El teorema Modigliani-Miller para juristas

En el mundo real, sin embargo, “el valor de las pizzas depende de cómo se corten. Los consumidores están dispuestos a pagar más por varios trozos de pizza que por la pizza entera” Hart, Oliver, Financial Contracting, Journal of Economic Literature, 34(2001) pp 1079-1100; Myers, Stuart C., Capital Structure, J. Econ. Persp. 15(2001) pp 81-102, p 92 

La doctrina de las finanzas se ocupa de examinar las distintas fuentes de financiación de una compañía (básicamente son tres: la reinversión de los beneficios o del flujo de caja, el capital y la deuda) y de determinar qué combinación de las mismas es más eficiente en el sentido de que maximiza el valor de la empresa (menos capital, más deuda y más flujo de caja; más capital, menos deuda, menos flujo de caja, etc.). Estas explicaciones se asientan en el teorema de Modigliani y Miller, según el cual la elección entre deuda o capital como formas de financiación de una empresa no afecta al valor de la misma en condiciones ideales, esto es, con mercados de capitales perfectos, sin impuestos ni incentivos de los administradores sociales. Para entender el teorema Modigliani-Miller, la siguiente explicación de Hart nos ha parecido muy clara:

“Un proyecto de inversión puede representarse por una corriente de ingresos futuros e inciertos... cada ingreso futuro es equivalente a una cantidad de dinero hoy C ; la cantidad exacta se obtiene aplicando el factor de descuento correspondiente (cuanto más incierta sea la futura corriente de ingresos, mayor será el factor de descuento que hay que aplicar)... Sumados todos los ingresos calculados por su equivalente en dinero actual se obtiene el valor total del proyecto – su valor presente, al que se llama V. Supongamos que los costes del proyecto equivalen a C.

En tal caso, el proyecto de inversión habrá de llevarse a cabo si y sólo

si V es mayor que C

(V > C)

 es decir, si el proyecto contribuye a generar valor neto positivo.

Ahora vamos con el teorema de Modigiliani-Miller. Los que financian el proyecto – los que ponen C – tienen que recuperar C. Y pueden recuperarlo de formas muy diversas: se les puede dar una porción s de los futuros ingresos (que genere el proyecto) de forma que sV = C. O se les pueden dar títulos de deuda (sin riesgo o con riesgo) que tenga un valor presente igual a C. Pero sea cual sea la forma en que recuperan su inversión, deben recibir C y la aritmética más simple nos dice que el emprendedor que inicia el proyecto se quedará con lo que quede, esto es, con V - C. Esto significa que, desde el punto de vista del emprendedor (y desde el punto de vista de los financiadores), el método de financiación no importa. Merton Miller... solía ilustrar el teorema con una de las famosas frases sin sentido del jugador de voleibol Yogi Berra.

En otros términos, el teorema de Modigliani y Miller se basa en el principio de conservación:

“Los activos de una empresa generan flujos de caja y cambiar la forma en que estos flujos de caja se reparten entre accionistas y obligacionistas que financian la empresa no afecta, por sí misma, al valor de la empresa. Si los costes de financiación o el valor total resultan afectados, tiene que ser porque hay fricciones que se ven afectadas por dicho cambio en el reparto, no simplemente porque se cambie la mezcla de capital y de deuda que se utiliza para financiarla”

Así, el valor de un proyecto de inversión depende de su nivel de riesgo (de cuán alta sea la probabilidad de obtener los rendimientos), de modo que los accionistas reclamarán un mayor rendimiento, ceteris paribus, para comprar acciones de una sociedad si ésta está muy endeudada. El valor de una empresa se determina (CAPM), por tanto, añadiendo una “prima” de riesgo a la rentabilidad que puede obtenerse en el mercado adquiriendo un activo cien por cien seguro (deuda pública, por ejemplo). Lo que determina el nivel de riesgo es, pues, la volatilidad de los rendimientos esperados de la inversión. v., los aspectos básicos de la relación entre riesgo y rentabilidad en Womack, Kent L. and Zhang, Ying, Understanding Risk and Return, the CAPM, and the Fama-French Three-Factor Model, 2003. Disponible en . Un sector de la doctrina de las finanzas considera que no existe relación entre riesgo y rentabilidad en términos absolutos, sino sólo en términos relativos, es decir, una decisión de inversión es “arriesgada” sólo si el que la realiza asume un mayor riesgo que los demás, porque la utilidad que esperan los individuos es función del estatus de esa persona respecto de los demás: “sólo las desviaciones respecto del consenso del mercado son decisiones arriesgadas”. Si la inversión de un individuo es idéntica a la de todos los demás inversores, el riesgo asumido por ese individuo sería igual a cero. Falkenstein, Eric G., Risk and Return in General: Theory and Evidence (June 15, 2009). Available at SSRN: 

Pero la trascendencia del teorema de Modigliani-Miller consiste en que como la rentabilidad exigida por los inversores depende del nivel de riesgo que se asuma por éstos y el riesgo de cualquier valor (representativo de deuda o de capital) emitido por una compañía depende de cómo esté financiada esa compañía (si tiene mucho capital o está muy endeudada, es decir, su funding mix), examinar la rentabilidad de una compañía (de las inversiones que realizan los accionistas y los obligacionistas en ella) sin examinar, a la vez, cómo está financiada es un error. Si una compañía tiene más capital y menos deuda, el riesgo de quiebra es menor y, por tanto, los inversores a los que se solicite más capital estarán dispuestos a proporcionarlo exigiendo un rendimiento menor a cambio. Si, además, tenemos en cuenta los efectos sobre terceros del nivel de endeudamiento de una compañía (alteración de los incentivos de los accionistas, externalidades sobre otros acreedores o – por ejemplo en el caso de los bancos – sobre los contribuyentes que deben pagar el rescate de los bancos) se comprenderá que la estructura financiera de una compañía – su combinación de deuda y capital – resulta fundamental (Admati, Anat R. and Hellwig, Martin F., The Parade of the Bankers’ New Clothes Continues: 23 Flawed Claims Debunked (Junio, 2013).

Análisis económico de la valla

Si alguien se hace 2000 km en condiciones penosas y empleando varios años para llegar a Ceuta y Melilla ¿le va a echar para atrás que la valla, el último obstáculo en su viaje, tenga concertinas o tenga unos pocos metros más de altura? La única forma de evitar que haya más asaltos a la valla es evitar que lleguen a la frontera de Marruecos con Ceuta y Melilla. Porque, naturalmente, no estamos dispuestos a electrificar la valla y matar a cuantos se acerquen a ella. Poner concertinas es un acto de crueldad gratuito.

Las medidas cautelares en el caso Gecina

Foto: Aranguren

Ley aplicable a la prenda de acciones anotadas en cuenta y vis atractiva del concurso

La Audiencia Provincial de Madrid ha publicado el Auto de 3 de marzo de 2014 por el que resuelve el recurso contra las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de lo Mercantil inaudita parte en relación con las acciones de Gecina. El Auto es notable porque aborda varias cuestiones complejas (procesales y materiales) y lo hace a gran altura.

Gecina es una sociedad francesa que se dedica a la explotación de inmuebles. El accionista principal, un español, empeñó las acciones en garantía de la devolución de un préstamo. El acreedor prendario, una vez que el deudor no pagó el crédito, pidió la ejecución de la prenda. Como las acciones habían sido pignoradas de acuerdo con el Derecho Luxemburgués, la ejecución de la prenda se realizó en Luxemburgo. El Juez luxemburgués procedió a la ejecución y entregó las acciones al acreedor prendario. En el interim, el deudor español había sido declarado en concurso y se solicitó del Juez una medida cautelar consistente en que se suspendiera la posibilidad de ejecutar la prenda sobre las acciones. Como hemos dicho, el juez luxemburgués entendió que el Juez español carecía de competencia para impedir la ejecución y procedió a ésta pero sólo un año después.

Microentrada: más trámites que son pura fachada

Cartel de la manifestación convocada en 2006 por los estudiantes de Derecho contra la Ley de Acceso a la Profesión de Abogado y Procurador
La convocatoria del examen de acceso a la profesión de abogado es una estafa

Primero decimos que la preparación universitaria de los futuros abogados es insuficiente y que los alumnos no saben lo que deberían saber para ejercer como abogados. Después, decimos que, para lograrlo, conviene alargar en un año la carrera de Derecho, carrera que habíamos reducido en un año un poco antes. A continuación, añadimos que los alumnos no reciben suficiente formación práctica durante la carrera y les obligamos a realizar seis meses de práctica en un despacho u otra institución donde se practique el Derecho en el marco del curso adicional obligatorio aunque, previamente, habíamos modificado los planes de estudio para incluir un practicum que incluye, a su vez, un mes de prácticas en un Despacho. En fin, y como la evaluación de ese año añadido no es suficiente, les hacemos realizar un examen adicional que parece un examen final del master cursado.

Una puritita estafa, que dirían nuestros amigos de México. El Ministerio hace como si garantizara la calidad mínima en el acceso a la profesión de abogado; las Universidades y los Colegios hacen como si formaran a los graduados en Derecho para darles una formación práctica y una teórica complementaria – de profundización – en las materias relacionadas más estrechamente con el ejercicio profesional y los alumnos hacen como si estuvieran adquiriendo dicha formación y profundizando en sus estudios: vuelven a estudiar lo que no aprendieron durante la carrera y añaden a su bagaje cuatro chorradas sobre la venia, el secreto profesional y las costas.

¿Qué ganamos los españoles con todo este montaje? Nada. Absolutamente nada. Los abogados que crean que un master les ayudará en su carrera, lo harán voluntariamente y preferirán, seguramente, hacer un LLM en Columbia o Stanford a hacer un Master de Acceso en la Universidad Católica de Murcia. Ahora no lo harán porque no pueden pasarse haciendo másteres hasta los 30. Los que quieran dedicarse al pleito “echarán” el curriculum en cualquier despacho con un departamento de litigación afamado y aprenderán sobre la marcha, cobrando o sin cobrar. Los que crean que la formación que les da la Facultad es insuficiente, prolongarán sus estudios y elegirán las materias y el sitio para estudiarlas que más les interese.

El programa de la convocatoria (ya están tardando algunos en hacer “manualillos” que puedan “empollarse” nuestros graduados porque, ya se sabe, hemos educado a nuestros estudiantes para empollar-vomitar-olvidar centenares o miles de informaciones inútiles) reproduce casi milimétricamente el plan de estudios de los másteres de acceso, lo que significa que la evaluación de esos master por parte de las Universidades, sobra. Si se les va a examinar, a continuación, en un examen de Estado, ¿por qué hay que evaluarlos en las Facultades?.

Lo que es peor es que el programa del examen de acceso está hecho según el modelo de las oposiciones por lo que harán bien los estudiantes en aprenderse de memoria el Estatuto de la Abogacía y los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la LOPJ si escogen la especialidad civil-mercantil, además de tener bien frescos los “basics” de todos los civiles y mercantiles que estudiaron durante la carrera más los “basics” de la Introducción al Derecho y la Introducción al Derecho Constitucional. Seguimos en la Edad Media. Compárese con el examen de acceso en California.

El examen no puede ser más disparatado. Son 75 preguntas tipo test, 50 sobre la profesión de abogado y 25 sobre la especialidad elegida. Me pregunto yo que si el título de abogado me permite ejercer ante cualquier jurisdicción ¿por qué se permite elegir una especialidad? En unas cuantas convocatorias habremos acabado con las posibles preguntas sobre “la profesión de abogado” y los alumnos no tendrán ni que llevar “pinganillo” para superar el examen.

Dice la OM

El cuestionario se valorará sobre una escala de 0 a 75 puntos, obteniéndose 1 punto por cada respuesta correcta, descontándose 0,33 puntos por cada respuesta incorrecta y no obteniendo ninguna puntuación las preguntas no contestadas. La calificación total se obtendrá mediante la suma de las puntuaciones obtenidas por las respuestas correctas deduciéndose las incorrectas…

La nota final de la evaluación será de apto o no apto. La calificación final resultará de la media ponderada entre el 70 % de la calificación obtenida en la prueba de evaluación y el 30% de la nota obtenida en el curso de formación especializada. Para obtener la calificación de apto será necesario obtener una nota igual o superior al 50 % de la media ponderada de ambas calificaciones en base 10, esto es, 5 puntos.

Supongamos que he sacado 50 puntos en el examen de acceso y un sobresaliente – 9 – en el master. Parece que hay que hacer una regla de tres con 50 y 75 en relación con 10, esto es, 75 son 10, ergo 50 son 6,66.  El 30 % de 9 son 2,7 y el 70 % de 6,66 es 4,42, es decir, que habría sacado en la nota global un 7,12 y me pondrían “apto”. La nota me la dirían privadamente y solo se publicaría el apto/no apto.

En fin, lo de siempre: como no tenemos los medios y las ganas de hacer un auténtico examen de acceso que mida la capacidad de un alumno para razonar, analizar, sintetizar y argumentar jurídicamente hacemos un paripé: el Estado finge que controla la calidad de los que acceden al ejercicio de la abogacía; las Universidades fingimos que preparamos a los alumnos para ejercer, los Colegios fingen que controlan el proceso y los estudiantes se meten entre pecho y espalda otro mogollón de sandeces y nimiedades.  Eso sí, para no frustrar a nuestros jóvenes, aprobaremos a todos. ¿Nos extrañaremos después de que los alumnos intenten hacer trampas?

Esto es la marca España una vez más: equilibrios de baja calidad, con un coste elevadísimo en términos de bienestar. Dos años (más) de los mejores de la vida de nuestros jóvenes dedicados a memorizar en lugar de a aprender. Es a lo que nos tiene acostumbrado el gobierno desde hace 10 años – por lo menos –: a publicar reformas en el BOE que no son mas que pura fachada. ¿Entienden por qué soy cada día más conservador?

Cómo crean dinero los bancos y su gobierno corporativo

Un intermediario financiero es una persona que media entre la oferta y la demanda de capital. Es decir, pone en contacto a quienes tienen excedentes financieros (por ejemplo, al asalariado que ahorra una cantidad determinada de dinero) con quienes reclaman dinero para llevar a cabo proyectos de inversión (por ejemplo, una empresa que desea ampliar la fábrica donde produce o un médico que decide abrir una consulta). Como dijo Schumpeter, los intermediarios financieros son los que deciden qué empresas reciben el dinero que le sobra a una sociedad.

Lo que hacen, pues, los intermediarios financieros es transformar pasivos financieros (el dinero depositado por los que tienen excedentes) en activos financieros (el dinero proporcionado al que tiene un proyecto para cuya realización necesita capital).

Antonio Machado en La Vanguardia (I)

LA VANGUARDIA, 14-V-1938
El poeta y el pueblo

“Nadie es más que nadie porque… por mucho que valga un hombre, nunca tendrá valor más alto que el valor de ser hombre”

“sólo se pierde lo que se guarda, solo se gana lo que se da”

Notas inactuales a la manera de Juan de Mairena

“Tenéis unos padres excelentes, a los que debéis cariño y respeto. Pero ¿por qué no inventáis otros más excelentes todavía?”

“De cada diez novedades que pretenden descubrirnos, nueve son tonterías. La décima y última, que no es una necedad, resulta a última hora que tampoco es nueva”

“Nosotros no daremos nunca armas a los débiles: procuraremos que los exterminen cuanto antes”

Apuntes del día

“ser engañado por un italiano supone una excesiva carencia de precaución y serlo por un alemán arguye de una estolidez insuperable

Cuando los gitanos tratan,
es la mentira inocente:
se mienten y no se engañan.

Desde el mirador de la guerra V

“Entre hacer las cosas bien y hacerlas mal… hay un término medio, a veces aceptable, que consiste en no hacerlas; porque en verdad, mientras las cosas no se hacen, cabe esperar que han de hacerse bien algún día pero, hechas mal, fuerza será, primero, deshacerlas. Por eso… los malhechores deben ir a presidio”

“Los errores suelen ir forrados de iniquidad. Y viceversa.. Las iniquidades suelen ir
envainadas en las más torpes expresiones lógicas, de palabra o conducta. Por esto
— decía Mairena — es disculpable la crítica acerba que combate los errores como iniquidades, y la otra, de apariencia benévola, que pretende refutar las iniquidades como errores. Porque es difícil distinguir al hombre que mantiene el error del pillo redomado, y al pillo redomado del hombre que se equivocó de medio a medio”

«Defendernos la paz como finalidad suprema, la paz a todo trance, y ello por el camino más corto, que es, naturalmente, el del exterminio de los débiles, es decir, defendemos la paz para mantener el imperio, de la iniquidad».

Desde el mirador de la guerra

El hombre sobradamente batallón de la civilización occidental va para buena persona, excelente padre de familia, que gana el pan cotidiano contribuyendo, en la modesta medida de sus fuerzas, al futuro aniquilamiento de la especie humana.

Saavedra Fajardo y la guerra total

… pensar entre sentencias… es manera de dar gusto a muchos y razón a ninguno…

Canción del viernes: Fanfarlo “The Walls are Coming Down”

Efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital

OJO: la tesis que sostenemos en esta entrada está equivocada. v., al final, para la contestación de Martínez y Recalde y v. aquí sobre el significado de la disolución societaria. No la suprimo por su utilidad para entender la discusión

Aurora Martínez Flórez y Andrés Recalde han publicado un cuidadoso trabajo con este título en el Liber Amicorum Juan Luis Iglesias. En él abordan la vieja cuestión acerca de si la cancelación registral de una sociedad de capital extingue la personalidad jurídica o no.

La doctrina mayoritaria entiende que, a diferencia de las sociedades de personas, la extinción de las de estructura corporativa se produce con la cancelación registral, lo que es coherente con el carácter constitutivo de la inscripción para este tipo de sociedades y con el tenor literal del art. 396.1 LSC. De ahí también que si aparecen pasivos sobrevenidos a la cancelación registral, las acciones de los acreedores se deban dirigir contra los socios, mientras que conservan tales acciones frente a la sociedad hasta ese momento (arts. 398-399 LSC), lo que es señal de que la sociedad, una vez cancelada su inscripción, ya no puede soportar reclamación alguna porque su personalidad jurídica se ha extinguido. La interposición de una demanda contra la sociedad cuyos registros han sido cancelados exige, por tanto que, simultáneamente, se pida la nulidad de la cancelación registral y la reapertura de la liquidación si las operaciones correspondientes no se realizaron correctamente y existían deudas con socios o acreedores sin satisfacer al momento de la liquidación (STS 25-VII-2012, contra SAP Madrid 1-IV-2011). No será frecuente tal impugnación una vez que, como dispone el art. 397 LSC, los acreedores pueden dirigirse contra los liquidadores directamente por los daños que hayan resultado para ellos del proceso de liquidación (SAP Madrid 10-II-2011) y el legislador permite que se demande a los socios y administradores. Pero, sobre todo, porque serán de aplicación los límites a la impugnación de la liquidación. Si la liquidación no es ya impugnable, el socio o acreedor insatisfecho habrá de dirigirse contra los socios y administradores en reclamación de su crédito.

Valor contable y valor razonable

Valor contable y valor razonable, real o de mercado deberían coincidir si no existiese incertidumbre alguna respecto a las actividades y los beneficios futuros de la empresa (v., Thomas Piketty, Le capital au XXI Siècle, Paris 2013, pp 298-300). Si los accionistas aportan 100 € que se gastan en construir la factoría, la sociedad tendrá un valor contable de 100 y su valor real o de mercado será de 100. Si pide un préstamo de 50 que destina a comprar maquinaria, el valor contable y el valor real seguirá coincidiendo si se tiene en cuenta que las normas contables obligan a recoger los activos por su valor real o de mercado. Si el valor de la empresa es igual a la suma del valor de sus activos y éstos han de contabilizarse por su valor de mercado, ambos deberían coincidir. 

El artículo 1738 del Código Civil

Nota de Jesús Alfaro: Una entrada anterior ha provocado una animada discusión acerca de la interpretación correcta del artículo 1738 del Código Civil. Así que le he pedido a José María Miquel que escribiera unas pocas líneas para el blog

Artículo 1738

Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe.

Por José María Miquel

A menudo se apela a la seguridad jurídica como un argumento decisivo al que nadie osa oponer otro. Se supone que nadie sabe lo que es la Justicia, por lo que nadie la invoca como argumento, pero, en cambio, como todo el mundo cree saber lo que es la seguridad jurídica, la apelación a ella se reputa irrebatible.

Sin embargo, de seguridad jurídica se puede hablar en muchos sentidos. Es famosa la contraposición entre seguridad estática y dinámica. La primera protege al propietario, la segunda al adquirente. Pero además también se puede hablar de seguridad jurídica en el sentido de certeza del Derecho.

El sistema jurídico se basa en decidir conforme a las fuentes del Derecho ( art. 1 CC), no conforme a las opiniones de los doctores. Eso sí sería una vuelta al antiguo Derecho Común basado en la autoridad de algunos juristas.

Ahora vayamos a una interpretación del art. 1738 no sólo literal, que es indiscutible, sino sistemática y finalista.

La nueva “presunción de culpabilidad” en la Ley Concursal

Por Gonzalo Sánchez del Cura

Uno de los aspectos más relevantes de la reforma de la Ley Concursal (“LC”) a través del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo ha sido la introducción de una nueva presunción de dolo o culpa grave en el ámbito de la calificación del concurso.

Así, según en nuevo apartado 4º del artículo 165 LC, salvo prueba en contrario, se presume la existencia de dolo o culpa grave del deudor, sus representantes legales, administradores o liquidadores, según corresponda, cuando:

“Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta. […]”

Asegurar los barcos enemigos: una lección sobre razonamiento económico

Asegurar los buques enemigos estaba prohibido en muchos lugares. Por ejemplo, en Barcelona según su ordenanza de 1484. Los holandeses, sin embargo, lo permitían aunque, en el siglo XVII, los Estados Generales aprobaron varias leyes por las que se prohibía asegurar bines pertenecientes a ciudadanos de naciones enemigas concretas y, en general, el comercio con dichos países durante período de guerra… En Inglaterra, sin embargo, asegurar los buques del enemigo siguió siendo lícito y se practicó ampliamente hasta finales del siglo XVIII. 

Asegurar buques enemigos significaba prácticamente que los aseguradores ingleses indemnizaban a los comerciantes de países enemigos de Inglaterra cuando sus barcos eran apresados por navíos de guerra ingleses o por corsarios al servicio del Rey de Inglaterra. En 1783 o el envío hacia o desde esos países , durante las guerras particulares…. En Inglaterra , asegurando que el enemigo seguía siendo legal y se practica ampliamente hasta finales del siglo XVIII. Esto significa que los suscriptores de inglés a menudo recompensados ​​comerciantes enemigas para los buques capturados por buques de guerra y corsarios ingleses. 

En 1783 , el escritor francés Emerigon señaló que " Durante la última guerra entre Francia e Inglaterra el comercio de los seguros no se interrumpió, y continúa de la misma manera durante la presente guerra, los seguros se suscriben a través de agentes y por cuenta de los propietarios de los barcos y, hasta el momento las indemnizaciones correspondientes se han pagado sin dificultad. " ( Emerigon 1783 , p . 105 ). En 1741, se intentó prohibir los seguros de bienes enemigos pero fracasó por la oposición de los aseguradores, que argumentaron que, dado que la suscripción de los seguros era rentable, asegurar bienes enemigos enriquecía al Reino de Inglaterra a expensas de sus enemigos. Hubo una prohibición temporal en 1748 que fue levantada con el tratado de Aix -La- Chapelle y no se puso de nuevo en vigor hasta 1.793. Incluso bajo la prohibición, era lícito asegurar las mercancías situadas en puertos franceses si éstas pertenecían a comerciantes de naciones neutrales y no a ciudadanos franceses

Christopher Kingston, Governance and Institutional Change in Marine Insurance 1350-1850, European Review of Economic History (2014), pp 1-18

Revolución mexicana del Derecho de la Competencia

Alejandra Palacios, Presidenta de la COFECE. Fuente.

El Gobierno mejicano ha presentado una “iniciativa” para reformar la Ley de Defensa de la Competencia del país norteamericano (Ley Federal de Competencia Económica). Soy un gran desconocedor de la aplicación del Derecho de la Competencia en México, pero las noticias acerca del enorme valor que tendría para el crecimiento que México disfrutase de mercados más competitivos no cesan. Lo que está en juego es de una importancia extraordinaria. Los dos monopolistas más famosos del país – y casi del mundo – están en el sector de las Telecomunicaciones (Televisión y Telefonía) y han logrado mantener sus respectivas posiciones de dominio gracias, en parte, a “prometer” que no entrarían en el negocio del otro. Pero ese equilibrio parece haber saltado por los aires y parece que el Gobierno está en mejores condiciones para introducir competencia en ambos mercados. De la propuesta de reforma, destaca la organización administrativa. El Gobierno mexicano no ha elegido la vía española de un supervisor único para los mercados y la competencia y ha mantenido (además de otras agencias supervisoras en sectores específicos) el IFETEL – Instituto Federal de Telecomunicaciones – como watchdog que aplica, igualmente, las normas de Derecho de la Competencia en ese sector. La Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) se organiza, de modo semejante a la homóloga española, en un departamento de investigación e instrucción y un Consejo decisor formado por 7 comisionados nombrados por el Gobierno previo hearing ante el Senado. De la selección de los comisionados (según se vayan produciendo vacantes) – ¡aprended, Rajoy, Guindos, Soraya y Álvaro! – se encarga un “Comité de Evaluación” que hace una propuesta al Gobierno. Este Comité está formado – según reza el art. 28 de la Constitución – por “los titulares del Banco de México, el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación y el Instituto Nacional de Estadística y Geografía”. A un español, también le llama también la atención que las sesiones del Consejo sean públicas salvo que se utilice información confidencial y que vaya a regularse la forma en que los particulares pueden “acercarse” a los comisionados.

La utilidad del análisis coste-beneficio de la legislación

Fuente

“La defensa de los análisis coste -beneficio - tanto para la vida cotidiana como para las políticas públicas - tiene una estrecha relación con una famosa conversación que mantuvieron Thomas Jefferson y George Washington en la época de la fundación de los EE.UU. El primero estaba en Francia durante la Convención Constitucional , y cuando regresó, le preguntó a George Washington para qué se había creado el Senado. Washington respondió con una pregunta aparentemente irrelevante : "¿ Para qué vierte usted el té en un plato " Jefferson respondió : "Para enfriarlo" Y Washington replicó: “Pues, del mismo modo, vertemos la legislación en el plato del Senado para enfriarla"

El análisis coste -beneficio tiene una función similar - ayudar a garantizar que la política esté impulsada no por la histeria o la alarma, sino por un conocimiento completo de sus consecuencias. Pero el análisis coste - beneficio no es sólo un instrumento para reducir el volumen de regulación injustificada. También puede y debe servir de acicate para regular. Si determinados riesgos no producen reacciones viscerales es, en parte, debido a que las actividades que generan tales riesgos no producen imágenes mentales vívidas, y el análisis coste-beneficio puede demostrar que, no obstante, merecen nuestra atención”.

Cass Sunstein

El poder de papá cuando papá ya había muerto

Don Ezequias (demanda a)… su hermano don Jenaro y (a) la entidad Movie Sweet SL, interesando que … se declare la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa celebrado entre los demandados sobre la finca X…. … Don Jenaro actuó en dicha venta - como vendedor- en calidad de mandatario de los propietarios del inmueble, que eran sus padres don Alejandro y doña Ariadna, en virtud de poder notarial que le habían conferido ambos en fecha 8 de marzo de 1977 y que le facultaba para "comprar, vender, permutar y de cualquier otro modo adquirir y enajenar toda clase de bienes muebles e inmuebles", cuando dicho poder se hallaba extinguido por fallecimiento de los poderdantes, circunstancia conocida por el mandatario, habiendo fallecido don Alejandro el día 7 de octubre de 1995 y doña Ariadna el día 22 de marzo de 1996, alegando además que, en todo caso, la compradora no había actuado de buena fe.

¿Sociedad o préstamo?

Responsabilidad solidaria de los socios/prestatarios

D. Luis Manuel (en adelante Sr. Segundo ) interpone demanda de juicio ordinario en reclamación de condena pecuniaria, por importe de 138.000 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios, derivada de un contrato de sociedad civil constituida verbalmente para comprar una finca, para su explotación, en la que la parte actora aportó una cantidad que fue utilizada por los demandados, D. Juan y D. Pelayo (en adelante, la parte demandada o Sres. Juan - Pelayo ), destinándola a pagar las arras de la compra de la finca, que pusieron a su nombre, siendo posteriormente resuelta dicha compraventa por incumplimiento de los compradores. Subsidiariamente, si se considerara que el vínculo existente entre el actor y la parte demandada fue el de un préstamo, pidió que se condenara a la demandada solidariamente a devolver el mismo. También, subsidiariamente, solicitó la condena de la restitución de aquellas cantidades fundada en el enriquecimiento injusto.

Con estos hechos, hay que decir que el abogado del demandante jugó a seguro. Como la jurisprudencia sobre la sociedad civil no es, precisamente, “constante”, redactó el petitum para no dejar ningún cabo suelto y alegó todos los fundamentos que se le ocurrieron para justificar su pretensión de condena a la devolución de los 138.000 € adelantados por su cliente.

¡Tengas pleitos y los ganes! Prescripción de la acción individual de responsabilidad contra el administrador social

Una sociedad (Medallas Conmemorativas Oficiales MCO) demanda a otra reclamándole una deuda (a AGESA). Pierde en las dos instancias y es condenada en costas y su recurso de casación resulta inadmitido. Tras la firmeza de la sentencia, AGESA reclama a MCO el pago de las costas. MCO está “desaparecida” de facto sin que se hubieran depositado las cuentas en muchos años. MCO carece de patrimonio para hacer frente al pago de las costas. AGESA demanda al administrador de MCO en ejercicio de la llamada acción individual de responsabilidad. El administrador alega que dejó de serlo en el año 2001 y, por tanto, que la acción había prescrito en 2005, mucho antes de que se presentara la demanda (en 2010, el Supremo va cada vez más rápido). Sorprendentemente, AGESA pierde en las tres instancias. Dice el Supremo en la Sentencia de 24 de febrero de 2014 que

“la argumentación del recurso no desvirtúa la razón de la decisión de la Audiencia: que en la demanda no se alegó que tras la caducidad de su cargo, el administrador que hasta ese momento lo había sido " de derecho ", lo siguiera siendo " de hecho ". Es irrelevante que de algunos documentos pudieran desprenderse hechos susceptibles de ser considerados como actuaciones del demandado en calidad de administrador de hecho, pues las pruebas sirven para justificar los hechos objeto de las alegaciones, pero no pueden sustituir a tales alegaciones, por lo que carecen de trascendencia las pruebas que versen sobre hechos que no han sido adecuadamente alegados para fundamentar la acción ejercitada

Creíamos que iura novit curia. Si ejercito la acción individual de responsabilidad contra alguien, es porque creo que ese alguien es administrador y si aporto pruebas de que había ejercido como administrador en los últimos cuatro años ¿tengo que decir expresamente en la demanda que quiero que esos documentos se consideren prueba de que el demandado había actuado como administrador de hecho o de derecho?

AGESA hace supuesto de la cuestión, porque basa su argumentación en unos hechos distintos de los considerados probados en la sentencia recurrida, … La sentencia recurrida fundamentó la desestimación de la demanda porque los documentos aportados no argumentaron una imputación en la conducta del Sr. Victorio como administrador de hecho. Tal figura sólo fue planteada e invocada en apelación, como un hecho nuevo, lo que supone una " mutatio belli ", proscrita en nuestro ordenamiento una vez se han deducido los escritos que fijan el objeto del debate, en la demanda y en la contestación ( SSTS núm. 146/2011 de 9 de marzo y núm. 215/2013 bis de 8 de abril ).

A nuestro juicio, los casos en los que un administrador abandona el cargo y “deja” la sociedad descabezada y con un pleito en marcha – con mayor razón si la sociedad es la demandante – no pueden tratarse aplicando, sin más, la doctrina general sobre los administradores de hecho y la prescripción. Es muy difícil que pueda aceptarse que AGESA, que fue demandada por MCO a instancias, suponemos del administrador ahora demandado (si otro es el caso, AGESA debió demandar al administrador que ordenara a MCO presentar la demanda y los recursos), tuviera que soportar el pleito hasta el Tribunal Supremo y, a continuación, verse privada de las costas. AGESA no eligió a MCO para que ésta se convirtiera en su deudora. ¿Quién autorizó en MCO la presentación de la demanda contra AGESA y los recursos correspondientes de apelación y casación? Si la sociedad estaba descabezada desde 2001, ¿los abogados y el procurador de MCO actuaron de forma autónoma? Si el administrador demandado autorizó la presentación del recurso de casación, su responsabilidad por las costas está fuera de toda duda. Porque así lo exige el art. 1902 CC: el administrador de MCO causó un daño a AGESA interviniendo culpa o negligencia al ordenar la presentación de los recursos correspondientes. Y si AGESA presentó la demanda dentro del plazo de un año desde que devino firme la sentencia de la Audiencia Provincial que condenaba en costas a MCO, el administrador debió ser condenado (la sentencia del Supremo no indica la fecha en la que devino firme la sentencia de la Audiencia que había condenado a MCO al pago de las costas). Y, desde el momento en que el administrador autorizó la presentación de la demanda o del recurso de apelación o del recurso de casación, debe considerarse interrumpida la prescripción de su responsabilidad en relación con el pleito correspondiente hasta que se dicte sentencia salvo que el administrador sea sustituido efectivamente por otro que decida respecto de la suerte del pleito. Este es el resultado de las doctrinas erróneas: covert tools are not reliable tools. El Supremo se equivocó en 2001 al extender a la llamada acción individual las reglas de la LSC relativas a la acción social y este caso es un buen ejemplo de las consecuencias. La “política” de las tres sentencias reseñadas no puede ser más preocupante: cedamos los créditos a sociedades insolventes y que demanden ellas, porque no habrá quien responda del pago de las costas. Y obliguemos a empresas decentes a soportar pleitos descabellados.

Gestión de riesgos y responsabilidad de los administradores ¿Cuándo pueden ser responsables los consejeros por asumir riesgos excesivos? (III)

Fuente

No nos ocupamos ahora (ya lo hemos hecho en otras entradas) de la responsabilidad de los administradores por la infracción, por parte de la organización, de las normas legales que rigen su actividad, esto es, lo que se conoce normalmente como cumplimiento normativo. (aquí, aquí, aquí, aquí y aquí) Pero, como dice Bainbridge,

“gestión del riesgo y cumplimiento normativo no son diferentes en su esencia”

en lo que al enjuiciamiento de la conducta de los administradores se refiere. Es intuitivo que tan arriesgadamente actúan los administradores de una sociedad cuando deciden, por ejemplo, aceptar dinero de fuentes sospechosas o corromper a un funcionario para conseguir un contrato como cuando aceptan cobrar aplazadamente un gran pedido cuyo impago pondría en quiebra a la compañía, sin valorar previamente la solvencia y honradez del que ha efectuado el pedido. Ambos grupos de casos se juzgan bajo el deber de diligencia y en ambos grupos de casos pueden enjuiciarse con los mismos parámetros para determinar si los administradores responden de los daños causados a la sociedad.

Así, como dice Bainbridge, en ambos grupos de casos han de establecerse sistemas de control interno y mecanismos que permitan que la información alcance al Consejo de Administración; en ambos casos corresponde al Consejo la supervisión de la conducta de los ejecutivos y esa supervisión de realiza de forma semejante y en ambos casos la conducta debida por parte de la compañía es el establecimiento de un sistema de control interno que permita prevenir, detectar y sancionar las infracciones de las normas legales o de la política empresarial al respecto del riesgo tolerado.

Sancionar al grupo para inducir el cumplimiento individual

Lattice House, King's Lynn (1450)

En 1292 un comerciante de Londres llamado Lucas fue denunciado por largarse sin pagar y a hurtadillas de la Feria de Lynn donde había comprado mercancías por valor de 31 Libras a un comerciante alemán. Tampoco compareció ante el tribunal mercantil que había de juzgarle de acuerdo con los usos comerciales. El resultado es que los demás comerciantes, cuando supieron de los hechos, se negaron a vender mercancía a los comerciantes de Londres si no era al contado… Lucas consiguió huir de Lynn y, finalmente, llegó a Londres con el comerciante alemán siguiéndole los pasos. Temerosos de su reputación, los comerciantes londinenses pidieron y lograron que se encarcelara a Lucas en la Torre de Londres

Hall, H., ed. (1932). Select Cases Concerning the Law Merchant, III. London

… en 1458 un pirata genovés capturó dos navíos ingleses cerca de Malta. El gobierno inglés represalió encarcelando a todos los comerciantes genoveses que había en Inglaterra y embargando sus bienes hasta que aceptaron pagar una indemnización de £6,000

“Se ordena que en ninguna ciudad, pueblo feria o mercado, un forastero que sea súbdito del reino pueda ver embargados sus bienes por un crédito del que no sea deudor o fiador” (1285)

Christopher Kingston, "Governance and Institutional Change in Marine Insurance, 1350-1850", European Review of Economic History 18(1), February 2014.

“(Cuando) los incumplidores huían crecientemente de sus comunidades…, la respuesta fue una evolución del criterio personal de Derecho aplicable al criterio territorial” Además, la responsabilidad colectiva deja de funcionar cuando la reputación como cumplidores/incumplidores de los miembros de la colectividad se vuelve heterogénea. Los incumplidores obtienen un free ride a costa de los cumplidores. Se produce un fenómeno de selección adversa y es que los cumplidores abandonan el grupo. 

Greif, Avner. 2006. "History Lessons: The Birth of Impersonal Exchange: The Community Responsibility System and Impartial Justice." Journal of Economic Perspectives, 20(2): 221-236.

V., también, Maura Fortunati, The Law of Fair, between lex mercatoria and ius mercatorum nota 16 sobre la rapresaglia

Collective inter-guild reprisals existed, but progressively lost out to superior alternatives, the generalized institutions for commercial contract enforcement ... Inter-guild reprisals were widely disliked by medieval merchants themselves, since they harmed entire communities of long-distance merchants and increased the risks of trade for innocent third parties... These serious disadvantages were widely recognized by contemporaries,who sought to limit or abolish the reprisals system as soon as trade began to expand after c. 1050 ... When collective reprisals were invoked, they were fully embedded into the public legal system as a final stage in a series of formal steps based on consulting written records, mobilizing sureties, invoking arbitration panels, and litigating in public law-courts ... Collective reprisals against the communities of offenders were an ancient practice reaching back into antiquity ... What was new in the medieval Commercial Revolution was the gradual and uneven attempt to circumscribe collective reprisals within formal, public legal proceedings 

 Ogilvie, Sheilagh and Carus, André W., Institutions and Economic Growth in Historical Perspective: Part 1 (June 25, 2014)

La inteligencia es una fuerza que trata de maximizar la libertad de acción y mantener la posibilidad de elegir

Una clase de propiedad intelectual y derecho de contratos en una foto

fuente: @alios vía @bidatzi

Gestión del riesgo empresarial y deberes de los administradores (II)

Sicilia, foto @juancla

La gestión de los riesgos forma parte de los deberes generales de los administradores y la asunción de riesgos está cubierta por la business judgment rule

No hay duda, en principio, que las decisiones empresariales que impliquen asunción de riesgos – operativos y financieros – están cubiertas por la business judgment rule o regla de la discrecionalidad de juicio empresarial. Como dice el art. 226 LSC, los administradores no incurren en responsabilidad cuando hayan “actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y en el marco de un procedimiento de decisión adecuado”.

En lo que a las decisiones que implican asumir riesgos operativos y financieros se refiere, la legislación vigente concreta en alguna medida los criterios de este precepto referidos a la “información suficiente” y al procedimiento “de decisión adecuado”. Más adelante, examinaremos qué debe entenderse por “buena fe” y por ausencia de “interés personal en el asunto objeto de decisión”.

La legislación vigente ordena a los administradores de sociedades cotizadas la puesta en marcha de mecanismos internos que aseguren la gestión de los riesgos a los que se enfrenta la empresa. Lo hace, por un lado, exigiendo que en las cuentas anuales y, en concreto, en el Informe de Gestión (art. 262 LSC), se haga ”una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta” la compañía, incluyendo los riesgos no financieros (v., arts. 4 y 5 Directiva de Transparencia). En relación con los riesgos asociados a instrumentos financieros (activos y pasivos representados por cualquier clase de valores negociables), el art. 262.4 LSC prevé específicamente, que el informe de gestión incluya “los objetivos y políticas de gestión del riesgo financiero de la sociedad, incluida la política aplicada para cubrir cada tipo significativo de transacción prevista para la que se utilice la contabilidad de cobertura” y “la exposición de la sociedad al riesgo de precio (que el valor de los bonos o acciones que tiene la sociedad baje), riesgo de crédito (que los deudores de la sociedad devengan insolventes), riesgo de liquidez (que la sociedad no disponga de efectivo suficiente para atender al pago de sus obligaciones corrientes) y riesgo de flujo de efectivo (que la sociedad no ingrese efectivamente el dinero que prevé que ingresará).

Microentrada: la UAM como empresa norcoreana

A pesar de su carácter socialista, la Ley de Universidades permite a los profesores con dedicación a tiempo completo a sus tareas como tales, prestar servicios al sector privado – o público – siempre que tales servicios se presten a través de la Universidad. Es el artículo 83 de la LOU. La Ley se remite a los Estatutos de cada universidad. Los Estatutos de la UAM desarrollan este precepto legal de la siguiente forma:

Tras reproducir el texto de la Ley, excluyen los contratos “y cursos… de naturaleza bélica y cuyos resultados deban ser secreto militar´”. No sé si eso quiere decir que  los profesores no podemos prestar servicios a nuestro ejército o que podemos prestarlos como nos dé la gana. Me temo lo primero dadas las múltiples referencias a la “paz” que contienen los estatutos de mi universidad. A continuación, añaden los Estatutos que estos contratos tienen que ser (i) aprobados de forma “previa y razonada” por el Departamento. O sea, que el Departamento “mete la cuchara” y decide si le parece bien o mal que un profesor de química haga unos análisis para una empresa privada o que un profesor de Derecho haga un dictamen o sea árbitro. En cuanto al reparto de lo que pague la empresa privada, los Estatutos dicen simplemente que “se dedicará un 5 por 100, al menos, para gastos generales de investigación de la Universidad, y otro 5 por 100, al menos, para gastos generales del Departamento.

El capital en el siglo XXI

Este es el libro de Thomas Piketty que ha aparecido en francés y, ahora, ha sido traducido al inglés y que muchos consideran, cuando menos, el libro del año. Su importancia para el trabajo de los científicos sociales no es desdeñable (ocuparse de cuestiones importantes y dejarse de “modelitos” e ir a los datos). Una reseña en español, aquí. Y un análisis específico del problema del gravamen de la tierra y de los bienes inmuebles, aquí. La entrada de De Long sobre el libro (“Los EE.UU. pueden ser el peor de los mundos para los que no son ni ejecutivos de grandes compañías o ricos herederos: si no eres uno de esos, eres pobre y te califican de idiota y te acusan de tener lo que mereces”) y la columna Free Exchange de The Economist.

Lo que sigue es una pequeña reflexión que me ha producido la lectura de sus primeras 350 páginas (el “librito” tiene casi mil, pero se lee muy bien)

Todavía más sobre la responsabilidad del folleto, nulidad del negocio de suscripción e integridad del capital social

Por Miguel Iribarren

Me gustaría hacer algunas consideraciones adicionales sobre el tema objeto de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea comentada por el prof. Alfaro en dos entradas anteriores (24 y 25 de febrero), no con ánimo de sentar conclusiones definitivas sino de continuar y promover el debate sobre tan interesantes cuestiones.

Aunque no ha prosperado, la protección del capital social ha sido efectivamente una de las objeciones que más a menudo se ha opuesto a la llamada responsabilidad del folleto -frente a los suscriptores o los inversores secundarios- y más en general a toda la procedente de la emisión por las sociedades emisoras de informaciones engañosas en los mercados de valores. Por mi parte, he mantenido –especialmente en relación con la negociación en los mercados secundarios- que las correspondientes indemnizaciones no se pueden considerar distribuciones a los socios ni pueden perjudicar lógicamente la integridad del capital social; sencillamente responden a la reparación de un daño que la sociedad causó a dichos inversores. Los acreedores no están protegidos –escribí en su momento- hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Esto se ve más claro, a mi parecer, si se observa que la responsabilidad por la difusión de informaciones engañosas puede surgir también frente a quien transmite valores en el mercado secundario o incluso –aunque sea más excepcional y requiera gran esfuerzo probatorio- frente a quien ni siquiera adquirió los valores y por tanto nunca llegó a ser socio.

El conflicto entre acreedores e inversores defraudados se resuelve también de forma favorable para los segundos siguiendo los dos argumentos que destaca el profesor Alfaro en su segunda entrada y que se han utilizado con frecuencia en Alemania; uno de ellos consiste en suponer que los acreedores aceptarían ex ante que se garantizase a los suscriptores e inversores la indemnización de los daños experimentados pues de esa forma se favorece la capitalización de las sociedades cotizadas y se reduce el riesgo de concederles crédito. El otro se basa en que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. A mí también me parece que relegar a quienes acuden a prestar capital a las sociedades cotizadas confiando en la veracidad de la información suministrada por la sociedad y son, sin embargo, defraudados, independientemente de su mayor o menor justicia, produciría efectos no deseados más allá del caso concreto que terminarían por perjudicar muy seriamente la financiación de las sociedades cotizadas.

Cabe preguntarse, yendo un poco más allá, si lo dicho puede mantenerse cuando de lo que hablamos no es de la indemnización del daño sino de la anulación del contrato de suscripción de los valores y la restitución de la correspondiente aportación al socio defraudado. Antes de contestar, he de decir que la nulidad de los contratos de suscripción de valores debería restringirse todo lo posible, tiene que ser un remedio absolutamente excepcional (en el mismo sentido se orientan los autores que han tratado específicamente sobre la responsabilidad del folleto, como por ejemplo, Tapia Sánchez, Valmaña Ochaíta o López Martínez), entre otras cosas, porque afecta a la cifra de capital de la sociedad y puede repercutir sobre la propia operación de ampliación. Además de perturbar la vida de la sociedad, la nulidad del contrato no mejora la situación del inversor defraudado; la indemnización de los daños sin nulidad tiene para él la misma utilidad, dado que, salvo caso excepcional, los valores adquiridos podrán realizarse fácilmente en el mercado secundario.

Uno de los argumentos más poderosos contra la restitución de las aportaciones derivada de la anulación del contrato de suscripción sin someterse a las reglas de protección del capital ni reconocer preferencia a los acreedores sociales (también se puede utilizar frente a la adquisición por la sociedad de sus acciones pagando al inversor el precio satisfecho, caso de la sentencia del Tribunal de Justicia) se basa en traer a colación las normas que regulan la nulidad de las sociedades. Reglas que como todos sabemos, además de circunscribir la nulidad a casos excepcionales, limitan sus efectos (apertura de la liquidación v. art. 9.1 LAIE) para proteger a los acreedores que confiaron en la existencia de la sociedad. Primero, los acreedores y en último lugar, los socios vienen a decir esas normas. Pues bien, podría sostenerse que si los efectos de la nulidad de las sociedades son ex nunc y los acreedores prevalecen siempre sobre los socios, la misma regla debería aplicarse cuando la nulidad afectase al contrato de suscripción. De forma que la liquidación de la aportación del socio (o el cobro del precio por la venta de sus acciones a la sociedad) quedaría sujeto a las reglas de protección del capital y su derecho postergado en caso de concurso frente a los de los acreedores sociales.

Sobre ello fue preguntado precisamente el Tribunal de Justicia (4ª cuestión prejudicial). Concretamente el tribunal austriaco le inquirió acerca de si el régimen de nulidad contenido en el Directiva 2009/101 se oponía a la anulación retroactiva de la adquisición de una participación (compra por la sociedad de la participación del inversor al precio de adquisición). La respuesta del Tribunal fue negativa, aunque sin utilizar los argumentos adecuados. Realmente eludió el problema basándose en que la compra de las acciones del socio por la sociedad no equivale a anular la relación con efecto retroactivo sino que se trata de una forma de restablecer al perjudicado en la situación en la que se encontraba antes de que se produjera el acto lesivo (nº 53). Y además dejó entrever que para él los efectos ex nunc o ex tunc de la nulidad dependen de la conducta de la contraparte (nº 60), lo que efectivamente, como el prof. Alfaro ha explicado en su primera entrada, carece por completo de sentido y no merece mayor comentario.

Más allá de las razones del Tribunal de Justicia, a mí no me convence del todo la aplicación a estos casos del régimen de la sociedad nula. En primer lugar, los acreedores que protegen las normas que regulan la nulidad de las sociedades son siempre –es obvio- posteriores a la producción de la causa de nulidad, mientras que aquí habrá acreedores anteriores y posteriores. Pensando en los primeros, me parecería excesivo que se les reconociera preferencia sobre quienes hicieron posteriormente aportaciones sin causa a la sociedad y ni siquiera llegaron a ser válidamente socios, de forma que desde ese punto de vista no vería inconveniente alguno en aplicar sin más las normas del Derecho de Contratos. El mayor problema se da con respecto a los acreedores posteriores porque éstos –algunos, al menos- sí pudieron confiar en la cifra de capital ampliada y en su cobertura patrimonial. Sin embargo, su posición no llega a ser, en mi opinión, equivalente a la de los acreedores de la sociedad nula. Primero, por el hecho de que la sociedad aquí no desaparece, y tampoco lo hace obviamente su deuda. Segundo, porque la nulidad del negocio de suscripción (no es que sea más grave por haber sido provocada, como parece sugerir el Tribunal de Justicia) irá generalmente acompañada de la responsabilidad civil de sujetos diferentes de la propia sociedad, como sus administradores –sobre quienes recae el protagonismo principal-, así como en muchos casos, los auditores de cuentas y otros expertos que hayan intervenido en la redacción del folleto o en la preparación de la información en él contenida, de modo que es probable que el patrimonio social pueda verse -al menos parcialmente- resarcido.

También me decantaría por mantener los efectos propios de la nulidad ordinaria (ex tunc, desde siempre) por otra razón distinta de la mayor o menor protección que merezcan los acreedores. Si se difieren los efectos de la nulidad hasta su declaración (ex nunc, desde entonces), aparte de prevalecer los acreedores –todos, anteriores y posteriores- el daño sufrido por los inversores defraudados, no quedaría adecuadamente compensado. Es fácil suponer que una vez descubierta la falsedad o inexactitud del folleto descendería de inmediato la cotización de las acciones en manos de los inversores y estos terminarían recibiendo una suma inferior al precio que pagaron.

En definitiva, por las razones expuestas, yo me inclinaría por aplicar a los negocios de suscripción de valores el régimen común de la nulidad contractual, reconociendo a los inversores defraudados el status de los demás acreedores. Pero lo hago naturalmente salvo opinión mejor fundada en Derecho.

El contrato de compañía

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Función económica del contrato de sociedad.

Tomás de Mercado destaca dos: servir al comercio a distancia, permitiendo al comerciante local operar fuera de su plaza (recuérdese que, cuando escribe su Suma, Sevilla es la capital comercial de Europa gracias al comercio con las Indias) y acumular capitales para obtener economías de escala en la actividad comercial

En todos los actos exteriores del hombre, como cultivar, granjear, aprender, gobernar y aun comer y vestir, ha menester compañía y favor de otro o para hacerlos o para continuarlos, especialmente el mercader que trata fuera de la ciudad. Esle necesario tener alguna persona de confianza allá. También, como el medio y materia para enriquecer es el caudal y dinero, que mientras es mayor se gana más, tienen por útil y cómodo juntar dos o tres caudales para que, haciéndose más grueso el trato, más se interese. Las cuales ambas razones tienen particular lugar y fuerza en esta ciudad, por tener el trato en Indias, tierras tan remotas y distantes. Así es común la gente de gradas armar compañías y enviar compañeros…

¿Contrato de sociedad?

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Los hechos que dan lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2013 plantean problemas básicos del Derecho de Sociedades. Un matrimonio – parece – cae en insolvencia y cuatro fincas de su propiedad pasan a manos de Florian, un pariente del marido. Florian adquiere dos de las fincas en subasta (para pagar, aparentemente, a los trabajadores del matrimonio) y otras dos mediante contrato de compraventa. A la vez, Florián, su cónyuge y el matrimonio quebrado firman un documento en el que parecen acordar que, en el futuro, desarrollarían urbanísticamente las fincas que habían pasado, todas ellas, a ser propiedad de Florián.

A la muerte de Florián, el matrimonio demanda el cumplimiento de lo pactado en ese documento, que califican de constitución de una sociedad y, por tanto, que ésta se declare disuelta – por la muerte de Florián – y que se liquide entregándose al matrimonio su cuota de liquidación. Los demandantes ganan en primera instancia y pierden en segunda. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia.

Acuerdo de separación de un socio

¿Por qué he puesto esta foto?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2014 se ocupa de unos hechos bien interesantes. Cinco individuos ostentan en comunidad de bienes la totalidad de las participaciones de una sociedad, REFIR S.L. y llegan a un acuerdo para proceder a la división de la comunidad y, una vez adjudicadas las participaciones a cada uno de ellos, proceder a la amortización de las de uno de ellos entregándole bienes a cambio. Es decir, las partes acuerdan la separación voluntaria de uno de los socios. Las partes discuten si el acuerdo de separación se cumplió según lo pactado. El demandante – el socio que se separaba – considera que hubo incumplimiento del pacto por parte de los otros cuatro y de la sociedad por tres razones:

¿Estás seguro de que esta es la mejor forma de decir lo que quieres decir?

Dos de las funciones más importantes de nuestro cerebro son la flexibilidad cognitiva y el autocontrol cognitivo . Flexibilidad cognitiva es la capacidad de ver soluciones alternativas a los problemas, de pensar de forma no convencional y  de manejar situaciones desconocidas. Autocontrol cognitivo es la capacidad de inhibir una respuesta instintiva o habitual y sustituirla por otra más eficaz, menos obvia . Ambas habilidades son fundamentales para la formación que Spiegel da a sus estudiantes. Para ganar en el ajedrez, dice ella, necesitas aumentar tu habilidad para ver ideas nuevas y diferentes: ¿Qué jugada ganadora especialmente creativa has pasado por alto? ¿Qué movimiento de tu oponente potencialmente letal no has visto o se te ha escapado? También les enseña a resistir la tentación de realizar un movimiento que parece atractivo de forma intuitiva pero que provoca graves problemas más adelante... " Enseñar ajedrez es enseñar a pensar como, por ejemplo, entender tus errores o ser más lúcido respecto a cuál es tu proceso mental. Cuando daba clases de inglés, Spiegel aplicaba los mismos métodos: analizar todo implacablemente. Encargaba a los estudiantes que escribieran un texto y la corrección consistía en ir repasando el escrito del alumno frase por frase preguntando: ¿estás seguro de que esta es la mejor forma de decir lo que quieres decir? Los alumnos me miraban como si estuviera loca. “Yo les escribía largas cartas sobre sus trabajos, tan largas que escribir seis o siete me llevaban toda la tarde

Del fantástico http://www.farnamstreetblog.com/2014/02/how-to-think/

El interés social y el interés de Henry Ford

 

Una vez en el estrado de los testigos (había sido demandado por sus socios, los hermanos Dodge que consideraban que la compañía no estaba ganando todo lo que podía ni estaba repartiendo esas ganancias entre sus socios), Henry Ford dio respuestas que - si su propósito era complacer al público -no podría haberlas dado ni el mejor experto mundial en relaciones públicas.

"Bueno", dijo Elliott G. Stevenson, el truculento abogado de los Dodge . "Le vuelvo a preguntar ¿todavía cree que esos beneficios eran "tremendos” ?

"Bueno, creo que sí , sí", respondió Ford. 

"Y usted no está satisfecho al ver que está consiguiendo tan tremendos beneficios?

 "Parece que no somos capaces de mantener bajos y a raya los beneficios”, se disculpó Ford.

La diferencia entre una norma de remisión a las consecuencias y una norma de remisión a secas: el caso del art. 1669 CC

“Quesada Sánchez hace una crítica al art. 1669 (a partir de su opinión según la cual) no en toda sociedad sin personalidad existe una comunidad, lo que es cierto. Sin embargo, el autor considera, a mi juicio equivocadamente, que el art. 1669 impone en todo caso a toda sociedad sin personalidad las normas de la comunidad de bienes con independencia de que haya o no bienes y derechos comunes (puede haber sociedades sin patrimonio, esto es, meramente obligatorias). El artículo puede ser criticable, pero no hay que leerlo de una manera que lo haga absurdo: <<si no existe en toda sociedad civil no personificada una comunidad de bienes, no hay razón para que la norma remita en todo caso al régimen de la misma>>. Mas el art. 1669 no remite en todo caso a las normas de la comunidad. Se aplicarán las reglas de la comunidad a los bienes y derechos comunes (de los socios) en tanto haya bienes y derechos comunes y no se aplicarán en tanto no los haya.

Canción del viernes: Carly Comando “Everyday”

Gestión del riesgo empresarial y responsabilidad de los administradores (I)

foto: @thefromthetree

Many of the most spectacular stories of corporate failure in modern times have been the product of great creative individuals, who overreached themselves in part because the normal restraining mechanisms of the modern firm failed to work. Just as the sensory capacities of a large mammal enable it to see, or hear, or scent danger before the danger arrives, and thereby check the urge to act on the impulses of hunger or libido, so the checks and balances of a modern corporation are means to see disaster before it arrives, and thereby restrain the urge to act on an impulse, even a great and creative impulse. When a corporation’s internal checks begin to fail, its days are as surely numbered as those of a large hunting mammal whose scent or hearing fades. And the larger it is the faster it will run out of fuel for its daily metabolic needs.

Paul Seabright

La crisis financiera ha puesto en el centro de las obligaciones del Consejo de Administración de las sociedades cotizadas la gestión y control de los riesgos a los que se enfrenta la compañía. El objetivo no es, naturalmente, eliminar los riesgos porque eso sería tanto como decir que la compañía debe cesar en su actividad. Toda actividad empresarial comporta riesgos y la calidad de la gestión de los riesgos de una empresa debe juzgarse atendiendo a si sus gestores entienden y controlan los riesgos a los que está sometida y no porque tenga mejor o peor suerte en relación con la verificación de riesgos extremadamente improbables aunque con resultados catastróficos.

Por riesgo se entiende – como se dice en el ámbito del Derecho de seguros – la posibilidad de que se produzca un siniestro, esto es, una consecuencia desfavorable que reduzca el valor del patrimonio de la compañía.

Hay cuatro formas de gestionar los riesgos: no desarrollar la actividad arriesgada; transferir el riesgo a un tercero (asegurándolo); diversificar, de manera que el siniestro genere no sólo pérdidas sino ganancias; reducirlo tomando medidas de prevención y aceptarlo como inevitable apartando medios financieros – ahorro – para el momento en el que se produzca.

Los individuos se aseguran porque son aversos al riesgo y el seguro – la transferencia del riesgo a una compañía de seguros - es eficiente porque la aseguradora es neutral al riesgo. Pero las sociedades cotizadas de capital disperso no son aversas al riesgo, porque los accionistas están diversificados y, por lo tanto, son neutrales. Pero los administradores – cuyo capital humano está concentrado en su trabajo – sí que son aversos. Pero

hay razones de eficiencia para que también las sociedades de capital disperso implanten sistemas de gestión del riesgo

que cubran los riesgos a los que están sometidas en el desarrollo de su actividad:

• reducen los costes de agencia con administradores aversos al riesgo incrementando la capacidad de la empresa para aprovechar oportunidades de inversión arriesgadas pero de valor positivo;
• reducen el descuento que aplican los financiadores externos (los obligacionistas, que exigirán un menor tipo de interés si el nivel de riesgo de la compañía – y, por tanto, de la quiebra – se reduce);
• reducen el riesgo de quiebra;
• reducen la vigilancia por parte del regulador y
• reducen impuestos.

En definitiva, como objeto de inversión, una empresa menos arriesgada es una empresa con costes de capital más bajos. Este aumento de valor se basa en que hay pérdidas económicas adicionales asociadas a la producción de un siniestro a las que derivan directamente del siniestro. Luego haremos referencia a las pérdidas reputacionales pero, como cuentan Nocco y Stulz si una empresa tiene previsto generar 200 de flujo de caja positivo y, por cambios en los mercados en los que opera, genera pérdidas de 50, las pérdidas pueden superar los 250 en mucho porque la empresa tenga que renunciar a proyectos de inversión que tenía planeados o porque tenga que obtener financiación de forma inmediata para cubrir la pérdida, (financiación necesariamente más costosa en forma de deuda o de emisión de nuevas acciones) o porque los potenciales inversores deduzcan de esa información que la compañía no será capaz de generar ese valor en el futuro. Del mismo modo, una empresa no puede valorar adecuadamente sus proyectos de inversión si no incluye, en su valoración, los efectos de ese proyecto sobre el nivel de riesgo conjunto de la compañía (“the capital required to support the contribution of an activity to the risk of the firm is a measure of risk”). Los riesgos pueden clasificarse, para

Empresas manufactureras

en dos tipos. Por un lado, los riesgos operativos. Así, por ejemplo, una compañía que se dedica a la producción y distribución de alimentos está sometida al riesgo de que sus productos causen envenenamiento de los consumidores. Una compañía petrolífera, a que sus instalaciones provoquen un desastre ecológico porque se contamine el mar o los terrenos de extracción. Una compañía que fabrica ropa, porque se derrumbe su fábrica y el derrumbe mate a cientos de trabajadores. Una compañía de obras públicas está sometida al riesgo de que sus empleados corrompan a funcionarios para obtener concursos públicos.

Estos riesgos son relativamente manejables porque las compañías son especialistas en su gestión, es decir, evitar que se produzcan forma parte del núcleo de la expertise de las empresas correspondientes. Las empresas conocen la regulación aplicable dictada para reducirlos y pueden y deben poner en marcha mecanismos internos que aseguren el cumplimiento y la minimización de este tipo de eventos. El control de riesgos se incorpora así a los procesos ordinarios de gestión de la empresa para hacer frente a las consecuencias económicas directas y a las derivadas del daño a la reputación de las empresa. Estos riesgos no son, además, fácilmente – a bajo coste – asegurables porque, razonablemente, las propias empresas que desarrollan los proyectos correspondientes son las que pueden asumir el riesgo a menor coste. Los potenciales aseguradores, por ejemplo, de un proyecto hidroeléctrico, exigirán una prima mayor que la que exigen los propios accionistas de la compañía eléctrica que lo pone en marcha.

Los riesgos más graves, por las consecuencias para la empresa que tienen al convertirse en siniestros, por sus efectos sistémicos y por la menor expertise de las empresas en su gestión, son los riesgos financieros. Estos son de dos tipos, correspondientes a una específica obligación de los administradores respecto al control de los recursos de los que dispone la compañía y al carácter fidedigno y exacto de la contabilidad.

Sobre la contabilidad, si se piensa en los más famosos casos de fraude empresarial de los últimos años se comprobará que se trata de conductas fraudulentas por parte de empleados o ejecutivos de las compañías en los que la contabilidad ha tenido mucho que ver (Maxwell, Enron, WorldCom, Tyco, Pescanova, SOS, cajas de ahorro…). Las empresas ocultan sus pérdidas, inflan el valor de los activos, “aparcan” deudas en sociedades que no forman parte del grupo consolidado, duplican los ingresos, falsifican facturas, fingen la transmisión de activos dañados y extraen fondos de la compañía a favor de los gestores o socios de control.

En relación con las inversiones financieras de la empresa, muchas de éstas tienen una función de gestión de los riesgos. Los mercados financieros permiten a las empresas manufactureras gestionar sus riesgos financieros a bajo coste. Por ejemplo, pueden contratar un seguro de tipos de interés o un seguro de divisas si una elevación de los tipos o una devaluación de una determinada moneda afecta significativamente a sus ingresos. Pueden contratar seguros de caución o crédito – o derivados credit default swaps – para asegurarse frente al riesgo de impago por parte de sus clientes.

Así pues, en relación con las empresas manufactureras, los mercados de capitales especializan también los riesgos: los accionistas asumen el riesgo operativo y se cubren de los riesgos financieros a través de instrumentos financieros disponibles en los mercados financieros en general. En el caso de las

Empresas financieras,

la gestión del riesgo forma parte del núcleo de su actividad, es indistinguible de la asunción de riesgos propia de cualquier actividad empresarial. Forma parte del objeto social de un banco gestionar riesgos financieros. La crisis financiera ha tenido mucho que ver con el endeudamiento excesivo de los bancos gracias a la abundante liquidez a precios muy bajos y a la falsa seguridad proporcionada por las innovaciones financieras que permitían cubrir los riesgos (derivados) creando la sensación de que los mismos habían desaparecido cuando, en realidad, habían cambiado de manos y pasado a quien estaba en peores condiciones de asumirlos. En muchos casos, el desplazamiento no liberaba al banco del riesgo. Simplemente, lo sustituía en forma de novación subjetiva. El banco quedaba liberado del riesgo del impago por parte de un deudor y quedaba sometido al riesgo de insolvencia del que le había asegurado contra el primer impago. “Como suele decirse, los riesgos pueden clasificarse en tres categorías: problemas conocidos, incertidumbres conocidas e incertidumbres desconocidas (kown problems, known unknowns and unknown unknowns) y la crisis financiera era una incertidumbre desconocida”. El principal problema de la gestión de riesgos es que muchos de los riesgos catastróficos para la compañía son eventos extremadamente poco frecuentes y con consecuencias impredecibles, por lo que difícilmente pueden ser gestionados razonablemente con un sistema “normal” de control de riesgos.  

La gestión integrada del riesgo empresarial

(riesgos operativos y financieros) aumenta el valor de las empresas (Enterprise Risk Management).

Según los expertos, poniendo en marcha un sistema centralizado de control interno se evita duplicar gastos aprovechando que los riesgos asumidos por un negociado de la empresa pueden estar compensados o cubiertos “naturalmente” por otro negociado. Es decir, se evita el “sobreseguro” porque se toma conciencia de los riesgos agregados a los que está sometida la empresa y se pueden valorar mejor las oportunidades de inversión en términos de cómo afectan al riesgo agregado. Además, una gestión agregada de los riesgos hace a la empresa más transparente en cuanto a su perfil de riesgo reduciendo el descuento de los inversores al reducir la asimetría informativa y las suspicacias del regulador. Especialmente valioso es el establecimiento de un sistema integrado para las empresas más endeudadas. En general, se reduce la probabilidad de siniestros especialmente desastrosos para el valor de la compañía.

La libertad contractual en Derecho de Sociedades

En otra entrada explicamos, al hilo del derecho de separación, que la doctrina española, quizá, mayoritaria, mira con recelo la libertad contractual en el Derecho de sociedades de capital. El profesor Embid Irujo ha publicado un artículo en la Revista Chilena de Derecho en el que aborda, de modo general, estas cuestiones. Y dice respecto de la libertad contractual:

Aludir a la autonomía de la voluntad a propósito de las fuentes del Derecho de las sociedades de capital no implica atribuirle un rango que, en sustancia, no le corresponde dentro de un sistema jurídico, como el español, que ha hecho, y sigue haciendo, en buena medida, de la ley, el principal instrumento de ordenación normativa de la vida humana en sociedad. Al fin y al cabo, el tratamiento que de dicho principio se hace en el artículo 28 LSC restringe su juego, como no podía ser de otro modo, a la escritura y los estatutos de la concreta sociedad en la que se aplica. Son, sin duda, los estatutos el vehículo teóricamente privilegiado para la puesta en práctica de la autonomía de la voluntad de los socios, lo que explica la atención que reciben en la LSC sus aspectos esenciales, desde la determinación de su contenido inicial hasta su modificación, materia sometida, como es sabido, a un minucioso procedimiento de desarrollo. Ello se debe a que, sin perjuicio de su origen negocial, renovado mediante acuerdo mayoritario con motivo de su modificación, hay en los estatutos una dimensión organizativa que refleja debidamente la vertiente institucional de toda sociedad y, en particular, de las de naturaleza capitalista. Se entiende, por ello que la configuración concreta de las cláusulas estatutarias es una tarea básica y, a la vez, permanente mediante la cual podrán los socios ajustar la organización y el funcionamiento de la sociedad a las variables circunstancias, tanto externas como internas, susceptibles de plantearse a lo largo de su existencia…

Más sobre la responsabilidad por folleto y las normas sobre integridad del capital

Iribarren ha tenido la amabilidad de enviarnos las páginas de su libro (ver imagen) en las que se ocupa del problema abordado por la Sentencia del Tribunal de Justicia que comentamos en la entrada anterior. Para evitar confundir al lector, hemos modificado el último párrafo de esa entrada. Quizá sea útil comentar brevemente los dos problemas abordados en la Sentencia.

En relación con el primer problema – si a esta adquisición obligatoria para la sociedad de sus propias acciones le son de aplicación las normas sobre autocartera – es fácil estar de acuerdo con el Tribunal de Justicia y con Iribarren, porque las normas correspondientes se aplican a las adquisiciones voluntarias, no a las que resultan del cumplimiento de una obligación legal o contractual por parte de la sociedad. Prueba de ello es que la regla prohibitiva no se aplica a la adquisición resultado de un embargo o de la adquisición de un patrimonio en el que se incluyen acciones de la propia sociedad adquirente de ese patrimonio.