mi juicio, aunque el demandante haya acumulado la acción de impugnación de acuerdos y la acción de separación ex 348 bis LSC, no es suficiente con que se estime la impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas para que proceda – si se cumplen los requisitos del art. 348 bis LSC – la separación. La razón es simple de explicar: la junta, si otros hubieran sido los beneficios reflejados en la contabilidad, habría podido adoptar un acuerdo distinto respecto de la aplicación del resultado por no hablar de que otros socios podrían haber ejercitado, igualmente, el derecho de separación.

Cuando los jueces deciden sobre la viabilidad de proyectos empresariales. También la junta de socios goza de discrecionalidad empresarial

foto: @thefromthetree

En algún sitio se ha dicho que no solo a las decisiones de los administradores, sino también a los acuerdos de la junta se les aplica la regla de la discrecionalidad empresarial, esto es, la business judgment rule.

El caso decidido – manteniendo la sentencia del JM – por la Audiencia Provincial de Burgos en su sentencia de 22 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APBU:2020:1056 es un buen ejemplo de lo que ocurre cuando los jueces no respetan la discrecionalidad de los socios para tomar decisiones “estratégicas o de negocio”.

En corto, se impugnó el acuerdo social adoptado por la junta de autorizar a los administradores a vender una participación que la compañía tenía en otra sociedad. Se vendió por un precio casi simbólico – 26.000 euros – en comparación con la inversión realizada – probablemente de varios centenares de miles de euros – pero la sociedad demandada justificó el precio en que se trataba de construir un hotel en las cercanías de Segovia (en un pueblo de precioso nombre Quitapenares de Eresma) sobre un terreno que se esperaba sería recalificado. Se obtuvieron préstamos, se inició la construcción y el proyecto llevaba varios años paralizado, el vendedor del terreno había ejecutado el mismo porque la sociedad compradora no le había pagado y los préstamos solicitados acumulaban intereses y costes.

En estas circunstancias, un tercero se aproximó a la sociedad ofreciendo 6000 euros por la participación. Los administradores consiguieron 26.000 y sometieron a la aprobación de la junta la venta. La junta aprobó la operación por mayoría. Dado que la sociedad podía compensar las pérdidas que habían resultado de esa inversión en el hotel con ganancias en otros proyectos empresariales – eso dijo la demandada – por varios cientos de miles de euros, la operación, para la sociedad vendedora no era tan mal negocio.

Pues bien, tanto el JM como la Audiencia anulan el acuerdo porque

Todo lo anterior hace surgir serias dudas sobre si el proyecto de construcción es o no viable y si la venta de las participaciones sociales por el precio de 26.000 euros resulta una operación razonable y aconsejable de realizar en orden a obtener un beneficio para la sociedad vendedora. Y como bien señala el juez de instancia tales dudas sólo deben perjudicar a la sociedad demandada, pues conforme el principio de facilidad probatoria es ella la que estaba en disposición de haber aportado las pruebas que arrojasen luz sobre la viabilidad del proyecto de construcción de un hotel, y que a su vez despejasen las incógnitas o lagunas a las que hemos hecho referencia.

Y todo ello en la consideración que parece razonable que una vez se reactive la recuperación económica por todos deseada, el proyecto de hotel debe ser considerado como atractivo y por ello rentable, dado que el terreno comprado para su edificación se ubica en las cercanías de una de las ciudades de mayor atractivo turístico de nuestra comunidad, que además está muy próxima a Madrid, y además se encuentra próximo a la estación del AVE Madrid - Segovia, y al campo de Golf "La Faisanera", uno de los mejores de la región, el paraje tiene importantes valores paisajísticos, y no debe olvidarse el significado histórico del paraje, la antigua finca destinada al recreo de la Familia Real, en concreto de los Reyes Carlos IV y Fernando VII, y que se hizo famoso por ser el escenario de los amoríos de la Reina Gobernadora con un teniente de la Guardia Real, con quien luego se casó en matrimonio morganático. En definitiva, debe confirmarse la sentencia en el pronunciamiento que anula y declara ineficaz el acuerdo de la Junta General de Socios de fecha 7 de agosto de 2017 en lo relativo a la venta de las participaciones sociales que la demandada tiene en "Iniciativas y Proyectos E Cuatro, SL".

Al margen del alarde de conocimientos histórico-geográficos, ambas sentencias se equivocan, a mi juicio, en la distribución de la carga de la “prueba”. Porque no se trata de probar nada. Se trata de distribuir la carga de la argumentación. Y el criterio aplicable no es el de la facilidad probatoria, sino el respeto a la discrecionalidad empresarial. Si es buena o mala idea vender una participación accionarial por un determinado precio es algo que corresponde decidir a los administradores y, en su caso, (art. 160 f) LSC) a los socios. No a los jueces. El control judicial de estas decisiones debe limitarse a examinar el procedimiento seguido por la sociedad para adoptar tal decisión de vender. Es decir, ha de comprobarse que los que decidieron no estaban en una situación de conflicto de interés. Por ejemplo, porque tuvieran relación con el comprador de las participaciones. Si no hay indicios de conflicto de interés y los administradores pusieron a disposición de los socios la información adecuada para que éstos tomaran la decisión que mejor les pareciera, el acuerdo social está “blindado” frente a la revisión judicial por aplicación de la business judgment rule.

¿Qué efectos tiene la anulación del acuerdo social? Si el comprador de las participaciones es un tercero de buena fe, ninguno. Ambos tribunales aclaran que, para que pudiera afectar al comprador la sentencia, debería haberse demandado también al comprador. Y no se hizo. Pero es que, aunque se hubiera demandado también al comprador, la anulación del acuerdo social no podría afectar a éste (repito, salvo que fuera una parte vinculada con los administradores o socios mayoritarios de la sociedad vendedora). Por consiguiente, los socios victoriosos sólo tendrían acción contra los administradores – responsabilidad por el daño causado a la sociedad al vender a tan bajo precio las participaciones – pero esta demanda no iría muy lejos porque los administradores alegarían (i) la business judgment rule, art. 226 LSC y (ii) que actuaron diligentemente al solicitar la autorización de la junta para vender las participaciones.

En todo caso, ya tenemos dos casos en la jurisprudencia menor que poder citar (el otro es el de la Constructora San José) como ejemplo contrario a la business judgment rule.

Nulidad del acuerdo social que prevé remunerar a los administradores por conceptos no recogidos en los estatutos

Es la sentencia del JM de Bilbao de 29 de diciembre de 2020, ECLI:ES:JMBI:2020:5393

La resolución de esta impugnación pasa por interpretar qué acordó la Junta general de Tanatorio Bizkaia, S.L., el 12 de febrero de 2019. Tal interpretación resulta necesaria a la vista de las alegaciones de las partes: -

La demandante sostiene que se introdujo con tal acuerdo, en contra de lo establecido en el art. 25 de los Estatutos, un segundo sistema (de retribución variable) para determinar la retribución de los administradores.

La demandada insiste en haberse determinado únicamente en dicha Junta,y ratificado el 10 de junio de 2020, el importe fijo anual que en concepto de retribución correspondía al consejo de administración conforme al art. 25 de los Estatutos, importe que se concretó en 35.000 euros.

El acuerdo controvertido es del tenor siguiente:

"SEGUNDO.- Aprobación si procede al amparo del artículo 25 de los estatutos sociales y concordantes con la LSC , del importe de la remuneración a los consejeros en atención a la dedicación que le vienen prestando a la sociedad en su administración social, así como también a la asunción de responsabilidad personal que sus cargos conlleva. Propuesta para su aprobación si procede, que la remuneración sea variable anualmente en función del incremento de los beneficios anuales como resultado de su gestión y de los resultados obtenidos. Propuesta para su aprobación si procede, del reconocimiento de su labor y gestión desarrollada a lo largo del ejercicio 2018 así como su remuneración".

Por otro lado, el art. 25 de los Estatutos dispone:

" El cargo de administrador será retribuido. La retribución del Órgano de Administración consistirá en una cantidad fija anual que será determinada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General".

… el art. 25 de los Estatutos nos dice dos cosas en relación con la determinación de la retribución: que la cantidad anual es "fija" y que se determina anualmente por la Junta. Al calificarse la retribución como "fija", y aun cuando la misma deba determinarse anualmente y por lo tanto pueda modificarse, se está desvinculando su determinación de concretas variables como pudieran ser los beneficios o los resultados de la sociedad, sin perjuicio de que, de conformidad con el apartado 4 del art. 217 LSC, la remuneración que la Junta fije anualmente deba guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares del mercado de empresas comparables.

Partiendo de ello, el acuerdo impugnado se aparta del art. 25 de los Estatutos porque introduce un criterio de determinación de la retribución que no contempla el precepto dicho: que la remuneración varíe anualmente en función del incremento de los beneficios anuales como resultado de su gestión y de los resultados obtenidos. Los beneficios y los resultados no están previsto en el art. 25 de los Estatutos como indicadores para determinar la retribución anual de los administradores, y su inclusión a través del acuerdo impugnado contraviene el mismo, razón por la cual prosperará la impugnación

No se puede impugnar el acuerdo de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado si, con posterioridad, se adoptó un acuerdo firme de disolución y liquidación de la compañía. La compañía está liquidada aunque la escritura no se haya inscrito en el Registro Mercantil (por calificación negativa)

Ya sabemos que la extinción de la personalidad jurídica no depende de la inscripción, sino de la liquidación completa del patrimonio social. Es la sentencia del JM Barcelona de 12 de enero de 2021, ECLI:ES:JMB:2021:63

En el caso sometido a nuestra consideración se da la circunstancia de que no será posible incluir esas eventuales modificaciones, que en su caso pudieran derivar del presente juicio, en unas cuentas anuales de ejercicios posteriores pendientes de aprobación, pues es firme el acuerdo por el que la mayoría social decidió favorablemente la disolución y la liquidación de la compañía, incluyendo la aprobación del balance final de liquidación y el reparto y adjudicación del haber social, que fueron los dos primeros puntos del orden del día de la junta general de uno de octubre de dos mil diecinueve

Por tanto, no será posible aprobar más cuentas anuales en lo sucesivo porque la compañía ha sido disuelta y liquidada.

Además, y sobre todo, el referido acuerdo social de disolución y liquidación no fue impugnado por la demandante en el plazo de dos meses a que se refiere el artículo 390.2 TRLSC, que se ha de computar desde la celebración de la referida junta de uno de octubre de dos mil diecinueve, pues la demandante estuvo presente en la misma y votó en contra del mismo. La ausencia de esta impugnación judicial no es un hecho controvertido, pues ha sido reconocido expresamente por la demandante ( art. 316.1 LEC).

Y no sólo no fue impugnado por la demandante dicho acuerdo sino que la demandante, posteriormente, aceptó la adjudicación de los inmuebles que le correspondieron en el reparto del haber social, formalizándose dicha aceptación mediante escritura de 26 de febrero de 2020.

Tomando en consideración todo lo que venimos de exponer, llegamos a la misma conclusión que la parte demandada: se ha producido una suerte de carencia sobrevenida del objeto de este juicio, pues la demandante no impugnó el acuerdo social de uno de octubre de dos mil diecinueve y dicho acuerdo se basa en la información contable contenida en las cuentas anuales del ejercicio 2017, sin que sea posible, por lo expuesto, la inserción de una eventual corrección de las mismas en unas cuentas de un ejercicio posterior pendientes de aprobación. No sólo se habría producido una carencia sobrevenida del objeto de este juicio sino que creemos, además, que podríamos estar en presencia de un supuesto de carencia sobrevenida de legitimación activa ad causam de la demandante, que habría acaecido a partir del uno de diciembre de dos mil diecinueve -condición necesaria, por transcurso del plazo legal de impugnación-; y en todo caso a partir del veinte de febrero de dos mil veinte - condición suficiente, como fecha de formalización en documento público de la aceptación por la demandante de la adjudicación de la cuota de liquidación

… el procedimiento de disolución y liquidación de la demandada sí ha concluido. El hecho de que la escritura por la que se formalizó la liquidación, que además fue objeto de subsanación y complemento según hemos visto, haya sido objeto de calificación negativa por el Registro Mercantil, en nada afecta a un hecho no controvertido cual es que la demandante se aquietó y no impugnó el acuerdo aprobatorio del balance final de liquidación y éste se basó en la información contable de las cuentas anuales del ejercicio 2017, aquí impugnadas. Igualmente, la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública -que no es una resolución judicial sino administrativa- no es firme por cuanto ha sido recurrida en vía judicial por la demandada, y, en todo caso, carecería de trascendencia jurídica a los efectos del presente juicio

El adjudicatario de unas acciones enajenadas en el marco de un concurso es el legitimado para participar en una junta aunque el decreto de adjudicación sea recurrible

La sentencia del JM había acordado la nulidad de los acuerdos adoptados en una junta general porque en ella, la sociedad – ZINKIA – no reconoció la condición de socio a JOMACA, titular de 13 millones de acciones de ZINKIA porque le constaba al presidente de la junta (se aportó a la Junta el testimonio del Decreto de adjudicación) que esas acciones habían sido subastadas y adjudicadas mediante decreto de adjudicación de fecha anterior a la celebración de la junta a un tercero.

La Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 15 de enero de 2021, corrige a la JM señalando que (i) es

“pacífico que el Decreto de adjudicación produce efectos transmisivos. A tal efecto, cita la STS 139/2017 de 1 de marzo, que es del siguiente tenor: "la transmisión de la propiedad del bien subastado, que se produce mediante el otorgamiento del auto o decreto de adjudicación. Así lo reitera la sentencia de esta sala 414/2015, de 14 julio, al decir que: "En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del CC ( sentencia, entre otras, de 10 diciembre1991 ), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio ( artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento civil , según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre), éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil".

Por tanto, ZINKIA hizo bien en no admitir a JOMACA como socio ya que le constaba que la titularidad de las acciones correspondía al adjudicatario. Pero la JM dijo que “los efectos del Decreto no eran plenos porque el mismo no era firme aun admitiendo que el recurso no produce efectos suspensivos”. Y aquí es donde la Audiencia dice algo interesante respecto a la diferencia entre titularidad definitiva y legitimación. Aunque el adjudicatario no pudiera ser considerado titular definitivo si el Decreto es recurrible, desde luego lo que el Decreto le proporciona es legitimación para ejercer los derechos que incorporan los títulos accionarios correspondientes.

No podemos compartir el planteamiento de la sentencia en este punto. La falta de firmeza determina que el Decreto en cuestión esté dotado de cierta provisionalidad, pero eso no significa privarle de plenos efectos en el plano sustantivo. No en vano, el artículo 454 bis LEC, después de afirmar que el recurso de revisión contra el Decreto no produce efectos suspensivos, declara que en ningún caso procederá actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto.

La provisionalidad comentada puede tener incidencia en el plano procesal y, en su caso, en el registral. En relación a este último plano, la incidencia se produce porque el asiento de inscripción sólo es compatible con situaciones definitivas. Pero incluso en esos casos es posible el acceso al sistema registral mediante anotación preventiva (v.gr. Resolución de la Dirección de los Registros y del Notariado de 23 de septiembre de 2019, entre otras muchas).

Sin embargo, en el plano puramente civil y/o mercantil, no existe precepto legal alguno que permita privar de plenos efectos al Decreto de adjudicación no firme. En este caso, tal y como refiere la sentencia de autos, el testimonio del Decreto se incorporó al acta notarial de la Junta (documento 7 de la demanda), por lo que consideramos conforme a derecho que la constitución de la Junta se efectuara de conformidad a la situación resultante de la transmisión que documenta el mencionado Decreto. Por tanto, el recurso debe ser estimado (y los acuerdos adoptados en la junta con la participación del adjudicatario, estimados válidos).

¿Debe aplicarse el plazo de caducidad previsto para la impugnación de acuerdos sociales al acuerdo de exclusión de un socio de una asociación?

Joaquín Vaquero Turcios

La Audiencia Provincial de Huesca en sentencia de 19 de enero de 2021, ECLI:ES:APHU:2021:20 responde en la afirmativa. Y la pregunta tiene sentido porque el acuerdo social, en el caso de la exclusión de un socio no tiene el mismo significado que en la generalidad de los acuerdos sociales. Normalmente, los acuerdos sociales no afectan individualmente a un socio ya que su contenido se refiere a los asuntos sociales por lo que el breve plazo de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales, perfectamente adaptado a la naturaleza de éstos, no lo está respecto de un acuerdo que “expresa” la voluntad de la asociación de terminar la relación social con un socio que debería disponer de un plazo mayor para recurrir judicialmente contra su exclusión (piénsese en el plazo de prescripción de las acciones en las que se denuncia que la otra parte ha terminado el contrato bilateral indebidamente). Tanto más cuanto para sociedades el plazo se ha extendido a 1 año (3 meses para sociedades cotizadas) mientras que el previsto en la LODA art. 40.3 es de solo 40 días.

En realidad, y como la sentencia explica, el acuerdo social de exclusión es – en los términos de un expediente sancionador administrativo – la “resolución” que pone fin al expediente, de manera que la audiencia del interesado – la posibilidad de realizar alegaciones – se ha producido con anterioridad. Por tanto, no se produce indefensión alguna porque el plazo para recurrir sea breve.

Dice la Audiencia

Los actores defienden en su recurso que, frente a lo decidido en la primera instancia, no ha caducado la acción por la que se impugnan los acuerdos de expulsión adoptados por la asociación deportiva demandada, con arreglo a los argumentos que vamos a analizar seguidamente.

Para resolver la controversia, debemos aplicar la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de julio de 2018 (420/2018), que no hace sino seguir expresamente la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 (155/2016) citada en la sentencia apelada, aparte de la sentencia del Tribunal Supremo en la que se funda esa sentencia de 15 de marzo de 2016, la de 10 de noviembre de 1994 (999/1994), también referida en la sentencia objeto de recurso: " Este tribunal, al interpretar el art. 40.3 LODA en lo relativo al momento inicial del plazo de caducidad del ejercicio de la acción de anulación del acuerdo por contrariedad a los estatutos, ha sentado la siguiente doctrina, que viene recogida en la sentencia 155/2016, de 15 de marzo : i) La regla general es que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación debe hacerse desde la fecha de adopción del acuerdo, porque se trata de un plazo de caducidad y dicho día es el señalado en el art. 40.3 LODA. ii) Junto a esta regla general, como excepción, en determinados casos, para evitar la indefensión y no propiciar abusos, el dies a quo puede ser el de la notificación del acuerdo disputado".

Aun desechando la fecha de adopción de los acuerdos como dies a quo o día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de cuarenta días previsto en el citado artículo 40.3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, tal como sostiene la sentencia apelada, ninguna circunstancia excepcional concurre en este caso que justifique prescindir de sus fechas de notificación luego rechazadas por los actores, según lo que consta en los certificados con acuse de recibido del servicio de correos … no son trascendentes la falta de firma en las copias de los acuerdos remitidas ni la falta de sello o logotipo del club demandado, (ni) que los tres acuerdos se limitan a indicar que " conforme a la Ley del Deporte de Aragón y de los Estatutos del Club de Tiro al Plato de Monzón, podrá interponer Ud. los recursos que a su derecho convenga", … como si se tratara del acto dictado por una Administración pública, cuando en realidad nos encontramos ante una relación de naturaleza privada.

… En el presente caso, lo importante a los efectos examinados es que los ahora apelantes conocieron el total contenido del acuerdo que afectaba a cada uno de ellos como tarde en las fechas de las indicadas comunicaciones por correo certificado, en los términos señalados en la sentencia recurrida [" el acuerdo adoptado por la Asamblea General fue notificado a D. Juan Pedro en fecha 22 de marzo de 2016, a D. Segismundo en fecha 29 de marzo de 2016 y a D. Juan Pablo en fecha 22 de marzo de 2016 (bloques de documentos de la contestación a la demanda dos, tres y cuatro) "].

… máxime cuando se adoptaron tras la tramitación de los oportunos expedientes sancionadores con audiencia e intervención de los socios. En consecuencia, tampoco apreciamos indefensión alguna en los asociados sancionados al recibir las primeras comunicaciones.

Hitler vs Stalin

 

La centralidad del racismo o del pensamiento racial - y la idea del asesinato industrial o en masa - fue lo que principalmente diferenció al imperio de Hitler del de Stalin. Al poseer el poder de reconfigurar la composición humana de todo un continente, Himmler y las SS se enfrentaron a las ambigüedades, los dilemas y las limitaciones de una política imperial configurada por las premisas del racismo biológico. ¿Cuál había de ser, en primer lugar, el papel de los propios alemanes? ¿Debían concentrarse en el Reich, que era más o menos la opinión que prevaleció hasta 1941, o debían formar una clase fronteriza que tripulara las marchas orientales como habían hecho sus antepasados medievales? Como raza superior, ¿debían dominar a los súbditos eslavos, administrando fincas de miles de siervos, o debían cultivar la tierra ellos mismos, de acuerdo con la visión nazi que veía el Blut und Boden como el garante último de la vitalidad aria? ¿Cómo se reconocía a un alemán étnico: por su lengua, su aspecto o su genealogía? Durante toda la guerra se produjeron amargas disputas doctrinales sobre estas cuestiones entre los burócratas nazis. En cuanto a los Untermenschen, ¿eran una fuerza de trabajo necesaria o una amenaza biológica que había que exterminar? Tales eran los dilemas del apartheid tal y como se practicaba en la vasta y asesina escala del Nuevo Orden de Hitler"

Mark Mazower, Dark Continent, 1998, pp 163-164

Entregar acciones de la autocartera de una sociedad anónima laboral para fidelizar a los trabajadores no atenta contra la igualdad de trato ni lesiona el interés social

Pero unos socios consideraron que la sociedad debía repartir más dividendos

En concreto se dice por los recurrentes, que la demandada, pese a ser una sociedad anónima, es una sociedad cerrada, en la que la transmisión de las acciones está sujeta a restricciones y los socios tienen dificultades para recuperar el valor de sus acciones. Por ello, afirman los demandantes, un reparto exiguo de los beneficios de la sociedad, unido al reparto de acciones que la sociedad efectúa cada año, en favor de determinados trabajadores, supone un trato desigual y discriminatorio, a la vez que perjudicial, para los demandantes, ya que existe un grupo de socios que obtiene un mayor valor patrimonial respecto de los demás accionistas. Se dice también por los recurrentes, conforme a un informe pericial que acompañan, que el reparto de acciones a trabajadores con contrato laboral indefinido con la sociedad, que trataremos más adelante ya que constituye otro de los acuerdos impugnados en este pleito, de procederse conforme a lo previsto, supondrá en el año 2015, en que se contempla un reparto previsto de 100 acciones por trabajador, que la sociedad se desprenda de 1.667.516 euros, que considera un hecho lesivo para los intereses sociales

Más interés tiene que los socios impugnantes hubieran realizado una propuesta alternativa de aplicación del resultado (pretendían repartir 7 veces más) y que el presidente de la junta decidió no someterla a votación. Dice la Audiencia:

Al respecto, advertir de que la junta puede en su caso, aceptar propuestas alternativas a las que se hayan podido presentar por el órgano de administración sobre un determinado punto del orden del día, siempre que las mismas mantengan relación con el mismo. En este caso, no existía impedimento para que así se procediera, pese a la negativa del presidente de la junta. La junta podía acordar que se votase dicha propuesta, pero, sin embargo, de forma implícita, aceptó tal negativa, al no cuestionar, pudiendo hacerlo, su decisión de no someter a votación la propuesta alternativa. Por tanto, el rechazo del presidente se vio validado por la mayoría de los socios, que podían haber optado por lo contrario y no lo hicieron, por lo que no cabe atribuir vicio o irregularidad alguna al acuerdo adoptado por el motivo expuesto.

Es decir, que el presidente de la junta puede no someter a votación legítimamente una propuesta alternativa a la de los administradores si la propuesta de los administradores – en el caso, repartir 0,5 euros por acción – recibe la aprobación de la mayoría, puesto que esto significa, implícitamente, que la propuesta alternativa es rechazada ya que la junta no podría adoptar dos acuerdos contradictorios.

En fin, la sociedad no estaba obligada – tal como pretendían los impugnantes – a deshacerse del exceso de autocartera mediante una reducción de capital. Podían enajenar la autocartera, como hicieron, entregando las acciones a trabajadores. La junta, dice la Audiencia, puede optar discrecionalmente por la reducción de capital o por la enajenación.

Lo interesante en este punto es si al vender la autocartera los administradores están obligados a ofrecerlas a los accionistas en proporción a su participación en el capital, de forma semejante – se diría – al derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital. Naturalmente, este derecho de “adquisición preferente” de la autocartera de la sociedad cuando ésta decide venderla no está en la ley pero podría decirse que, analógicamente, la venta de la autocartera puede modificar la estructura de propiedad de la compañía si tiene suficiente envergadura y si se vende a un precio inferior al de adquisición, no cabe duda de que afecta al valor de las acciones.

En la doctrina se admite que a la venta de la autocartera le son aplicables las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de acciones y, además, los límites derivados de los deberes de lealtad de los administradores (igualdad de trato de los socios, promoción del interés social). Excepcionalmente, será contrario a los propios actos pretender ejercer el derecho de adquisición preferente o pedir la nulidad de la transmisión cuando se haya producido una reiterada práctica por parte de la sociedad de no aplicar las restricciones en determinados supuestos de enajenación de la autocartera (por ejemplo, para ejecutar un plan de incentivos a los trabajadores entregándoles acciones de la compañía a un precio inferior a su valor real) sin protesta de ninguno de los socios. En un caso de 2013, la Audiencia de Madrid consideró aplicable la necesidad de autorización por parte de la junta.  De modo que, para el caso de que las acciones fueran libremente transmisibles  sería sensato exigir – como hace la LSC para la exclusión del derecho de suscripción preferente – a los administradores que justificaran su decisión.

La Audiencia rechaza que se esté infringiendo el principio de igualdad de trato

No se trata, por tanto, de un acuerdo que tome partido por un grupo determinado de socios, sino que contempla la posibilidad de enajenar acciones, precisamente en favor de aquellos que no lo son, por lo que no resulta afectación alguna del principio de igualdad de trato. El acuerdo, decimos, no discrimina a ningún socio respecto de otros, ya que lo que se exige para adquirir las acciones es una condición (trabajador con determinada antigüedad) ajena a la mera condición de socio.

pero, sobre todo, que tratándose de una sociedad anónima laboral, los administradores estaban, simplemente, cumpliendo con la ley

En cualquier caso, entendemos que esta decisión de la junta que pretende anularse gozaría, además, de una justificación adecuada, dado el carácter de sociedad laboral que tiene la demandada, y el mandato a la sociedad que se prevé en el art. 12 LSL, donde se dice que " 2. Las acciones y participaciones propias adquiridas por la sociedad deberán ser enajenadas a favor de los trabajadores de la sociedad con contrato de trabajo por tiempo indefinido en el plazo máximo de tres años a contar desde la fecha de su adquisición, conforme al procedimiento y valoración previsto en los artículos 6 y 7", ello siendo además coherente con el art. 6.2.1º y 2º LSL, que si bien está pensado para la transmisión de acciones por parte de un socio, establece también una preferencia en favor de los trabajadores indefinidos no socios, en relación directa a su antigüedad en la empresa, y socios trabajadores, en relación inversa al número de acciones o participaciones que posean, ello con la finalidad de reforzar la implicación de los trabajadores en la empresa mediante su participación en el capital, tal como se expone en el Preámbulo de la LSL. Entendemos por tanto que el acuerdo adoptado carece de motivos para ser declarado nulo, debiendo mantenerse el criterio del Juzgador a quo.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2021, ECLI:ES:APB:2021:441

La Audiencia revoca la sentencia del JM sobre la inscripción del adquirente de las acciones del Real Murcia SAD en el libro registro y anula el aumento de capital en el que no se permitió participar al adquirente

… si ICONOS era la titular real de 1.078.368 acciones nominativas de la SAD y había solicitado su inscripción en el libro registro de acciones nominativas el 9 de agosto de 2018, sin que se le permitiera por la SAD el derecho a asistir y votar en la junta general celebrada el 4 de septiembre de ese año, la controversia se reduce, en esencia, a determinar si esa decisión de sociedad fue ajustada a derecho o no

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil está reseñada aquí. La Audiencia de Murcia, en sentencia de 21 de enero de 2021, ECLI:ES:APMU:2021:90 ha interpretado de otra manera el artículo 7 de los estatutos sociales del Real Murcia y considera, básicamente, que el mismo no exige el consentimiento del transmitente para que los administradores puedan modificar el libro registro e inscribir en él al adquirente. En consecuencia, considera que los administradores debieron inscribir a ICONOS – el adquirente – y que debieron permitirle asistir y votar en la junta en la que se adoptó el acuerdo de aumentar capital. Como no lo hicieron, esos acuerdos son nulos.

Recordemos que en el artículo 7 de los estatutos, tras indicar que las acciones de la sociedad son libremente transmisibles, se reseña que "(n)o obstante la transmisión de acciones estará sujeta a los siguientes requisitos: 1.- Notificación a la Sociedad por el transmitente y adquirente de su deseo de transmitir o de la transmisión, con especificación de la identificación, número de acciones que se transmiten y en su caso, serie y demás condiciones que libremente hayan establecido…. " En este caso, no hay una notificación conjunta del transmitente y adquirente de la trasmisión, sino que lo que existe es (i) una comunicación de ICONOS al consejo de administración del REAL MURCIA el 9 de agosto de 2018 informándoles del laudo del TAS y de la resolución del CSD de 1 de agosto por el que se autorizaba la adquisición de las acciones por parte de ICONOS, con el requerimiento de que se registre a su favor el 84,2% del capital social correspondiente a las acciones que antes controlaba CORPORACIÓN AUGUSTA y (ii) un fax del 30 de agosto de 2018 que CORPORACIÓN AUGUSTA remite al consejo de administración del REAL MURCIA en el que le requiere para que se abstenga de modificar el libro registro

Entendemos que en el caso presente se colmaban las exigencias estatutarias, al no compartir la exégesis formalista que propugna la SAD apelada y asume la sentencia de instancia, porque el precepto lo que impone es la notificación a la sociedad de la trasmisión proyectada o realizada, no la conformidad de la transmitente a la misma.

Así se deduce de las siguientes razones:

i) literalmente lo que prevé es la notificación, esto es, la puesta en conocimiento de la sociedad de la trasmisión, no que el transmitente (aquí CORPORACIÓN AUGUSTA) manifieste a la sociedad que asiente la trasmisión El consentimiento del transmitente es relevante para que tenga lugar la transmisión de las acciones (plano o nivel intersubjetivo entre transmitente - adquirente), pero ello es previo y distinto al plano o nivel corporativo (entre socio adquirente y sociedad)

ii) condicionar la eficacia de la transmisión de acciones frente a la sociedad al asentimiento ulterior del transmitente (aquí CORPORACIÓN AUGUSTA) no solo implica confundir los planos intersubjetivo y societario, sino que genera un derecho de veto ulterior que, en caso de conflicto intersubjetivo, dificulta sobremanera los efectos de la transmisibilidad de las acciones.

Y no cabe inferir esas limitaciones cuando la regla es la libre transmisibilidad, y así lo impone la doctrina jurisprudencial, que patrocina una lectura no extensiva de las limitaciones estatutarias ( STS 406/1992, de 14 de abril) Supeditar la trasmisión a que el transmitente (aquí CORPORACIÓN AUGUSTA) exprese a la sociedad que está conforme con la transmisión de acciones generaría un derecho de oposición, que , al no contemplarse en la LSC en caso de actualización del libro registro, precisaría de una previsión estatutaria expresa, con delimitación de su alcance y ejercicio, ya que una grave obstaculización estatutaria de los efectos de la transmisibilidad podría estar en colisión con el art 123.2 LSC, que declara nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción iii) exigir la previa ejecución judicial del negocio traslativo para suplir la falta de asentimiento voluntario del transmitente, como hace la sentencia, no solo no lo impone el precepto estatutario, sino que resulta contrario a la celeridad que exige el tráfico mercantil y la vida societaria, y al propio ámbito de control de la sociedad, limitado a la regularidad formal del negocio de transmisión, al margen de los vicios que pudiera tener, que por regla general, despliegan sus efectos en la relación entre transmitente y adquirente

En definitiva, si tras el negocio traslativo surgen controversias entre transmitente y adquirente (como aquí ocurre), la negativa del transmitente a manifestar a la sociedad su asentimiento a la trasmisión no significa que esta deba esperar necesariamente a la ejecución judicial del negocio para que pueda reconocer como socio al adquirente, como estima la SAD y la sentencia.

Además, aquí era imposible, pues cuando se pide la actualización del libro, el socio adquirente no podía pedir el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero que no había sido notificado en su integridad y protocolizado

La norma estatutaria lo que impone es que se dé a la sociedad noticia de la trasmisión de las acciones (y aquí se da por adquirente y transmitente, aunque este último para oponerse a sus efectos) …

El único precedente identificado revela que la inscripción se verificó sin ninguna comunicación distinta de la propia escritura de compraventa de acciones acreditativa de la misma.

La sociedad - a través de su órgano de administración -, una vez notificada la transmisión y acreditada la capacidad del adquirente y el placet administrativo previsto en la legislación especial, debía limitarse a realizar un examen formal del negocio traslativo. Si en lugar de eso, a la vista de la oposición del transmitente, a su riesgo, no procedió a reconocer la transmisión, y al no efectuar la inscripción, no reputó al adquirente como socio, debe asumir las consecuencias, que en este litigio no son otras que la falta de validez de los acuerdos impugnados

A mi juicio, la Audiencia acierta pero la razón es que, en efecto, el juzgado se había “pasado” exigiendo el exequatur del laudo arbitral que condenaba al socio a transmitir sus acciones en la SAD al que pide su inscripción ahora en el libro registro. Digamos que, a los efectos “privados” de inscripción del adquirente de las acciones en el libro registro, a los administradores del Real Murcia SAD les debería haber valido la copia del laudo arbitral que había condenado al, hasta ese momento, socio mayoritario, a transmitir sus acciones al adquirente.

Por tanto, no es que los administradores de la sociedad se deban limitar a determinar la “corrección formal” del negocio transmisivo. Cuando el art. 116.4 LSC dice que no se puede modificar el libro registro contra la oposición del que figura en él, lo dice por algo. La Audiencia es de otra opinión

Por otra parte, y a la vista de algún pasaje de la sentencia y escritos de las partes, no hay que confundir la actualización del libro registro en caso de trasmisión de acciones (art 116.1 y 120.1 y 2) con el mecanismo de rectificación (art 116.4). Este último es un cauce para la rectificación de las inscripciones que se reputen falsas o inexactas, que se pone en marcha por la sociedad y que deberá notificarse a los interesados, que podrán manifestar su oposición durante los treinta días siguientes. Solo si no se manifiesta esta oposición, cabe la rectificación registral por la sociedad, pues en otro caso deberá acudir a los tribunales ( SSTS 265/2006, de 17 de marzo y 163/2007, de 16 de febrero) En cambio, la actualización tiene lugar cuando se produce una transmisión de acciones, y se activa por el socio adquirente, ya que si el socio es libre de ejercitar los derechos que conforman su posición como tal ( art 93LSC), debe serlo también para solicitar la inscripción en el libro registro societario, que no es otra cosa que presupuesto o condición necesaria para su ejercicio. Tras la comprobación de la regularidad formal de la trasmisión (según el titulo esté o no impreso y entregado, art 120.1 y 120.2 LSC), se procederá de inmediato a su inscripción. Aquí no hay rectificación de la inscripción existente, sino una nueva y posterior a favor del adquirente 6. En todo caso, la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro registro está sujeta al control judicial, pues no hay obstáculo alguno en que se puedan instar judicialmente las acciones necesarias para asegurar la concordancia entre la titularidad real y la registral.

A mi juicio, la ratio del art. 116.4 LSC es perfectamente trasladable a una modificación del libro-registro como consecuencia de la transmisión de acciones. Porque la transmisión de las acciones hace que el registro devenga inexacto si no se inscribe al adquirente. Y desde este punto de vista, es sensato que los administradores no estén autorizados para inscribir al adquirente con la oposición del presunto transmitente. Por tanto, los administradores no pueden quedar situados en medio de un litigio entre comprador y vendedor de las acciones. Si la notificación de la transmisión la realiza únicamente el adquirente y el transmitente comunica que se opone a la inscripción, los administradores no pueden proceder, sin más, a la modificación del libro registro. Veremos, sin embargo, que la conducta de los administradores no fue de buena fe como explica la Audiencia.

Y es a la luz de ese precepto a la que hay que interpretar el art. 7 de los estatutos. La Audiencia tiene razón en cuanto al resultado pero el juzgado tenía de su lado la dogmática del libro-registro. Lo que ocurre en el caso es que si el adquirente presenta el laudo arbitral que condena al socio a transmitir sus acciones y el socio, recabada su opinión, no proporciona a los administradores razones fundadas para no inscribirlo, el laudo debe ser suficiente título para proceder a la inscripción. Así lo exige la buena fe en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores. De hecho, la Audiencia reprocha al JM que

Resulta inane por ello que, efectivamente, un laudo extranjero precise su previo reconocimiento para tener acceso a un registro público (como el Registro de la Propiedad). Pero es que, además, el libro-registro de acciones nominativas previsto en la LSC no un registro público sujeto al principio de titulación formal instaurado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, sino un registro privado, que limita sus efectos legitimadores a las relaciones entre la sociedad y el socio ( art 116.1, 2 y 3 LSC), por lo que no era requisito para la inscripción de la trasmisión el exequatur. Y como no era preciso para la inscripción a favor de ICONOS el asentimiento del transmitente CORPORACIÓN AUGUSTA, tampoco era preciso un mandamiento de ejecución del laudo…

la sentencia afirma, y es un dato no controvertido en esta alzada, que ICONOS es la titular de 1.078.368 acciones nominativas que en su día correspondían a CORPORACIÓN AUGUSTA, a la vista del pronunciamiento vinculante y de cosa juzgada del laudo arbitral del TAS…, además… al no constar que los títulos de las acciones nominativas estuvieran impresos (como viene a admitirse en la oposición a la apelación) y no resultar por ello posible el endoso para su transmisión ( art 120.2 LSC), esta última tendrá lugar «de acuerdo con las normas sobre la cesión de créditos y derechos incorporales» ( art 120. 1 LSC). Cesión ordinaria ( arts. 347- 348 Cco y art 1526 y ss. CC) en la que la traditio complementaria del contrato - artículo 609 del Código Civil y STS 466/2005, de 6 de junio- puede tener lugar mediante el otorgamiento de escritura púbica, como prevé el artículo 1.462.2 en relación con el 1.464, ambos del Código Civil. Y aquí la transmisión de CORPORACIÓN AUGUSTA a ICONOS revistió esa forma

Y a que los administradores del Real Murcia incumplieron sus deberes alude la Audiencia cuando señala que estaban incursos en conflicto de interés

Al margen de si ello genera responsabilidad del órgano de administración ( art 236 y ss. LSC y STS 272/1998, de 20 de marzo), debe la SAD asumir las consecuencias de esa negativa a reconocer la trasmisión a favor de ICONOS por parte de su órgano de administración, que, no hay duda, se reveló que carecía de la objetividad necesaria. No solo estaba dominado por personas vinculadas con la sociedad (GALVEZ BROTHERS XXI S.L) que había adquirido a CORPORACIÓN AUGUSTA las mismas acciones, y por ende, directamente interesado en no reconocer validez a la inicial transmisión a ICONOS, sino que su presidente manifestó sin tapujos que se consideraba titular de las acciones y no iba a proceder a reconocer la trasmisión de ICONOS hasta que lo ordenara un juez; demora que implicaba necesariamente la imposibilidad de ICONOS de participar en la junta cuestionada. Que ello no se ajusta a los parámetros de objetividad, así como a los de diligencia o cuidado a los que hace referencia la jurisprudencia no resulta dudoso. La alegación de la apelada de que otro consejo de administración de la SAD tampoco reconoció la condición de socio ICONOS no desdice lo anterior, sino que es revelador de la perseverancia en el error

La conclusión es que, como no se permitió participar a ICONOS en la Junta que decidió aumentar el capital (con el objetivo evidente de diluir la participación de ICONOS)

la junta fue celebrada sin asistencia del socio que representaba más de 84% del capital social, al que se impidió el derecho de voto, por lo que la falta de validez del acuerdo adoptado e impugnado es evidente, sin que empezca a ello la intervención notarial invocada por la SAD, ya que más allá de la función que pueda tener encomendada el notario, el monopolio del control de legalidad se residencia en los tribunales de justicia ( art 1 y 117 CE)

Para llegar a esta conclusión, la Audiencia ha tenido que salvar un último obstáculo: el pleito es de impugnación de acuerdos sociales, no dirigido a que se condene a los administradores a inscribir a ICONOS como accionista. La Audiencia resuelve el problema como sigue:

La cuestión que ha generado más discusión ha sido la admisibilidad de ese control a posteriori, con ocasión de la impugnación de los acuerdos sociales por un defecto en la constitución de la junta en que se adoptaron; es decir, como presupuesto previo para determinar si la constitución de la junta fue o no ajustada.

Hay precedentes jurisprudenciales que patrocinan que no resulta suficiente impugnar los acuerdos adoptados en junta general a la que se ha impedido al socio adquirente su asistencia por no estar inscrito en el libro registro de acciones nominativas en tanto no se modifique vía jurisdiccional el libro registro (STS 138/2000, de 22 de febrero), pero también otras sentencias no imponen esa exigencia y estiman la pretensión de impugnación de acuerdos sociales a instancia de socios titulares de acciones nominativas a los que se niega injustificadamente su inscripción en el libro registro de acciones nominativas ( STS 829/1997, de 30 de septiembre o la STS 406/1992 de 14 de abril , reproducido en la sentencia e invocada por la apelada).

La primera de las tesis se antoja excesivamente rigorista y poco ajustada a la seguridad y exigencias del tráfico jurídico mercantil, ya que implica prolongar la incertidumbre sobre la validez de los acuerdos sociales. Por ello no se aprecia qué obstáculo existe no solo para su ejercicio acumulado, sino también para ponderar esa circunstancia a la hora de enjuiciar la regularidad de la constitución de la junta general, aunque no se ejercite acción autónoma. Así entendemos que lo consagra la STS de 15 de enero de 2014 (asunto Atlético de Madrid) en la que, tras decir que la sociedad solo reputa accionista a quien se halle inscrito en el libro registro, señala que «lo anterior no impide que el tribunal que conozca de la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta, fundada en un defecto de constitución de la junta porque se reconoció como asistente a unos socios que, pese a aparecer en el libro registro de acciones nominativas, de facto no tenían desembolsadas sus acciones porque los ingresos realizados en su día se hicieron en fraude de ley, para aparentar un desembolso que de hecho no existió, pueda concluirse que en el momento de constitución de la junta concurría esta circunstancia y por lo tanto no podían haberse tomado en consideración, para calcular quórum de asistencia, las acciones afectadas por dicho fraude de ley. [...] este control judicial (de la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro) no sólo puede realizarse a priori, con anterioridad al ejercicio de los derechos sociales, [...], sino también a posteriori, con ocasión de la impugnación de los acuerdos sociales por un defecto en la constitución de la junta en que se adoptaron, siendo el defecto consecuencia de la decisión judicial que advierte un fraude en el desembolso de las acciones de los socios mayoritarios La impugnación de los acuerdos adoptados en aquella junta, que se basa en un defecto en su constitución por el desacuerdo entre la apariencia que muestra el libro de socios, respecto del desembolso de las acciones, y la realidad, es un cauce adecuado para juzgar, a efectos incidentales, sobre la corrección de la inscripción» (remarcado añadido)…

La liquidación puede prolongarse más allá de tres años y eso no impide el nombramiento de un nuevo liquidador por dimisión del anterior

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Es la sentencia del JM de Gijón 25 de enero de 2021, ECLI:ES:JMO:2021:1034

En relación al primer motivo de impugnación, siguiendo al profesor BELTRÁN , el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital "no fija una duración, ni siquiera aproximada, del período de liquidación de la sociedad, sino que se limita a adoptar dos medidas para el caso de que se prolongue en el tiempo. La primera, es exigir una documentación especial para el caso de que la liquidación se prolongue más allá de un ejercicio (art. 388). La segunda, contenida en este precepto, es una regla especial de sustitución de los liquidadores cuando esa prolongación resulte injustificada. La liquidación durará, pues, en cada caso, el tiempo que resulte necesario para que la sociedad pueda extinguir todas las relaciones jurídicas con los terceros y con los propios socios" . Partiendo de esta interpretación del precepto en cuestión realizada por el insigne y malogrado mercantilista, que este Juzgador asume plenamente, se advierte una argumentación interesada y no ajustada a la literalidad del precepto por los actores, pues se insiste en la demanda en que D. Cayetano debió haber concluido la liquidación y haber convocado una Junta General de socios como máximo el día 25 de Julio de 2019, al haber transcurrido el plazo de tres años efectivos como límite máximo para que el liquidador llevase a cabo las operaciones liquidatorias de la sociedad demandada, salvo justificación objetiva de su imposibilidad, cuando lo cierto es que la Ley no señala tal límite temporal para la liquidación societaria. Por consiguiente, prima facie, mal casa el motivo de impugnación basado en la contravención legal cuando lo cierto es que la Ley aplicable e invocada en la demanda no señala la alegada limitación de tres años en la duración de la liquidación, como postulan los demandantes, y, por ende, no puede hablarse de fraude de Ley cuando no hay Ley que pueda ser defraudada en los términos que defiende la parte actora

Debe concluirse, pues, que, objetivamente consideradas las causas de justificación de la dilación en la liquidación expuestas por la parte demandada (litispendencia de la impugnación por D. Sebastián del nombramiento de D. Cayetano como liquidador ante el Tribunal Supremo; diferentes procedimientos judiciales instados por D. Sebastián y D. Segundo en el marco de MELCA y sus filiales; pendencia de un procedimiento judicial de liquidación de la sociedad de gananciales entre D. Sebastián y su esposa, socia de MELCA, del que depende la titularidad final de las participaciones sociales; especialidad del acervo social de MELCA que no está compuesto por bienes muebles fáciles de enajenar sino por acciones cuyo mayor o menor valor depende de la mejor o peor situación económica de las filiales; y voto en contra de los propios socios demandantes en la Junta General al balance final y proyecto de reparto del haber social sometido a aquélla por D. Cayetano que fuerza la necesaria prosecución por otro liquidador), no concurre el motivo de impugnación invocado por los actores, siendo conforme al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital el acuerdo adoptado en la Junta General de 11 de Junio de 2019 nombrando liquidadora a Dña. Fátima , una vez presentado el cese por su hermano D. Cayetano, que hasta entonces era el liquidador de la demandada.

Efectivamente, dicho acuerdo reputarse válido por haber sido adoptado por el órgano competente, la Junta General, por haber alcanzado la mayoría exigida para ello, y por no concurrir la causa de nulidad invocada por los demandantes, al no infringirse periodo de liquidación alguno, por no estar señalado por la Ley el periodo de liquidación de la sociedad, no haberse seguido el procedimiento legalmente previsto para ello, no resultar el Juez de lo Mercantil competente para su revocación más que por vía de recurso frente a la resolución previamente dictada por el Letrado de la Administración de Justicia y por resultar justificada la duración de la liquidación hasta el momento presente, atendido el importante patrimonio, mobiliario e inmobiliario, de la mercantil demandada, del que, al margen de las discrepancias, son buenos exponentes sintéticos los esquemas acompañados con la demanda como documento 16.3 y con la contestación a la demanda como documento número 2 sobre el organigrama del Grupo MELCA y las diferentes empresas y participaciones que en ellas tiene la demandada, y los antecedentes litigiosos existentes entre los demandantes y la demandada que obstaculizan notoriamente las labores de liquidación

Derecho de información (art. 196) y derecho a examinar la contabilidad (art. 272.3 LSC)

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Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de enero de 2021, ECLI:ES:APM:2021:1171. Recoge la doctrina según la cual, el hecho de que el derecho a examinar la contabilidad que el art. 272.3 LSC atribuye al socio de una sociedad limitada que ostente al menos el 5 % del capital social no priva al accionista de una sociedad anónima del derecho a solicitar información adicional respecto de la entrega de los documentos contables que van a ser objeto de aprobación por la junta. Y viceversa: el hecho de que los socios de la limitada tengan este derecho de examen no restringe (excluyendo las de carácter contable) el ámbito de las informaciones que pueden solicitar ex art. 196 LSC

En cuanto a la cuestión de si la sociedad tiene que proporcionar la información solicitada o no, se decide de acuerdo con los principios de proporcionalidad y pertinencia, teniendo en cuenta el carácter instrumental del derecho de información:

Concretamente, la información indebidamente denegada en que se sustenta el recurso, es la siguiente: Las declaraciones trimestrales de IVA, certificados de las retenciones practicadas, así como las declaraciones de operaciones con terceros. El detalle de las cantidades pagadas por la sociedad demandada a los administradores y socios, a personas vinculadas a estos, así como las cantidades pagadas a las sociedades participadas por estos últimos, con expresión de fechas, conceptos, cuantías. Y todo ello acompañado de las facturas, soportes de tales pagos y sistemas de pagos utilizados. Copia de cualquier contrato celebrado entre la sociedad demandada y personas vinculadas a la misma (administradores y socios, y sociedades participadas por estos).

… Esta Sala mantiene el criterio de que el derecho a examinar los documentos que sirvan de soporte a la contabilidad que ostentan los socios con una participación de capital al menos del 5%, ex artículo 272.3 LSC, es compatible con el derecho de información contemplado en general en el artículo 196 LSC, que corresponde a cualquier socio, con independencia de su participación en el capital…., el artículo 196 LSC, que resulta de aplicación a este tipo de sociedades, no establece ninguna limitación por el hecho de que el socio no disponga del derecho que reconoce el artículo 272.3 LSC.

Sentado lo anterior, procede declarar la nulidad de los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2014, aplicación del resultado y aprobación de la gestión social, por infracción del derecho de información consagrado en el artículo 196.1 LSC.

Y, en passant, la Audiencia dice algo importante:

No procede en este caso acordar la cancelación registral, ya que tales acuerdos no son objeto de inscripción.

En contra del Supremo en esta sentencia, no procede cancelar el depósito de cuentas porque se declare la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas.

Aunque ya no tiene transcendencia para la resolución de la controversia, consideramos que en este caso WSL sí cumplió adecuadamente su obligación de información respecto a las cantidades pagadas a sus socios y a SOCIAL MEDIA S.L. El hecho de que no se entregaran físicamente las facturas no es argumento suficiente para estimar infringido el derecho, pues ya hemos dicho que corresponde a la sociedad determinar la forma más idónea de transmitir los informes y aclaraciones, en los términos previstos en el artículo 196.2 LSC.

Derecho de información: si no hay daño (al ejercicio del voto), no hay nulidad de los acuerdos

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Tras la reforma de 2014, parece pacífico que el derecho de información del accionista o socio es instrumental del derecho de voto: el socio tiene derecho a obtener la información adecuada para poder ejercitar su derecho de voto. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de enero de 2021, ECLI:ES:APB:2021:327 tiene interés en este sentido porque, aunque afirma que la sociedad recibió un requerimiento de información – en forma de consulta o examen de la contabilidad de la sociedad – y no dio acceso al socio a la información requerida, rechaza que se produjera una infracción relevante del derecho de información del socio. Simplemente, el socio obtuvo de la sociedad toda la información que necesitaba para poder emitir su voto en la junta sin que el hecho de no haber examinado la contabilidad le impidiera formar racionalmente su voluntad:

una vez se constata que la compañía ha recibido el requerimiento específico de examen de los soportes documentales, corresponde a la sociedad dar respuesta expresa al mismo y mostrar su disponibilidad para el examen, indicando el día y hora en el que puede realizarse, con margen suficiente para que el requirente pueda acceder a esos soportes con garantía de que pueda contrastar correctamente la información que reflejan las cuentas.

En el supuesto de autos Mulroy solicita que ese derecho de examen se produzca antes del 30 de abril. No consta que la sociedad hubiera contestado a ese requerimiento, aunque en la vista de juicio y en el acta de la junta manifestara su absoluta disponibilidad a que se realizara el examen, esa afirmación no se corresponde con lo ocurrido cuando recibió el requerimiento, por lo que hemos de considerar que no cumplió con el requerimiento que prevé el artículo 272.

Pese a lo indicado en el párrafo anterior, creemos que más allá del requerimiento formal efectuado el 25 de abril, ese quebranto del derecho de información no fue relevante. Entendemos que Mulroy consideró que, finalmente, ese examen de los soportes documentales concretos no era imprescindible para el ejercicio de su derecho por las siguientes razones: (1) Cuando el 30 de abril de 2019 remitió nuevo requerimiento de información no hizo referencia alguna a que se hubiera limitado su derecho a examinar los soportes contables. No se indica en esa carta nada respecto del resultado del requerimiento de 25 de abril. (2) En el requerimiento de 30 de abril se concretan los puntos de la contabilidad respecto de los que se exige información complementaria, sin que se reclame documentación complementaria que pudiera respaldar la información solicitada. (3) En el propio acta de la junta (documento 7), las protestas, quejas u observaciones del socio mayoritario no se realizan al iniciarse la misma, como cuestiones previas a la apertura del debate y votación de los distintos puntos del orden del día, sino al cierre de la junta, en el apartado de ruegos y preguntas. El socio minoritario votó en contra de los acuerdos, se reservó el derecho a impugnarlos, pero nada dijo sobre la incidencia del quebranto del derecho a ser informado en cada uno de los acuerdos deliberados. (4) El artículo 196.1 de la LSC permite, en las sociedades de responsabilidad limitada, que el requerimiento de información pueda efectuarse oralmente en la propia junta. No consta en el acta de la junta, en la que intervino notario, que se efectuara requerimiento de información alguno por parte de Mulroy, eso que en el burofax de 30 de abril concretaba con mucha precisión los puntos de la contabilidad y actividad de la empresa que le generaban mayores recelos y aquellas partidas del activo de la sociedad consistentes en préstamos a socios.

En el desarrollo de la vista de juicio se ha constatado que el punto fundamental de discrepancia o de duda de Mulroy se refería a una variación en más de 770.000 euros del préstamo que Bis Line había hecho al socio mayoritario, sin embargo, en la junta no se requirió al administrador para que informara en concreto sobre las razones de ese incremento en las líneas de crédito. Por lo tanto, consideramos que aunque se produjo un quebranto del deber de información por parte de la sociedad, ni desde la perspectiva general del artículo 196.1 de la LSC, ni desde los específicos mecanismos de información previstos en el artículo 272.3 de la LSC respecto de las cuentas anuales puede considerarse relevante ya que sus discrepancias se centraban en una única partida de la contabilidad que no requería el examen de soporte documental alguno

Acción de impugnación de acuerdos sociales e impugnación del libro registro de acciones nominativas

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Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2021 ECLI:ES:APM:2021:1088 que se remite a otras muchas sentencias de la propia Audiencia relativas a las mismas partes. Lo que interesa destacar es la explicación que hace la sala de la relación entre la impugnación de acuerdos sociales y la legitimación que deriva del libro registro:

La presunción que deriva de la inscripción en el libro registro es una presunción iuris tantum, pero esa presunción (no debe olvidarse) afecta a la relación sociedad - socio inscrito, lo que permite a la sociedad rechazar la titularidad de quien figura inscrito, naturalmente asumiendo las consecuencias de ello. Esto no supone que quien se considere titular de las acciones pueda plantear la impugnación de acuerdos sociales al amparo de su condición de propietario. Quien afirme la titularidad frente a quien figura como socio dispone de los cauces establecidos en la legislación societaria, pero no es posible convertir la impugnación de acuerdos sociales en un medio para resolver las controversias sobre titularidad de acciones y que la validez de los acuerdos dependa de ello, es decir, de cuestiones que resultan ajenas a la sociedad.

Dicho de otro modo, la legitimación del socio es siempre una legitimación societaria o conforme a la legislación societaria, no extra societaria". Como observábamos más adelante, lo que pretenden en realidad los recurrentes es que se rectifique de facto el contenido del libro registro, o que este se ignore, y ello, sin atenerse, a los cauces establecidos al efecto o, en otros términos, sustituir las normas que regulan la legitimación del socio y que establecen los cauces para la rectificación del libro registro a fin de que se reconozca la titularidad derivada de las transmisiones invocadas por la parte, que directamente se oponen a la sociedad.

Distribución de la carga de la prueba respecto a la alegación de falsedad de la firma del socio en un acta de junta universal

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Una de las socias impugna los acuerdos adoptados en una junta universal alegando que ella no asistió y que la firma que figura no es la suya. Tiene lugar un procedimiento penal que acaba archivándose porque el juez penal, tras encargar un informe a un perito calígrafo, llega a la conclusión de que la firma es de la socia. La socia impugna los acuerdos ante el juzgado de lo mercantil y el juez desestima la demanda con la siguiente argumentación (es la sentencia del JM de San Sebastián de 12 de febrero de 2021, ECLI:ES:JMSS:2021:3344). Aunque puede compartirse (el juez penal solo decide si hay que archivar o no, no tiene que declarar probado que NO es la firma de la socia), creo que habría que poner sobre la sociedad la carga de aportar otros indicios, además de la firma, que apoyen la regularidad de la junta universal celebrada. Por ejemplo, testimonios de los otros socios, circunstancias en las que se celebró, comunicaciones con los socios para celebrar la reunión (o si se hizo enviando a cada socio el acta para que la firmase, testimonio de terceros sobre el carácter usual de ese procedimiento en la sociedad etc).

En el caso presente, toda la argumentación de la demandada se basa en la asistencia del actora a las Juntas, circunstancia que niega la misma, siendo, por lo tanto, la prueba de tal hecho decisivo para la resolución del pleito. Habiendo estado el pleito suspendido por prejudicialidad penal a instancia de la demandante por existir una causa penal por falsedad de las actas de las Juntas, la resolución firme dictada en la causa penal es determinante para dictar la presente resolución.

La propia parte actora indicó en su escrito de demanda que la previa determinación de la falsedad documental es absolutamente decisiva para resolver el procedimiento civil Dichas diligencias penales han sido archivadas por resolución firme de sobreseimiento provisional, el cual ha venido dado después de la práctica de una prueba pericial caligráfica a cargo de peritos de la policía científica, ajenos, por tanto, a cualquier relación con las partes, que han dictaminado que Doña Sagrario es la autora de las firmas que en dichas actas aparecen atribuidas a su persona y que las demás firmas que aparecen se corresponden con cada uno de los intervinientes.

Aquí propiamente no hay pericial judicial, pero puede considerarse como equivalente la que se practicó en las diligencias penales a instancia de los allí querellados, por cuanto que fue acordada por el juez instructor y encargada a peritos ajenos a ningún encargo de las partes.

Estamos ante una alegación de falsedad de firmas, circunstancia que debe de ser acreditada por la demandante por cuanto que figurando una firma como suya en el acta de las Juntas, a ella le corresponde acreditar que tal firma no fue hecha por ella.

Es evidente que esta prueba requiere un estudio técnico, a no ser que la falsificación fuera tan burda que saltara a la vista comparándola con firmas indubitadas de la demandante. La Jurisprudencia, en casos como el presente de disconformidad de informes periciales, suele exigir que se acepte aquel que se encuentre más fundado o razonado conforme a los criterios propios de la ciencia a que pertenezca el objeto de la pericia argumentándolo de forma suficiente, que es criterio en principio muy acertado y digno de toda ponderación, pero suele ocurrir en la práctica que el Juez que ha de interpretar dicha prueba es persona lega en esos conocimientos, y resulta muy difícil, en un escrito por lo general de gran tecnicismo, distinguir cual resulta más fundado o menos fundado conforme a las reglas propias de la técnica respectiva.

Es lo que ocurre en el caso presente, en el que las opiniones contrarias sobre el trazado de las firmas, debilitamientos en su grafía, y demás datos de todo orden consignados, manifestados por cada uno de los peritos no suelen constituir elementos suficientes para determinar la bondad de un informe sobre el otro en persona inexperta como es quien debe apreciarlas.

En definitiva, habrá de estarse, en atención a la mayor objetividad que conlleva el sistema de su designación, al origen del informe, dando preferencia al procedente de los peritos de designación judicial sobre aquellos otro de nombramiento de parte, con mayor objetividad de aquellos sobre éstos, máxime cuando la experiencia demuestra, casi por lo general, que las conclusiones de los peritos de designación de parte suelen ser coincidentes con los intereses de quienes sufragan sus honorarios.

Con estas prevenciones este Juzgador debe adherirse al dictamen pericial judicial. Además, de los tres informes periciales, dos coinciden con las tesis de la demandada y, uno de ello es practicado por un profesionales de designación judicial, más objetivos e imparciales por su ausencia de vinculación con las partes, sin que haya a nuestro entender, diferencias sustanciales en cuanto a la capacitación técnica de los distintos peritos para dar mayor valor a la opinión de unos frente a los otros dos. Lo anterior conlleva, evidentemente, que las Juntas, tuvieron el carácter universal, lo que supone la validez de los acuerdos adoptados, entre ellos el relativo a la vuelta al sistema de consejo de administración de modo que también decae el motivo de nulidad de los acuerdos del Consejo impugnados por la ausencia de este órgano de administración.

Legitimación activa para impugnar acuerdos del consejo de administración y caducidad de la acción

Es la sentencia del JM de San Sebastián de 12 de febrero de 2021, ECLI:ES:JMSS:2021:3349. Dice dos cosas de interés.

Una respecto de la legitimación para impugnar los acuerdos del consejo de administración: si el impugnante no ostenta la condición de administrador en el momento de presentar la demanda, debe acreditar cuál es su interés

Hay que indicar que la condición con la que en cada caso se promueve la impugnación debe alegarse en la demanda y a esa alegación habrá que estar para determinar si el actor ostenta o no legitimación para impugnar ( STS de 18 de junio de 2012 [RJ 2012, 6850]).

A estos efectos, el demandante invoca su condición de miembro del consejo para fundamentar su legitimación. Ahora bien, ante la posibilidad de que se pierda de forma sobrevenida el título legitimador inicial, conviene que los socios y administradores expresen el concreto interés que les lleva a impugnar si este desborda el propio de la condición de socio o administrador.

De forma coherente con la naturaleza de la acción de impugnación como acción derivada del incumplimiento del contrato de sociedad, el reconocimiento de la legitimación activa a los socios está sujeta a que se ostente la condición de socio antes de que se adopte el acuerdo impugnado y se mantenga en el momento de impugnar ( STS de 30 de enero de 2002 [RJ 2002, 2311]), y lo mismo cabría decir de la condición de miembro del Consejo de administración, si es esta la que se invoca

Sin embargo, el art. 206 deja sin resolver diferentes supuestos de hecho y cuestiones problemáticas. En cuanto al caso que nos ocupa no resuelve el supuesto de la persona que tuviera la condición de socio (o de miembro del Consejo) antes de la adopción del acuerdo, pero la pierde antes de interponer la demanda como es el caso. En este caso, la solución lógica es que el que fue socio tendría legitimación activa si acredita tener interés legítimo. En el caso presente, el Sr. Florencio ya no sería miembro del Consejo, pero tampoco es socio, por lo que ningún interés legitimo cabría apreciar, lo que hace que apreciamos su falta de legitimación activa.

Y se explaya en lo que deba considerarse como acuerdos contrarios al orden público aunque concluye que, dado que lo que se denuncian son infracciones relativas al procedimiento seguido para la adopción de los acuerdos del consejo (consejo celebrado a distancia por “zoom” dada la extensión de la pandemia), en ningún caso podrían cualificar como infracciones de orden público:

… el cumplimiento de las normas sobre forma en que se desarrollan las sesiones y se adoptan los acuerdos en el seno del Consejo de Administración no tiene, por si, que constituir una infracción al orden público;

Se denuncia que no se hizo la votación por escrito y sin sesión como habían pedido dos miembros del Consejo, sino por vía telemática, por zoom, a pesar de las objeciones que los dos impugnantes habían puesto a la falta de garantías de ese sistema en orden a la identidad de los participantes, la confidencialidad o la grabación de la sesión o la firma del acta. Sin embargo, consideramos que, además, de lo indicado en cuanto al acuerdo impugnado, las circunstancias del caso hacen que no entendamos que haya una vulneración del orden público, por cuanto que el mismo precepto que contiene la norma infringida, en su apartado anterior ampara que las sesiones del órgano se hagan por videoconferencia que asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto y los demandantes se basan en razones no acreditadas para oponerse a la celebración por el sistema elegido y, además, postulan hasta el día previo que la reunión se realice de forma presencial y no en la que finalmente sostiene la impugnación.