EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL DEL MINORITARIO (SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA DE 23 DE NOVIEMBRE DE 1995) (Westlaw AC 1995

Primero. El art. 137 LSA otorga a los minoritarios el derecho a estar representados en el Consejo de Administración. Los mayoritarios pueden, sin embargo, reducir el número de miembros del consejo hasta dejarlo en una cifra que impida a los minoritarios ejercer el derecho. En el caso de la sentencia, la cifra originaria de miembros del consejo era 7 y la modificación la dejó en 3. Los accionistas que tenían un 16,171 % del capital, se quedaron fuera. El objetivo de la modificación estatutaria era, precisamente, dejar fuera del consejo a los minoritarios.

Segundo. La sociedad estaba controlada por otra (socia mayoritaria). Esta era, además, la principal proveedora de la primera. Los minoritarios se quejaban de que la socia mayoritaria/proveedora imponía precios muy elevados a la sociedad.

Tercero. La socia mayoritaria se dedicaba, a través de otras empresas, a la misma actividad que la sociedad. Los minoritarios alegaron que los administradores de la sociedad designados por la socia mayoritaria incurrían en la prohibición de competencia del art. 132, asi que, debían ser destituidos.

Tanto el Juzgado como la Audiencia desestimaron la demanda de los minoritarios. Argumente la desestimación.

Respecto de la primera cuestión.



La Audiencia dice que “ciertamente, de las pruebas practicadas se deduce que la intención de los socios mayoritarios era privar de representación en el Consejo a los minoritarios, y para ello redujeron el número de Consejeros para que proporcionalmente careciesen de la representación… que ostentaban hasta entonces… Pero esta conducta, entorpecedora del desenvolvimiento de las minorías, no atenta (contra el)… artículo 137 LSA. (¿por qué? Porque) de acuerdo con el art. 115 LSA… son impugnables los acuerdos… que… lesionen los intereses de la sociedad… (y)… no consta que se perjudiquen los intereses sociales, sino tan solo, las posibilidades de gestión de los accionistas minoritarios”. ¿Se le ocurre una argumentación mejor? Pistas: la Audiencia se equivoca en la argumentación, pero quizá tenga razón en el fondo. La mejor doctrina es la que entiende que también deben poder impugnarse ex art. 115 LSA los acuerdos que no perjudican a la sociedad pero que constituyen abuso de derecho por parte de la mayoría, esto es, que perjudican a la minoría sin que ese sacrificio del interés de la minoría venga exigido por el interés de la sociedad.

Respecto de la segunda cuestión



La Audiencia dice “no se acredita que los precios de adquisición sean lesivos para la economía de la demandada” O sea, corresponde al demandante – socio minoritario – probar que los contratos que el socio mayoritario celebra con la sociedad son equilibrados y no benefician al socio mayoritario en perjuicio de la sociedad. ¿Es razonable esta distribución de la carga de la prueba? Dado el conflicto de intereses obvio entre el socio mayoritario y la sociedad, ¿qué comportamiento del socio mayoritario sería el exigible por su deber de lealtad?

Respecto de la tercera cuestión



Si yo soy socio mayoritario de una sociedad y también lo soy de otra que se dedica a la misma actividad (p. ej., tengo el 80 % de Hormigones Armados S.L y el 75 % de Hormigones Desalmados S.L. ¿No puedo designar a los administradores de ambas compañías porque soy competidor de la primera (a través de mi participación en la segunda) y competidor de la segunda (a través de mi participación en la primera)? V., art. 132.2. La Audiencia dice: “Ciertamente están vinculados (los administradores de la sociedad) a (l socio mayoritario) pero al ser ésta accionista mayoritaria y constituir un grupo de empresas en el que (la sociedad) está incluida, no puede reconocerse intereses opuestos, dado que no estamos ante sociedades competidoras… en el sentido del art. 132.2º LSA sino ante sociedades que comparten un idéntico objetivo económico”.

PARA LA DISCUSIÓN EN CLASE: SAP HUESCA, 17-IX-1992, Ar. 1184. Pactos pseudo leoninos y STS 29-XI-2007: Donación a una fundación de activos de SA.

“Para la adecuada resolución del recurso planteado se estima preciso analizar el contenido de la escritura de fecha 27-4-1924 mediante la que se constituyó la sociedad civil <<La Saravillense>>... con cuyo texto están de acuerdo ambas partes y que constituye el documento fundamental en relación al debate propuesto; debiendo anticiparse que por esta Sala se comparte el criterio plasmado en la sentencia impugnada respecto a la interpretación de la voluntad que guió a los otorgantes del contrato, según la cual se trata de potenciar a través de tal sociedad un vínculo entre los vecinos de Saravillo que suponga un pequeño aliciente que mantuviese en su pueblo a los vecinos de dicha localidad evitando su despoblación; esta conclusión se obtiene examinando los pactos establecidos; en este sentido aparece que el capital social está representado por treinta y tres acciones a cada una de las cuales se da un valor de doscientas pesetas, conviniéndose que cada casa de Saravillo sólo podrá tener una acción, figurando éstas a nombre de una persona concreta pero añadiéndose en cada caso, la Casa a que pertenece; se establece también que aquel poseedor de una acción que no sea vecino de Saravillo quedará exento de toda clase de impuestos y cargas sociales, pero no tendrá derecho a votar, ni a los beneficios sociales, es decir, al vecino-accionista que deje de residir en el pueblo no se le excluye de la sociedad pero su acción permanece aletargada, quedando latentes los derechos y el pago de tributos que derivaran de la explotación de los pinares que constituyen el fin de la sociedad; en esta misma dirección se estipula que cuando una Casa de Saravillo posea mas de una acción sólo podrá usufructuar una de ellas y las demás correrán la misma suerte que aquellas que tengan en su poder accionistas no vecinos de la población, a las que nos hemos referido; se prescribe también (art. 70) que la posesión de una acción supone la aprobación de los estatutos sociales, obligación que reitera el último párrafo del artículo 10, en el que se enumeran los derechos y deberes de los socios, que en caso de querer desprenderse de su participación social deberán ofrecerla a la sociedad y si ésta no desea adquirirla, el poseedor podrá cederla a otro vecino de Saravillo; es decir, nos encontramos ante una sociedad cuyo desenvolvimiento afecta exclusivamente a aquellas personas que estén avecindadas en la repetida localidad de Saravillo. Debe indicarse que la señora V.B. admite en su confesión que conoce la existencia de los Estatutos a los que nos hemos referido...y aun cuando la confesante niegue que supiese que la vecindad en Saravillo era condición inexcusable para gozar en plenitud del os derechos como accionista... tal negativa resulta sospechosa a la vista de que pese a reconocer que vive en Cofita insiste en que sigue siendo vecina de Saravillo... apareciendo acreditado a través de los documentos unidos a las actuaciones su condición de no vecina de Saravillo y sí de Cofita perteneciente al municipio de Fonz... según certifica el Secretario del Ayuntamiento de esta localidad. Teniendo en cuenta el contenido de las cláusulas sociales comentadas y la actual residencia de la demandante, la normal aplicación de los acuerdos societarios sin duda supone la privación a la señora V. de la percepción de los beneficios que pueda rendir <<La Saravillense>> ahora bien, por la recurrente se mantiene como se hizo en la primera instancia que debe estimarse nulo el párrafo tercero del artículo 8 de la escritura constitutiva de la sociedad, en el que se excluye de beneficiosa los poseedores de acciones que no sean vecinos de Saravillo por considerar que tal pacto debe estimarse contrario a la Ley, por infringir lo establecido en el art. 1691 del Código civil, en cuyo párrafo primero se dice que es nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda parte en las ganancias sociales; añadiendo que asimismo se viola con dicha determinación los arts. 14, 19.1 y 33 de la Constitución... el primero de los cuales nos habla de que todos los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, considerando que este principio constitucional no puede admitirse que pueda ser violado por el citado pacto octavo del contrato de sociedad a que nos hemos referido; el precepto entendemos hace referencia a la igualdad de los españoles ante los derechos de carácter general, pero no cabe extender esta generalizada igualdad a los derechos que pueden derivar de un contrato privado; en cuanto al art. 19.1 que alude a la libertad de residencia en nada queda afectado por la repetida cláusula que no obliga en forma alguna a fijar una determinada residencia, aunque prive de algún beneficio a quienes no sean beneficios de Saravillo, pues así se acordó y así lo aceptan los socios de la repetida sociedad, como se indica en el aludido art. 7; en cuanto al art. 33 que reconoce el derecho de propiedad privada y a la herencia, difícilmente puede estimarse agredida por la tan citada cláusula; no se cree por tanto que este pacto debe reputarse inconstitucional. En relación al mencionado art. 1691, tiende evidentemente a la proscripción de los pactos leoninos impuestos injustamente a algunos de los socios ins una causa distinta que la de privarle de unos legítimos beneficios; pero se considera en el caso de autos que el repetido pacto octavo no busca el trato discriminatorio y desventajosos de algunos socios sino que persigue sujetar a los vecinos de la localidad de Saravillo a residir en el pueblo para conseguir su supervivencia, es decir, no cabe afirmar que sea una causa inmoral la que priva de las ganancias a los socios que abandonan Saravillo trasladando su residencia, por ello no puede aceptarse la tesis de que tal estipulación esté prohibida por el art. 1255 CC debiendo reputarse nula; el reiterado pacto social (que los socios aceptan, no se olvide) responde a un interés protegible; en todo caso procedería recalificar el contrato respecto del socio afectado por el acuerdo de exclusión de beneficios, pero manteniéndose subsistente la sociedad entre los demás socios. Por las razones expuestas y los argumentos vertidos en la sentencia refutada que se acogen por la Sala, procede rechazar la impugnación formulada ratificando íntegramente la resolución combatida”

2. STS 29-XI-2007: donación a una fundación de los activos sociales y derecho del socio a la cuota de liquidación