Por qué los accionistas de control - en Italia - son generosos cuando suprimen las acciones sin voto (y las convierten en ordinarias)

La explicación es simple. Los accionistas de control (insiders) que ostentan una mayoría de los derechos de voto, ofrecen a los accionistas sin voto la unificación de ambos tipos de acciones sin pagar nada a los accionistas con voto, esto es, parecería que "regalan" a los accionistas sin voto el derecho de voto. Bueno, ya puede suponerse que tiene que haber una explicación racional para esta conducta de los accionistas de control. Y es ésta que los insiders adquieren, previamente a la unificación, buena parte de las acciones sin voto que, normalmente, cotizan a un precio inferior por el (mayor o menor) descuento como consecuencia de los elevados beneficios privados del control que plagaban las sociedades cotizadas italianas. 

De esta forma, estos accionistas de control incrementan su derecho de voto más que proporcionalmente en relación con los demás accionistas con voto que no ostentan - porque no participan en la decisión de cuándo unificar - paquetes semejantes de las azioni di risparmio. Si su interés es "quedarse como están", lo que hacen es vender acciones con voto - antes de la unificación - para financiar la adquisición de acciones sin voto - que convertirán en acciones con voto cuando se produzca la unificación. Así reducen el coste de su control sobre la compañía. El resultado paradójico es que las unificaciones "predatorias" extraen valor, no de los accionistas sin voto (cuya cotización refleja ya el nivel de expropiación por parte de los accionistas de control), sino de los accionistas dispersos con voto

In Italy… voting shareholders are typically not offered any compensation for the loss of their superior voting rights. Why would voting shareholders acquiesce to unification schemes with no compensation for reductions in their voting privileges?

By design, stock unifications involving shares with differential voting rights dilute the value of the voting shares and increase the value of non-voting shares. Empirical research has found that voting shareholders are typically paid extraordinary dividends or new shares to compensate them for the loss of voting premium. In the U.K., Ang and Megginson (1989) report that, in 45 of the 49 stock unifications in their sample, voting shareholders received an extraordinary dividend equal, on average, to 12% of the voting share’s stock price. Hauser and Lauterbach (2004) document that in 52% of share unifications in Israel, voting shareholders are assigned new shares to compensate for the dilution in their voting power.

... We find that in at least 22 unifications (almost half of the population), the majority shareholder also owns a large block of non-voting shares before the unification decision. In these firms, the majority shareholder directly benefits from the unification when the non-voting shares he owns are converted into voting shares… non-voting share ownership by the majority shareholder is significantly negatively related to the probability of voting shareholders being compensated.

In two case-studies, a few months before the unification announcement, the controlling shareholder typically bought large blocks of non-voting shares, approved non-voting stock option plans and sold voting shares. Both the behavior of the controlling voting shareholders and the sharp drop of the voting share price at the announcement (ranging between -5% to -10%) support the hypothesis that dual class unifications can serve to transfer wealth away from minority voting shareholders.

Bigelli, Marco, Mehrotra, Vikas and Rau, Raghavendra, Why are Shareholders Not Paid to Give Up Their Voting Privileges? Unique Evidence from Italy (August 31, 2011). Journal of Corporate Finance, 17(5), 1619-1635, 2011; ECGI - Finance Working Paper No. 180/2007. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1921222

Cómo reducir la corrupción (II): el escándalo andaluz

San Pablo en prisión

En otra entrada explicábamos que la corrupción no se reduce ni con pactos entre los partidos, ni con un agravamiento de las penas para los cargos públicos corruptos (sí con un alargamiento de los plazos de prescripción de estos delitos). Que hay que tomar medidas “estructurales”. Proponíamos cuatro: intervenir las cuentas de los partidos políticos, esto es, que sean llevadas por un interventor nombrado por el Ministerio de Hacienda; cubrir todos los puestos de presidentes de agencias independientes del Estado (CNC, Banco de España, CNMV, CNE, CMT, Dirección General de Seguros…) y de las Comunidades Autónomas por concurso internacional; limitar los ingresos de los Ayuntamientos al Impuesto de Bienes Inmuebles y, por ultimo, garantizar la aplicación efectiva del art. 23.2 de la Constitución obligando a cubrir mediante un concurso abierto basado en los principios de mérito y capacidad todos los puestos de trabajo del sector público sea éste Administración General del Estado o de la Comunidad Autónoma o se trate de empresas públicas, agencias, fundaciones etc.

¿Es Derecho Europeo todo lo que aparece en una norma de Derecho Europeo?

Jürgen Basedow se plantea la siguiente cuestión: Según el art. 3.1 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, son nulas las cláusulas no negociadas que perjudiquen al consumidor en contra de las exigencias de la buena fe. El origen de la referencia a la buena  fe como criterio de enjuiciamiento de la validez de las cláusulas no negociadas se encuentra en el Derecho alemán que, antes de promulgar su ley de condiciones generales, utilizó la cláusula general del BGB (parágrafo 242) para controlar el contenido de las cláusulas predispuestas.

Al incorporarse a la Directiva, la “buena fe” se convierte en un concepto de Derecho Europeo sometido al monopolio interpretativo del Tribunal de Justicia. El Tribunal de Justicia, sin embargo, rehusó interpretar la cláusula general de buena fe en la Sentencia Freiburger Kommunalbauten

No se infringe el deber de diligencia porque se remunere a los ejecutivos en cantidades que no son deducibles como gasto por la sociedad

Es obvio que la remuneración que reciben los administradores de una sociedad es un gasto deducible para la sociedad. En España tuvimos el famoso caso de las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008 que consideró no deducibles los pagos hechos a administradores que no se ajustaban plenamente a las previsiones estatutarias sobre retribución de administradores.

A través del blog de Corporate Law de Harvard, me entero de la siguiente Sentencia del Tribunal Supremo de Delaware (ya saben, no un paraíso fiscal, sino la sede del Derecho de Sociedades realmente aplicado en los EE.UU.) que ha rechazado, en el marco de una acción social de responsabilidad, que un Consejo de Administración haya actuado negligentemente porque pagara un bonus a los ejecutivos a sabiendas de que la Administración Fiscal no iba a aceptar su deducibilidad en el impuesto de sociedades. El Tribunal viene a decir que “la decisión de sacrificar un ahorro fiscal en aras de una mayor flexibilidad en las decisiones sobre retribución de ejecutivos constituye un típico ejercicio del juicio empresarial” y, por tanto, que la decisión estaba plenamente cubierta por la business judgment rule. Precisamente, para que no acusaran al Consejo de haber actuado negligentemente, el acuerdo recogía expresamente la voluntad del mismo de pagar tal remuneración a sabiendas de que era probable que los pagos no fueran deducibles fiscalmente. Lo que no quiere decir que a los jueces les pareciera bien o que esa forma de actuar representara las “mejores prácticas”. Pero, dado que no había conflicto de interés (la remuneración la acordaron los administradores no ejecutivos), el control judicial es muy limitado.

El Supremo casa una Sentencia de la Sección 28ª de la AP Madrid: la prohibición de votar en conflicto de intereses

En otra entrada nos hicimos eco – aprobatoriamente – de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010 que no consideró aplicable la prohibición de voto en un acuerdo para liberar a los administradores sociales de la prohibición de competencia que pesa sobre ellos en una sociedad limitada porque el comportamiento de los impugnantes del acuerdo era contrario a la buena fe ya que, cuando se constituyó la sociedad, todos los socios realizaban actividades competidoras con la sociedad y ésta se constituyó con plena consciencia de dicha actividad.

Menos mal. La reducción de la multa por prácticas colusorias a la filial beneficia casi “automáticamente” a la matriz

En el caso, la Comisión había sancionado a Pegler por participar en acuerdos colusorios. Y, aplicando la doctrina sobre la responsabilidad de las matrices por las conductas de sus filiales, había extendido la responsabilidad por el pago de la multa a su matriz Tomkins. En la Decisión, sin embargo, no se hacía ninguna referencia a que Tomkins hubiera cometido la infracción ella misma ni que hubiera participado en modo alguno en la infracción cometida por la filial.

¿Queda algo por decir sobre cómo distinguir la agencia “genuina” de la que no lo es en el Derecho de la Competencia?

... the appropriate inquiry for discerning genuine agency should focus on the business justifications for the parties’ adoption of an agency model. That is, in the absence of the desire to get around the antitrust rules against vertical constraints, would the parties choose the contractual form of agency instead of distribution?

¿Por qué eliminan las compañías las acciones sin voto o de voto reducido?

Muchas compañías cotizadas en Europa, EE.UU y el resto del mundo tienen acciones con distinto derecho de voto. En los últimos años se ha observado una tendencia a la unificación, esto es, a convertir todas en acciones ordinarias eliminando las acciones de voto reducido o sin voto. Según los autores, la razón que explica estos proceso de unificación se encuentra en que las compañías necesitan aumentar el valor de sus acciones para realizar adquisiciones (“pagan” en acciones y, por lo tanto, cuanto más valgan, menos costosa es la adquisición) o emitir nuevas acciones para financiar proyectos (las acciones sin voto cotizan, normalmente, con descuento respecto de las ordinarias y los inversores a los que se les ofrece una emisión de acciones sin voto o con voto reducido están dispuestos a pagar menos por ellas). Ante una perspectiva semejante, los insiders están cada vez más dispuestos a eliminar la existencia de dos clases de acciones, salvo que estén obteniendo elevados beneficios privados del control lo que les hará reacios a eliminar la estructura accionarial que les permite apoderarse de tales beneficios.

Canción del viernes: To Kill A King - "Rays"

Gracias Elena! http://inquietanzas.blogspot.com.es/

Operaciones de autocartera y responsabilidad de los administradores

Andreas Achenbach

INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. es la cabecera de un grupo de sociedades con las que consolida sus cuentas anuales. Tiene como objeto social la actividad inmobiliaria (arrendamiento de inmuebles, desarrollo de suelo y promoción residencial y promoción y gestión de centros comerciales), y sus acciones han sido admitidas a cotización en las Bolsas de Madrid y Barcelona. 

La predecesora de INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. fue GRUPO INMOCARAL, S.A. Las Juntas Generales de ambas sociedades aprobaron la fusión en febrero de 2007, adoptando la absorbente la denominación social de la absorbida. 

¿Cómo hay que impugnar el balance de liquidación y el proyecto de división entre los socios del activo resultante?

Una de las modificaciones más notables que resultaron para el régimen de la anónima y la limitada de la promulgación del Texto Refundido de las Sociedades de Capital se refiere a la liquidación. Como se recordará, el régimen de ésta era mucho más completo en la LSRL que en la LSA y, en el texto refundido se optó por unificar el régimen bajo los artículos 371 ss. En concreto, en el art. 390.2 LSC se ha recogido la regla que antes contenía el art. 118 LSRL y no la que se contenía en el art. 275-2 LSA.

Error de prohibición en infracciones del Derecho de la Competencia

Para resolver el primero de los motivos no podemos soslayar los límites de esta Sala a la hora de examinar la culpabilidad declarada en la sentencia recurrida en casación. Al residir normalmente la presencia de dicho elemento subjetivo en una cuestión de hecho, cuya valoración probatoria corresponde al Tribunal de instancia, su impugnación se encuentra con el obstáculo de la inviabilidad de cuestionar en este recurso extraordinario, a salvo de supuestos excepcionales, la apreciación de la prueba. Por esta razón hemos reiterado que la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia en relación con la culpabilidad es en muchas ocasiones una cuestión puramente fáctica y, por ende, no revisable en esta sede (últimamente en sentencias de 9 de febrero de 2012, RC 4612/2008 , y 23 y 26 de abril de 2012 , RC 562/2010 y 3357/2009 ).

Puesto que el Colegio sancionado fundamenta la falta de culpa en el error, para determinar el verdadero alcance de esta circunstancia debemos acudir a las categorías que presenta en el Derecho Penal, donde solo posee efecto eximente en caso de ser invencible (artículo 14 del Código vigente). Tal consecuencia ha sido también apreciada por esta Sala en no pocos pronunciamientos, como recuerda nuestra reciente sentencia de 8 de marzo de 2012 (RC 4925/2008 ). Ahora bien, si el error es vencible y recae sobre uno de los elementos de hecho constitutivos del tipo, que es la hipótesis que aquí acontecería en la versión que defiende el recurrente, la infracción sería sancionada como negligente. Tal consideración no difiere del criterio de la instancia; la Audiencia Nacional consideró que el error que aducía el Colegio únicamente sería susceptible de afectar a la graduación de la sanción, pues la responsabilidad en el ámbito sancionador es exigible aun a título de mera negligencia, según expresamente prevé el artículo 10.1 de la Ley de Defensa de la Competencia .

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2012

La Unión Europea exige transparencia a los particulares pero oculta los salarios de sus más altos funcionarios

El otro día y, mientras escribía la entrada sobre la injerencia política en la Justicia y las consecuencias dañinas que provocaba, hacía referencia a que los Jueces del Tribunal de Justicia tenían un sueldo muy bueno, pero que no sabía su cuantía exacta, así que pregunté a EuropeDirect que es una especie de buzón de la Unión Europea. He aquí la respuesta

Prescripción de las sanciones: STS 20 de diciembre de 2012

El antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia le puso una multa a Telefonica que ésta recurrió. Entre 1999 y 2006 (4 años para la Sentencia de la Audiencia Nacional y 2 para la casación) se tramitó el procedimiento judicial sin que Telefonica consiguiera que se suspendiera el pago de la multa. No obstante, la CNC reclamó el pago de la multa solo en 2007 y Telefonica se opone alegando prescripción - no de la infracción sino - de la sanción.

El Supremo (no) concreta las consecuencias de la asistencia financiera

En la Sentencia de 2 de julio de 2012, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de ocuparse de otro caso de asistencia financiera. Con un resultado completamente distinto. En esta ocasión, el Supremo dice que la prohibición de asistencia financiera se aplica inmisericordemente y, por tanto, que la prenda de créditos efectuada por la sociedad a favor de un banco como garantía para que éste concediera a determinadas personas unos préstamos para que estas personas adquirieran acciones de la sociedad entra sí o sí en la prohibición de asistencia financiera y, por tanto, la prenda es nula. Hay una diferencia entre ambos casos que justificarían la distinta solución y es que, en el otro caso, la ratio decidendi no era la existencia de asistencia financiera sino la denegación al demandante de legitimación activa para reclamar la nulidad (lo cual es discutible si se trata de una nulidad de pleno derecho) derivada del hecho de que el demandante era socio al 94 % de la sociedad que proporcionó la asistencia financiera (en forma de hipotecas de unas fincas a favor de los bancos prestamistas) "al no tratarse de un tercero de buena fe ajeno al negocio cuya nulidad se pretendía".

¡El juego que dan los colegios con forma de sociedad limitada! Modificación sustancial del objeto social y asistencia financiera

En una Junta de una SL se adopta el siguiente acuerdo: "Ampliación del objeto social de la Mercantil COLEGIO EL PRAT SL en el siguiente: Destinar el producto obtenido por beneficios, aportaciones de los socios, venta de activos a la inversión mobiliaria e inmobiliaria, con la finalidad de obtener la mayor rentabilidad y en definitiva, darle la redacción técnica, adecuada para la aprobación por el Registro Mercantil de la ampliación del objeto social a dicha inversión".

Publicado el informe de la CNC sobre profesiones colegiadas

Se encuentra aquí.

Como reconoce que la legislación estatal ha liberalizado notablemente las profesiones, este nuevo informe se centra en la regulación autonómica y la interna de los colegios. De lo que atañe a la legislación estatal, nos quedamos con esto

En suma, por las razones señaladas, se considera absolutamente necesario que se delimite por una ley estatal qué profesiones deben estar sujetas a colegiación obligatoria en todo el territorio nacional, sobre la base de principios de justificación, proporcionalidad y no discriminación...

justificación, proporcionalidad y no discriminación (que) debe comprender no sólo la exigencia de colegiación, sino también los requisitos de acceso al Colegio Profesional. Tales requisitos deben permitir acceder al Colegio Profesional al máximo número de profesionales salvo que existan motivos de interés general, que justifiquen una limitación. Además, ... el acceso a estos Colegios no debe supeditarse a la posesión de títulos formativos concretos, sino a que el profesional cuente con la capacitación técnica que se estime necesaria, que debe poder demostrarse por cualquier vía que acredite suficientemente la preparación necesaria...

Finalmente, es preciso hacer una reflexión sobre las profesiones sin colegiación obligatoria. En teoría, en profesiones sin colegiación obligatoria, los Colegios Profesionales tienen funciones similares a las asociaciones profesionales, y de hecho compiten con ellas en la representación de los profesionales, y en tal caso no parece que esté justificado que los Colegios mantengan un estatus privilegiado.

¿Puede tener valor negativo un derecho? El caso del derecho de voto

Ravenna, @juancla

Si el voto es un derecho, y no una obligación, tiene que tener un valor positivo. Eso significa que las acciones con voto deberían cotizar por encima de las acciones sin voto. Si no lo hacen, esto es, si hay un "negative voting premium", la razón tiene que estar en alguna otra característica de las acciones sin voto que las hace más atractivas para los inversores y que impide hablar ceteris paribus.

La principal característica que puede explicar una cotización superior de las acciones sin voto es su mayor liquidez. Recuérdese que el valor de cotización bursátil refleja el valor que las acciones tienen para los accionistas dispersos y que éstos valoran la liquidez, es decir, la posibilidad de convertir rápidamente en dinero sus acciones. Si las acciones con voto no se negocian frecuentemente (porque están en manos de los insiders, por ejemplo, de la familia que controla la compañía o porque los inversores extranjeros no pueden adquirirlas), los accionistas dispersos preferirán tener acciones sin voto de las que puedan desprenderse con facilidad.

Seminario en el Auditorio Garrigues el próximo 1 de febrero sobre Derecho de la Competencia

Seminario sobre Desarrollos recientes en materia de acuerdos restrictivos de la competencia Dentro del XVI Curso de Derecho de la Competencia Europeo y Español Coordinadores: Fernando Castillo de la Torre Eric Gippini Fournier

Viernes, 1 de febrero de 2013

12:00 - 14:00 horas: Conferencia inicial introductoria “Objeto y efecto” y condiciones de exención en el contexto del art. 101 TFUE desarrollos recientes. Luis Ortiz Blanco, Abogado, Garrigues Viktor Bottka, Miembro del Servicio Jurídico, Comisión Europea, Bruselas. Pablo Ibáñez Colomo, London School of Economics, Londres. Moderador: Fernando Castillo de la Torre, Miembro del Servicio Jurídico, Comisión Europea, Bruselas.

16:00 - 18:00 horas: Segunda Conferencia. Desarrollos recientes en materia de sanciones (multas, clemencia y acciones por daños y perjuicios). Cani Fernández, Abogado, Cuatrecasas María Luisa Tierno Centella, DG Competencia, Comisión Europea Moderador: Fernando Castillo de la Torre, Miembro del Servicio Jurídico, Comisión Europea, Bruselas.

18:30 - 20:30 horas: Tercera Conferencia. Distribución electrónica y de obras digitales: desarrollos recientes en la aplicación del artículo 101 TFUE. Lorena Boix Alonso, DG Connct, Comisión Europea, Bruselas. Ainhoa Veiga, Abogado, Araoz&Rueda, Madrid. Helena Larsson-Haug, Miembro del Servicio Jurídico, Comisión Europea, Bruselas. Moderador: Eric Gippini Fournier, Miembro del Servicio Jurídico, Comisión Europea, Bruselas.

Información: Secretaría del Curso de Derecho de la Competencia Comunitario y Español IEB – Ignacio González Mesones (Telf. 639 86 37 28) e-mail: competencia@ieb.es INSTITUTO DE ESTUDIOS BURSÁTILES C/ Alfonso XI, 6 – 28014 Madrid Tel.: 91 524 06 15 Fax: 902 190 200

web: www.ieb.es

Cuesta 200 €; 100 € para los socios de la AEDC

Sobre “objeto y efecto” hemos escrito algunas entradas aquí

Libertades de circulación y Derecho Privado y algo sobre la Drittwirkung y las consecuencias de la inclusión de la carta de Derechos Fundamentales en los Tratados europeos

La idea de que las libertades del Tratado sirven a la existencia y garantía de un mercado interior se constituye sobre un principio federal: los productos – en el caso de la libre circulación de mercancías – se “ponen en el mercado” en un mercado nacional y cumplen – han de cumplir – con las reglas del ordenamiento que rige la producción y distribución de mercancías en ese mercado nacional. La libertad de circulación garantiza que esas mercancías pueden “viajar” por todo el mercado interior y que cualquier obstáculo a dicha circulación como consecuencia de la aplicación de normas del Estado de “llegada” haya de justificarse.

Canción del viernes en domingo: FUN–We are young

Los CDS tienen efectos sistémicos parecidos a la titulización: “rather than being an instrument providing insurance against borrower default, CDS trading can increase the likelihood of borrower default”

If creditors selectively trade CDS linked to their borrowers, CDS positions can change the creditor-borrower relationship and play an important role in determining the borrower credit risk that determines CDS payoffs. On the one hand, CDS allow creditors to hedge their credit risk; therefore they may increase the supply of credit to the underlying firm. Such improved access to capital may increase borrowers' financial flexibility and resilience to financial distress.On the other hand, lenders may not be as vigilant in monitoring the borrowers once their credit exposures are hedged. Consequently, firms, in turn, may take on more risky projects. Furthermore, CDS-protected creditors are likely tougher during debt renegotiations, once the borrowers are in financial distress, by refusing debt workouts and making borrowers more vulnerable to bankruptcy….

El resultado es que

the likelihood of a rating downgrade and the likelihood of bankruptcy of the reference firms both increase after CDS start trading

En cuanto a los incentivos de los acreedores que han comprado protección frente a la insolvencia de sus deudores a través de CDS en la refinanciación de las deudas de éstos,

Anecdotal evidence suggests that CDS positions can play an important role in the process of distress resolution. To cite one such instance, CIT Group attempted to work out its debt from late 2008 to mid- 2009. In the event, however, some creditors with CDS protection rejected the firm's exchange offer. CIT Group eventually filed for Chapter 11 bankruptcy on November 1, 2009. Hu and Black (2008) term such CDS-protected debt-holders “empty creditors”, meaning that they have all the same legal rights as creditors, but do not have positive risk exposure to borrower default; hence, their financial interests are not aligned with those of other creditors who do not enjoy such protection. The empty creditor problem is formally modeled by Bolton and Oehmke (2011).8 Their model predicts that, under mild assumptions, lenders will choose to become empty creditors by buying CDS protection. Consequently, they will be tougher in debt renegotiation when the firm is under stress. Empty creditors are even willing to push the firm into bankruptcy if their total payoffs including CDS payments would be larger in that event. In their model, CDS sellers anticipate this empty creditor problem and price it into the CDS premium, but they cannot directly intervene in the debt renegotiation process (unless they buy bonds or loans so as to become creditors).

Our combined dataset contains contract terms that allow us to test a unique prediction of the empty creditor model. Specifically, we know for each CDS contract whether restructuring is covered as a credit event or not. Buyers of “no restructuring” CDS contracts will be paid only if the reference firm files for bankruptcy or there is a failure to pay. However, buyers of other types of CDS contracts that include restructuring as a credit event will be compensated even when the debt of the reference firm is restructured. Clearly, creditors with “no restructuring” CDS protection will have a stronger incentive to force bankruptcy than buyers of other CDS contracts without this restrictive clause. Indeed, we find that the effects of CDS trading are stronger when a larger fraction of the CDS contracts contain the “no restructuring” credit event clause

Subrahmanyam, Marti G., Tang, Dragon Yongjun and Wang, Sarah Qian, Does the Tail Wag the Dog? The Effect of Credit Default Swaps on Credit Risk (December 21, 2012). HKIMR Working Paper No.29/2012. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2192351  or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2192351

Se me ocurren dos cosas. La primera es que, tal como sugieren Black y Hu, los acreedores que se han asegurado frente a la insolvencia de sus deudores pueden tener incentivos “perversos” semejantes a los que tiene el que ha hecho un préstamo usurario (que prefiere que el deudor no cumpla para así, hacerse con la garantía que tiene un valor para él mucho mayor que el crédito). No es extraño que sean Black y Hu los que hayan acuñado la expresión “empty creditor” ya que ellos fueron los que primero analizaron el “empty voting”, esto es, la adquisición – mediante préstamo de acciones – del derecho de voto por terceros no socios para lograr que la sociedad adopte un acuerdo que puede perjudicar a la propia sociedad pero beneficiar a un tercero en cuyo bienestar tiene un interés el “empty voter”.

La segunda es que los CDS no pueden considerarse contratos de seguro cuando son instrumentos puramente especulativos, como en el caso del seguro sobre la vida del Papa, porque el que adquiere el seguro no tiene interés alguno en que el deudor frente a cuya insolvencia se asegura, no entre en quiebra.

La relación entre Derecho de patentes e innovación es más compleja de lo que parece

Cuando se mide cuán innovador es un país, en comparación con otros, se utiliza el número de patentes como una aproximación. Dado que las patentes se otorgan a quien desarrolla un producto o procedimiento en el que hay actividad inventiva y que tiene utilidad industrial, parece razonable hacerlo. Sin embargo, crecen las sospechas de que la innovación patentada puede ser menos indicativa del nivel de innovación de un país y que mucha más información al respecto puede obtenerse de otras fuentes.

La propiedad dispersa como producto de la regulación

En otras entradas de este blog nos hemos preguntado por qué existen sociedades bursátiles de propiedad dispersa, como es la regla en los mercados de valores norteamericanos y sociedades cotizadas de capital concentrado, como es más frecuente en Europa continental y Asia.

Este trabajo de Bhidé da una explicación distinta – aunque muy próxima – a otras que hemos examinado. La idea central es que la regulación de los mercados de valores conduce a los accionistas a diversificar; a no tener paquetes significativos de una compañía y a desentenderse de la gestión de éstas que quedan en manos de puros managers.

Lo que harían los partidos–especialmente el PP- si quisieran, sinceramente, acabar con la corrupción política

Las respuestas de los políticos a la última ola de indignación popular por la corrupción política han sido levemente diferentes a las de “olas” anteriores. Rajoy decía hace años y en campaña electoral, que la mayoría de los políticos son honrados y que unos pocos sinvergüenzas no pueden determinar una política de sospecha sistemática. En esta ocasión, el argumento del garbanzo negro resulta menos eficaz dado el elevado número de casos de corrupción desvelados, la profunda crisis económica que padecemos; el reducídisimo número de políticos que acaban en la cárcel por robar dinero público o, de cualquier forma, aprovecharse del cargo para enriquecerse y, en fin, que ningún partido tiene mecanismos internos que garanticen la limpieza de su funcionamiento.

De modo que el PSOE habla de un pacto contra la corrupción; el PP de que “cada palo aguante su vela” y que “el que la hace la paga” y Esperanza Aguirre, más astuta y más pegada a la calle, de montar una sección de “asuntos internos” en cada partido político.

2ª edición de RODRIGUEZ ARTIGAS/FARRANDO/GONZÁLEZ CASTILLA (dirs), Las Reformas de la Ley de Sociedades de Capital

Se ha publicado la 2ª edición del Comentario a las reformas que ha experimentado la Ley de Sociedades de Capital en los últimos dos años por efecto del Real Decreto-Ley 13/2010, la Ley 2/2011, la Ley 25/2011 y la Ley 1/2012. Son más de 700 páginas de comentario a estas reformas y, puede decirse, tienen carácter exhaustivo y, a ratos, incluso excesivo dado que la mayoría de las reformas operadas apenas tienen trascendencia.

Aunque son muchos los autores participantes, debe felicitarse a los directores porque han conseguido armonizar la estructura y contenido de los comentarios a los distintos preceptos. En general, está bien escrito y el análisis de los distintos preceptos es correcto por lo que puede decirse, con verdad, que la obra es útil para entender el sentido y el alcance de las distintas reformas.

La segunda parte está dedicada específicamente a las reformas operadas en el régimen jurídico de las sociedades cotizadas. Su interés es indudable pero exige demasiado esfuerzo por parte del lector, al que se le “pasea” por los precedentes de cada una de las normas (que se enumeran una y otra vez hasta la saciedad) antes de entrar en el análisis de los cambios que su promulgación ha supuesto para el Derecho vigente con un grado de meticulosidad y, también, de repetición, que era innecesario. El espacio dedicado a algunas de las cuestiones, muchas de ellas sin más interés que el “histórico” es excesivo. Un planteamiento de los capítulos de esta segunda parte semejante al de la primera hubiera facilitado la lectura y el hallazgo de las respuestas que se buscan cuando se usa el libro como obra de consulta.

Estas críticas, que no son aplicables a todos los trabajos incluidos en esta segunda parte – el de Recalde sobre las limitaciones de voto se lee con facilidad –, no desmerecen la utilidad de la obra. Y lo digo sin ironía.

¿Conexión telemática con el Registro Mercantil desde la página web de la sociedad?

Decía un colega el otro día que la complejidad de nuestro sistema societario para la adopción, inscripción y publicación de acuerdos sociales es tal, que falta poco para que sea necesario un Doctorado para llevar correctamente la gestión de una sociedad anónima o limitada. La complejidad de la inscripción de acuerdos sociales cuando se ha cerrado la hoja registral y como lograr su reapertura; lo de los sujetos con facultad certificante; las declaraciones ad solemnitatem para permitir la válida inscripción que ha de hacer el presidente de la Junta y un largo etcétera son ejemplos de lo complicado de estos procedimientos. Y ahora, con las nuevas normas “simplificadoras” no estamos seguros de que no hayamos sino complicado aún más las cosas. 

El comentario me ha venido a la memoria cuando he repasado las últimas resoluciones de la DGRN en la magnífica página www.notariosyregistradores.com donde, gratis et amore, supongo, se hace un seguimiento exhaustivo de la Doctrina de la Dirección General. Entre las últimas resoluciones, hay una que se explaya sobre los requisitos de la Junta Universal y otra de 10 de octubre de 2012 sobre cómo ha de inscribirse y publicarse la página web corporativa regulada y reregulada en el art. 11bis LSC.

Al hilo de esta última, me reenvían a la ORDEN ECO/3722/2003 que reguló la página web y el informe de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas. (v., también la Circular 1/2004 de la CNMV y el art. 516 ss y 539 LSC).

En su apartado Cuarto se obliga a todas las sociedades cotizadas a contar con una página web que ha de contener, al menos y entre otros extremos, los estatutos sociales, el Reglamento de la Junta General, el Reglamento del Consejo de Administración y en su caso los reglamentos de las Comisiones del Consejo de Administración.  Añade que “es responsabilidad de los administradores mantener la información actualizada de la página web de la sociedad y coordinar su contenido con lo que resulte de los documentos depositados e inscritos en los correspondientes Registros públicos”. En su Disposición Adicional 2ª se lee:

La vigencia de los estatutos, reglamentos, pactos parasociales, asignación de responsabilidades de los consejeros dentro de las comisiones y sus cargos respectivos y demás hechos inscribibles en el Registro Mercantil, así como cualquier documento depositado e inscrito en los correspondientes Registros públicos podrá acreditarse mediante conexión telemática con la correspondiente base de datos pública en la red.

Y en la Resolución de la DGRN últimamente citada, se hace referencia a esta norma a los efectos de la creación de la página web por parte de cualquier sociedad a partir de lo dispuesto en el art. 11bis LSC. Mi pregunta es si alguna sociedad cotizada hace uso de esta posibilidad y permite, a través de su página web la conexión telemática con el Registro Mercantil y cómo se estructuraría el acceso telemático para cualquier sociedad que desee crear su página web corporativa.

PS.Para no inducir a otros a mi error, procedo a eliminar la entrada anterior a ésta porque un amable comentarista ha resuelto mi duda que procedía de una lectura errónea del antiguo art. 289 LSC.

La sociedad que solo tenía un acreedor (II)

En esta entrada nos hacíamos eco de una Resolución de la DGRN en la que se afirmaba – correctamente a nuestro juicio – que no es posible abrir un procedimiento concursal de una sociedad que tenga un solo acreedor. Pues bien, la DGRN, un año después, ha cambiado de opinión y afirma en la RDGRN de 2 de julio de 2012 que, conforme al Derecho español, una sociedad que tenga un solo acreedor puede ser declarada en concurso. Vamos a tener que cambiar el título de los programas de Derecho donde nos referíamos al concurso como una forma de ejecución colectiva.

El alcance del levantamiento del velo: US Piercing the corporate veil vs. Deutsches Konzernrecht

Cuando se aplica la doctrina del levantamiento del velo a los casos de fraude, esto es, cuando se extiende la responsabilidad a los socios o a otras sociedades porque, de no hacerlo, se estaría permitiendo a un responsable verse libre de su responsabilidad, se plantea la cuestión del alcance del levantamiento del velo, esto es, de la extensión de los sujetos responsables, especialmente en los casos en los que el empresario divide su empresa en una pluralidad de sociedades y “reparte” derechos y obligaciones entre ellas de la forma más conveniente para sus intereses. Cuando, por poner la estructura más sencilla, se crean dos sociedades, una que realiza la actividad y la otra que recibe los ingresos, estamos, normalmente ante una actuación reprochable y un abuso de la persona jurídica. Es lo que la jurisprudencia norteamericana describe como “to keep assets in a liability-free corporation while placing liabilities in an asset-free corporation”

Distribución: eficiencia económica y distorsiones jurídicas

La utilización de intermediarios para poner en manos de los consumidores los productos de un fabricante es una práctica universal. Su utilización reduce costes porque permite al fabricante no estar en todos lados; le evita tener que conocer las culturas y la forma de hacer negocio de todos los lugares donde pretende vender y no necesita relacionarse personalmente con cada uno de sus clientes. En definitiva, le permite especializarse en lo que sabe hacer mejor (fabricar) y dejar que sean otros especialistas -los distribuidores- los que se encarguen de poner sus productos en manos de los consumidores. Si el mercado del producto es competitivo, estos beneficios han de repartirse también con los consumidores en forma de precios más bajos de los que obtendrían en el caso de que el fabricante dispusiera de una distribución menos eficiente. En definitiva, la utilización de un intermediario ha de reducir los costes de realizar las transacciones (costes de la distribución) porque en otro caso no se utilizarían.

Los pactos parasociales suscritos por todos los socios acaban prevaleciendo, aunque por diferentes vías

Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de noviembre de 2012 que, aunque haya de estarse a lo dicho por el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de marzo de 2009 – que la infracción de un pacto parasocial, aún firmado por todos los socios no permite la impugnación de un acuerdo social contrario a dicho pacto –, en un caso como el que decidió, la solución exigida por la buena fe pasaba por desestimar la demanda del socio minoritario que impugnó un acuerdo social adoptado con el 65 % de los votos porque los acuerdos de remoción de administradores y otros habían sido adoptados con una mayoría inferior a la prevista en los Estatutos sociales.

Estudios en Homenaje al Profesor Muñoz Planas

Se ha publicado el libro que recoge los estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Muñoz Planas (Civitas, Cizur Menor 2012). Se trata de artículos breves de un interés muy desigual como suele suceder en este tipo de trabajos colectivos. De los temas que nos interesan (no nos interesan los del transporte y el concursal), hemos leído con algún detenimiento dos que nos han gustado. El del profesor Recalde, que expone con rigor y detalle el régimen jurídico del Libro registro de acciones nominativas volviendo a la tesis “tradicional”, esto es, a la eficacia constitutiva del libro registro en lo que a la legitimación del socio frente a la sociedad se refiere. En esas relaciones, prevalece el Derecho de Sociedades sobre el Derecho de los títulos-valor y la dicción del art. 11 LMV no es un obstáculo. También hemos leído con interés el del profesor Farrando sobre los acuerdos sociales nulos por contrarios al orden público que recoge y ordena con criterios sensatos la jurisprudencia al respecto.

Prohibición de competencia a los socios de una cooperativa: rara vez infringirá el art. 1 LDC

Un óptico – Óptica Espinosa – impugnó el acuerdo social de MULTIÓPTICAS por el que ésta modificaba sus estatutos sociales estableciendo una prohibición de competencia a los cooperativistas. El demandante alegaba que MULTIOPTICAS se dedicaba solo a las actividades de venta al por mayor y prestación de servicios a los cooperativistas pero que nada impedía a los cooperativistas hacer competencia a MULTIOPTICAS dedicándose a la venta de gafas utilizando los servicios de otras proveedoras mayoristas de cristales y monturas. La modificación estatutaria no afectaba al objeto social – que permanecía invariado – pero añadía una falta grave consistente en la infracción del nuevo art. 12 de los Estatutos que rezaba, tras la modificación:

los socios no podrán pertenecer a, o estar vinculados con, ninguna sociedad, asociación u organización dedicada al mismo ramo de actividad que el de la Cooperativa (comercio de productos de óptica, de audiología o de gafas de sol), ya sea como socios, asociados o miembros del órgano de administración, o como partes en un contrato de distribución, franquicia o agencia con dicha sociedad, asociación u organización, o mediante cualquier otra forma de colaboración [.

El Juzgado estimó la demanda por considerar el acuerdo contrario a la Ley de Cooperativas y a la Ley de Defensa de la Competencia. La Audiencia desestima el recurso pero niega que se trate de un acuerdo restrictivo.

Medidas cautelares conservativas y de anticipación de la ejecución

-La adopción de cualquier medida cautelar exige la concurrencia de los tradicionales requisitos del periculum in mora o peligro por la mora procesal y del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, además del necesario ofrecimiento de caución, enunciados en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como del cumplimiento de los presupuestos contemplados en el artículo 726 del mismo texto legal , esto es, el carácter instrumental de la medida y que no pueda ser sustituida por otra medida eficaz menos gravosa o perjudicial.

La resolución apelada rechaza el requisito del periculum in mora porque el solicitante sólo ofrece razones genéricas derivadas de la mera continuación de la actividad de venta al público de productos cosméticos, mediante distintos puntos de venta cuyo cierre y apertura responden a criterios de mercado, sin describir actos concretos de las demandadas tendentes a aprovechar la pendencia del proceso para hacer inefectiva la posible tutela cautelar aunque, en realidad, se refiere a la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

El tribunal no comparte en este punto la valoración del juzgador de la anterior instancia.

Asistencia financiera: la nulidad afecta a la adquisición de las participaciones, no a las hipotecas de bienes sociales en garantía de un préstamo concedido al que asume participaciones sociales

RIOCERCADO, S.L. (en adelante RIOCERCADO) era titular de algo más del 94% del capital social y, administradora única de la compañía ALCOPALMA, S.L. (en adelante ALCOPALMA),

ALCOPALMA procedió a ampliar el capital en un euro. La participación fue suscrita y desembolsada por SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN ALCONCHEL (en lo sucesivo SAT ALCONCHEL) mediante la aportación de bienes valorados en 5.2113.656,78 euros y deudas por importe 5.2113.655,78 euros.

El siguiente día 3 de junio de 2003, ALCOPALMA, en junta universal acordó ampliar el capital en 1.329 euros mediante la emisión de participaciones de un euro de nominal y con una prima de 2.260,14 euros por participación siendo el total del desembolso de 3.003.730,95 euros. La totalidad de las participaciones fue suscrita por SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN RÍOSPORT (a partir de ahora, también SAT RÍOSPORT).

A fin de financiar en parte el desembolso de las participaciones SAT RIOSPORT obtuvo dos préstamos de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (a partir de ahora, también, BBVA), y otros dos de MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (en adelante, también, CAJASOL) por importe total de 1.818.540,14 euros.

Para garantizar la devolución de las cantidades prestadas a SAT RIOSPORT por las expresadas entidades financieras, ALCOPALMA, S.L. hipotecó dos fincas de su propiedad, así como maquinaria y utillaje. 7) Pese a dicha apariencia no hubo tal desembolso, por cuanto SAT RIOSPORT retiró ulteriormente la cantidad desembolsada (la obtenida por los préstamos, más una suma abonada en metálico)

Crédito al consumo: el TS confirma la interpretación amplia de onerosidad y de exclusividad

El conflicto de intereses decidido en las dos instancias se localiza en el funcionamiento de las relaciones nacidas de múltiples contratos celebrados por los consumidores integrados en Associació d'Usuaris d'Academies d'Ensenyament no Oficial de Girona i Provincia, la demandante, con Cambridge Girona, SL y Cambridge English School, SL, demandadas, por los que estas quedaron obligadas a realizar, durante un tiempo y a cambio de un precio, prestaciones de enseñanza de idiomas, así como en el de las originadas por los contratos de crédito vinculados que aquellos perfeccionaron con Banco Santander Central Hispano, SA, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Pastor Servicios Financieros Establecimiento Financiero de Crédito, SA, también demandadas, por virtud de los que estas entidades financiaron la contraprestación pactada a cargo de los consumidores y a favor de las prestadoras de servicios. La demandante pretendió, principalmente, la declaración judicial de que, a causa del incumplimiento de las contraprestaciones debidas por Cambridge Girona, SL y Cambridge English School, SL, desde determinada fecha, las relaciones contractuales nacidas de todos los referidos contratos de enseñanza estaban resueltas, con la obligación de restituir lo pagado desde la crisis funcional de los contratos. Y, también, a causa de estar vinculados a ellos los contratos de crédito, la declaración judicial de que la ineficacia sobrevenida debía considerarse extendida o propagada a éstos, con el mismo efecto restitutorio

La entidad bancaria recurre en casación por dos motivos. Primero, porque pretendía que el contrato era gratuito ya que no se cobraban intereses, aunque el consumidor pagaba una cantidad superior a la que se le había entregado para pagar el curso de inglés. Segundo, por la inexistencia de exclusividad. El Supremo, remitiéndose a sentencias anteriores, desestima los dos motivos. Básicamente, porque no hace falta que se pacte un interés explícito para que el contrato de crédito pueda considerarse oneroso (los bancos no dan créditos gratuitos) y porque el Supremo ya había dicho que exclusivo en la Ley no significa exclusivo, sino

Esa exclusividad, negada por la recurrente, no es incompatible con la posibilidad de que colaboren con el prestador de los bienes o servicios varias entidades financieras, ya que, como indicamos en las antes mencionadas sentencias, se determina en función de las posibilidades efectivas de que, razonablemente, hubiera dispuesto el consumidor para contratar con otra concedente de crédito distinta de la señalada por la suministradora, por virtud de estar vinculada a ella mediante un acuerdo previo. Declaramos en aquellas ocasiones que, en el supuesto de que la libertad de decisión del consumidor en ese punto no se hubiera respetado, se deben proteger sus intereses extrayendo consecuencias jurídicas de una conexión contractual determinada sin su colaboración, ya desde el origen de la operación

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012

Gestión del talento. Pedro Salinas: La voz a ti debida

Perdóname por ir así buscándote
tan torpemente, dentro
de ti.
Perdóname el dolor alguna vez.
Es que quiero sacar
de ti tu mejor tú.
Ese que no te viste y que yo veo,
nadador por tu fondo, preciosísimo.
Y cogerlo
y tenerlo yo en lo alto como tiene
el árbol la luz última
que le ha encontrado al sol.
Y entonces tú
en su busca vendrías, a lo alto.
Para llegar a él
subida sobre ti, como te quiero,
tocando ya tan sólo a tu pasado
con las puntas rosadas de tus pies,
en tensión todo el cuerpo, ya ascendiendo
de ti a ti misma.
Y que a mi amor entonces le conteste
la nueva criatura que tú eres.

Versos 1449 a 1470

Complejidad, ignorancia y fracaso de las políticas

Burbujas de activos ha habido muchas a lo largo de la historia. Lo especial de la última es que ha generado una depresión casi mundial. En este artículo, introductorio a un simposio celebrado en 2009, el autor trata de demostrar que la sobrevaloración de activos se convirtió en una depresión por la acción o inacción de los reguladores.

Cuasicontratos y sociedades

Cualquiera que haya estudiado Derecho y, especialmente, los que han preparado una oposición, ha oído el término “cuasicontratos” como uno de esos que nunca entendió bien (a menudo porque nunca se explicaban). El artículo 1089 CC los cita como una de las fuentes de las obligaciones. Un individuo queda obligado en virtud de “la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”. O sea que uno tiene que hacer, no hacer o dar algo porque la Ley así se lo impone, porque ha cometido un ilícito o causado un tort (1902 CC) o porque se ha obligado por contrato. El Código ordena sus preceptos a partir de esta clasificación y así, se ocupa en los preceptos siguientes al art. 1089 de los contratos, luego de los cuasicontratos y, por fin, de la responsabilidad extracontractual. Pero ¿qué es eso de que alguien resulte obligado a dar o hacer algo en virtud de un cuasi contrato?

Sin la libertad para criticar, ningún elogio resulta halagador

Sans la liberté de blâmer, il n'est point d'éloge flatteur

El lema de Le Figaro procede, como es sabido, de Las bodas de Fígaro de Beaumarchais. Y es una de esas frases que uno se aprende de memoria mucho antes de comprender cabalmente su significado. Supongo que una búsqueda en Internet proporcionaría un buen montón de glosas de esta cita. Si a mi me gusta especialmente es porque resulta del todo aplicable al mundo académico.

Naturalmente no me refiero a que la libertad de crítica esté en peligro en este ámbito. Me refiero a la “autorrepresión”. Los comentarios críticos de los trabajos de los colegas brillan por su ausencia. Probablemente, bajo la justificación que proporciona otro famoso refrán (“No hay mayor desprecio que no hacer aprecio”). Pero esta justificación tiene, al menos, dos costes externos.

El primero es que si las críticas no se van a expresar, no se formulan en primer lugar, de manera que el nivel de análisis crítico de las obras ajenas disminuye. Tendemos a ser benevolentes y no nos esforzamos por encontrar los puntos débiles o los errores en el trabajo académico que repasamos. Cada nuevo trabajo es una recopilación de los trabajos previos y el pensamiento solo se afila en la discusión. Este es un coste enorme en el largo plazo para la calidad de la doctrina académica.

El segundo es que los buenos trabajos pasan más desapercibidos de lo que merecen. La “audiencia” descuenta que todo el mundo hace la pelota a todo el mundo y, por tanto, desconfía de los elogios en general atribuyendo, en el peor de los casos, segundas intenciones o motivos ilegítimos al que los realiza.

Buen análisis de la CNC del Proyecto de Ley de la Cadena Alimentaria

En su Informe, la CNC pone el foco en la necesidad y proporcionalidad de las medidas que pretende introducir el Proyecto de Ley. Estas son básicamente dos.

Por un lado, la imposición de la obligación de formalizar las relaciones comerciales recogiendo las condiciones contractuales por escrito. Por otro, la prohibición de las prácticas comerciales que se consideran abusivas o desleales. Dice la CNC que las primeras medidas pueden ser “adecuadas”, esto es, idóneas para lograr el fin perseguido por la norma de reforzar la seguridad jurídica en las relaciones entre empresarios de los distintos niveles de la cadena alimentaria pero que pueden ser desproporcionadas. Respecto de las segundas, ni siquiera son necesarias, en el sentido de que no introducen ninguna prohibición nueva en el Ordenamiento puesto que las conductas descritas en el proyecto de Ley están ya prohibidas por nuestra legislación de competencia desleal. Y, en algunos casos, son prácticas legítimas cuyo carácter abusivo en el caso concreto debe decidirse de acuerdo con los parámetros de enjuiciamiento consagrados ya en la Ley de Competencia Desleal.

Como es obvio que el Ministerio que está detrás de este proyecto sabe lo que le está diciendo la CNC, ésta continúa en su Informe refiriéndose a las sanciones administrativas que instaura el Proyecto de Ley. Esto es el meollo de la cuestión. Una vez más, el legislador entromete a la Administración en las relaciones entre particulares y atribuye potestad a las Administraciones públicas para imponer sanciones administrativas a los particulares por su comportamiento contractual en relación con otros particulares. Parece que no aprendemos. Cualquiera que haya seguido la aplicación de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y sus nefastos efectos sobre la unidad de mercado y la libertad comercial debería aterrarse ante la idea de dar una “cuchara” a las Administraciones – especialmente a las autonómicas – para que incoen expedientes sancionadores a troche y moche o, mejor, a gusto de los operadores con mayor capacidad de influencia sobre la Administración correspondiente.  

“Elegir al más preparado no siempre es justo”

Hay ideas que sólo son aceptables si se descontextualizan del modo más absoluto. Pero que son un ultraje cuando se enmarcan en una situación concreta. El artículo publicado en EL PAIS de hoy (firmado por Oppenheimer y Romero) es uno de esos.

El uso no marcario de marcas

No hace mucho, comentábamos brevemente la Sentencia “Maristas” del Tribunal Supremo. Nuestra conclusión es que, tal vez, el uso que hizo la promotora de dicha marca – otorgada para actividades educativas – no era un uso marcario o, en otros términos, era inocuo para los intereses del titular de la marca que el Derecho de Marcas protege y para lo que atribuye al titular un ius prohibendi. Aurea Suñol ha publicado un interesante artículo en InDret sobre este tema. El planteamiento es sugerente:

El poder de representación de los administradores

La Ley (art. 234 LSC) establece tres reglas para delimitar el ámbito del poder de representación de los administradores. La primera es que el poder se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. La segunda es que la excepción de exceso de poder (actos que excedan el objeto social) no es oponible por la sociedad a terceros que hubieran actuado de buena fe y sin culpa grave, es decir frente a terceros que creyeran que los administradores estaban actuando dentro del ámbito de su poder y que no hubieran podido saber la verdad (que estaban actuando fuera del objeto social) desplegando la mínima diligencia exigible a cualquier persona, diligencia que no incluye una obligación de consultar los estatutos inscritos en el registro. La tercera regla es que las limitaciones al poder de representación contenidas en los estatutos, incluyendo aquellas que reducen las competencias del órgano de administración a favor de la Junta en comparación con el modelo legal que atribuye a los administradores el poder para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, no son oponibles a terceros aunque estén publicadas por el Registro mercantil.

La importancia de los estándares morales en la represión del fraude por parte de los administradores sociales

Tres condiciones son necesarias y suficientes para que los administradores de sociedades defrauden a la compañía que administran. Incentivos para cometer la apropiación (obvios y derivados de la ganancia particular); oportunidad (porque no estén suficientemente vigilados y puedan escapar impunes) y – esto es lo menos obvio – posibilidad de racionalizar su comportamiento como una conducta correcta desde los estándares morales vigentes.

Piénsese en el problema para perseguir penalmente las fabulosas retribuciones “autoconcedidas” a los consejeros de las cajas de ahorro. Al margen de los casos de autocontratación pura y dura (como parece haber ocurrido en el caso de las cajas gallegas), los beneficiarios alegan que no cometieron ningún delito porque, simplemente, se autoincluyeron en los EREs elaborados por ellos mismos para dar salida a excesos de plantilla (CAM, Caja Segovia). Y lo hicieron con la generosidad que permite disponer del dinero ajeno para regalarlo. Como sus salarios eran muy elevados y la indemnización por despido iba ligada al salario, acabaron con unas indemnizaciones millonarias. La coartada moral nos ha costado a los contribuyentes no solo las indemnizaciones que recibieron esos directivos sino unas indemnizaciones por despido para centenares o miles de empleados de las cajas que son un ultraje para los trabajadores despedidos en cualquier otro sector de la Economía.

Cohen, Jeffrey R., Ding, Yuan, Lesage, Cédric and Stolowy, Hervé, Corporate Fraud and Managers' Behavior: Evidence from the Press (October 06, 2010). Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1160076

Canción del viernes: Iambchop, Is a Woman

El voto como forma de agregar preferencias y como forma de agregar información

En el nivel más básico, el voto es una forma de agregar preferencias en el seno de un grupo cuando no hay una respuesta necesariamente correcta o incorrecta. Es un medio a disposición de un grupo de personas con opiniones diversas para elegir una. En un mundo en el que no hay un método perfecto para agregar las preferencias individuales y convertirlas en la preferencia social, votar es un método muy común de tomar decisiones en un grupo. Una  función distinta de las votaciones es la de servir de método para tomar decisiones asegurando que se elige la respuesta correcta, esto es, reduciendo la probabilidad de error (agregación de información)

R. B. THOMPSON/P H. EDELMAN “Corporate Voting”, 2008

La Audiencia Nacional anula la resolución de la CNC del cártel del seguro decenal

Sorprende que las tres sentencias de la Audiencia Nacional – por ahora – publicadas sobre el cártel del seguro decenal de la edificación lleguen al mismo resultado (anular la multa por cártel impuesta por la CNC a aseguradoras y reaseguradoras) pero con una fundamentación distinta.

La más ampliamente fundada, la de 18 de diciembre de 2012 que afecta a MunichRe viene a decir que no hubo cártel, sino cooperación lícita entre las empresas. El carácter lícito de la cooperación deriva de las especialidades del sector de seguros donde las empresas pueden cooperar para realizar los estudios actuariales que les permitan ajustar las primas y evitar la quiebra porque fijen primas demasiado bajas en relación con los riesgos asumidos. Por ejemplo, para fijar adecuadamente las primas en un seguro de accidentes, las compañías tienen que disponer de los datos históricos acerca de la frecuencia con que se producen los accidentes y la cuantía de los daños que los siniestros producen. Pues bien, según la Audiencia Nacional, lo que hicieron las compañías de seguro y reaseguro en relación con un seguro nuevo – el decenal de la edificación que devino obligatorio – fue intercambiar información para fijar “primas de riesgo basadas en estadísticas comunes”, conducta lícita de acuerdo con el art. 25.3 LOSSP. Lo que hubiera sido anticompetitivo es fijar de común acuerdo las primas comerciales.

¿Quiénes son las empresas “perjudicadas en sus intereses económicos por un acto de competencia desleal en el caso de grupo de sociedades?

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de noviembre de 2011

En consecuencia, no cabe sostener la legitimación activa de todas las empresas del grupo por la constatación de su mera existencia y sólo cabrá reconocérsela y, concretamente, extender a su favor la condena al pago de la indemnización, que es lo que se pide en el suplico del recurso de apelación, en la medida en que sus intereses económicos hayan resultado directamente perjudicados por el acto de competencia desleal. Si consideramos que el único acto desleal que se declara en la sentencia -y no se combate por ninguna de las partes, por lo que no puede ser objeto de revisión en esta alzada- se basa en la constitución de la empresa demandada por los codemandados para competir con las empresas en las que éstos estaban empleados, captando durante el período en que se mantuvo la relación laboral a diversos clientes de otras dos empresas del grupo, debe rechazarse la pretensión de los apelantes con el objeto de que se reconozca la indemnización que se solicita a favor de todas las empresas del grupo al no haberse acreditado que hayan resultado directamente perjudicadas por los actos de competencia desleal apreciados en la resolución apelada.

Si se presentan a inscripción dos actas de juntas contradictorias entre sí, el Registrador puede denegar la inscripción

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de noviembre de 2011

Entendemos que las circunstancias concurrentes justifican plenamente la proyección de tal criterio sobre el caso objeto de consideración y los consiguientes reparos expresados por el Sr. Registrador en su nota de calificación, no en vano se presentan para su inscripción en el Registro dos actas correspondientes a una misma junta general celebrada en primera y en segunda convocatoria, con un quórum de asistencia del 51% en aquella y del 98,33% en esta última, siendo diferentes los nombres de los asistentes, y resultando contradictorio el contenido de los acuerdos adoptados sobre el mismo orden del día.

No corresponde al registrador, sino a los tribunales, dirimir las eventuales diferencias que pudieran existir entre los socios. Tampoco incumbe a aquel decidir sobre la validez de los acuerdos documentados en los títulos que se presentan a inscripción, fuera del limitado ámbito que cabe deducir del artículo 6 del Reglamento del Registro Mercantil (en el que se señala que la función calificadora comprende "la validez de su contenido (de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción), por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro"), que, al decir de la propia DGRN (por todas, la resolución ya citada de 26 de noviembre de 2007) , implica únicamente la comprobación de que, según los medios que puede tomar en cuenta el registrador al realizar su calificación, el contenido del documento no es, de forma patente, contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que palmariamente vicie el acto o negocio documentado. Por ello carecen de virtualidad las reiteradas llamadas de la parte apelante, como sustento de su discurso impugnatorio, a la pretendida invalidez de la junta celebrada en segunda convocatoria.

Decir que estabas ahí puesto por el Ayuntamiento no te exime de la responsabilidad del administrador

En el caso, se trataba de una señora que, cuando fue demandada como administradora por un acreedor social que ejercitó la acción de responsabilidad de los administradores por deudas sociales, alegó que no sabía nada del negocio y que, en realidad, el verdadero administrador era el ex-marido. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 25 de noviembre de 2011 le dice:

La aceptación y desempeño del cargo de administradora por parte de la recurrente conllevaba la asunción de una responsabilidad en la gestión de la que no podía hacer dejación, ya que quedaban en sus manos intereses no sólo de los propios socios sino también de terceros acreedores. Por lo que su desentendimiento, sin aportación de justificación suficiente para ello, cuando le competía tomar decisiones y actuar, impide que pueda eximirse de responsabilidad, no siendo admisible que aduzca una falta de conocimiento de lo relacionado con la sociedad que de ser cierto se habría ocasionado por su propia falta de diligencia. Si el desconocimiento que aduce de la situación de la sociedad lo es por su inhibición en sus funciones como administrador social, ello no podrá utilizarlo nunca como excusa para eludir responsabilidades frente a tercero, como lo es el acreedor perjudicado. No puede admitirse al que incurre en una palmaria omisión de sus más elementales deberes el que pretenda luego aducir la ignorancia como motivo de defensa. Precisamente la omisión es uno de los comportamientos que puede generar responsabilidad civil. Le era exigible la realización de un comportamiento activo y las consecuencias legales para el comportamiento omisivo en tal caso son muy severas, ya que si no adoptaba, en tiempo y forma, las iniciativas precisas para promover la disolución social pasaba a responder de modo solidario de las deudas sociales, según establece el artículo 262.5 del TR de la LSA .

¿Y si las transmisiones de participaciones se inscribieran en el Registro?

El parágrafo 40 de la Ley alemana de Sociedades Limitadas (GmbHG) prevé la inscripción de los cambios de socios, esto es, cada vez que unas participaciones cambiian de manos, la sociedad ha de inscribir la transmisión en el Registro Mercantil. En España, el registro de estas transmisiones se lleva a cabo a través del Libro Registro de Socios. La diferencia es notable. En el caso alemán, los terceros, a través de la publicidad formal que brinda el registro, pueden acceder en cada momento al conocimiento de quién es propietario de qué proporción del capital de la inmensa mayoría de las sociedades existentes en Alemania porque la mayoría tienen la forma de sociedad limitada. En España, esa información no está disponible para los terceros.

Dividendos pasivos

@thefromthetree

El asunto decidido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de junio de 2012 es, casi, de Manual.

La entidad FERRALLAS DEL HENARES SA que, después de acordarse su disolución en junta que data del 29 de junio de 2004, se halla en fase de liquidación, decidió, tras celebrar nueva junta extraordinaria el 6 de junio de 2006 en la que se aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios 2004 y 2005 y se aprobó exigir los dividendos pasivos pendientes, demandar a D. Ernesto , en su condición de socio, con un 33,30 de participación en el capital social, para reclamarle el pago de 15.025,30 euros, en concepto del 75 % que tenía pendiente de desembolsar, ya que en su momento sólo aportó el 25% del nominal de las acciones que suscribió.

Pagar royalties por mandar un e-mail con un documento adjunto escaneado

Esta historia de cómo han evolucionado los patent trolls en los últimos años en los EE.UU pone de manifiesto todos los defectos del sistema norteamericano de Derecho de Patentes: patentes cuya novedad/actividad inventiva no parece revisarse por la oficina de patentes; pleitos en los que los demandantes nunca pierden porque no pagan costas si lo hacen; abogados que convierten la extorsión en una forma de ganarse la vida…

En el caso, se pretendía cobrar un canon a pequeños negocios por el hecho de escanear documentos y adjuntarlos a un correo electrónico. La sola idea de que alguien pueda ostentar una patente sobre eso resulta ridícula.

Lo que me sorprende es que (i) no haya intervenido el FBI y las autoridades policiales para querellarse contra los despachos de abogados que envían las cartas solicitando el pago de cánones en casos semejantes donde es evidente que, diga lo que diga el registro (Arruñada, ahí tienes un buen registro sobre el que aplicar la idea de la reducción de los costes de transacción y la facilitación de los intercambios subsiguientes) estamos ante un intento de estafa y (ii) que no hayan actuado las autoridades antimonopolio por abuso de posición dominante si las patentes tienen algo de legítimo.

El traslado del domicilio social al extranjero como modificación estructural

Resumimos el comentario de F. GARCIMARTÍN aparecido en LA LEY :El cambio de lex societatis: una forma especial de transformación societaria. Comentario a la sentencia del TJUE as. vale épitési kft 28/12/2012

El traslado del domicilio social al extranjero cuando conlleva un cambio de lex societatis puede analizarse como una transformación del tipo societario (1) Las reglas del contrato social cambian. La sociedad deja de estar constituida bajo la Ley del Estado de origen y pasa a quedar sometida a la Ley del Estado de destino (o acogida, en el lenguaje europeo). Si ese cambio de lex societatis se produce con el mantenimiento de la personalidad jurídica, i. e. sin necesidad de disolución en el Estado de origen y constitución ex novo en el Estado de acogida, la operación equivale a una transformación societaria