Sucesión universal y protección de los acreedores del causante: liquidar o no antes de transmitir, de eso se trata

Jessie Kolpak

El concepto de sucesión universal sirve a una necesidad social tan evidente que es impensable que no exista una institución jurídica que cubra tal necesidad en todos los Derechos de Sociedades mínimamente complejas. El autor trata de demostrar que esta necesidad cubierta por la figura de la sucesión universal es la “protección de los acreedores cuando se transfiere la propiedad como consecuencia de la muerte” del deudor. Para este objetivo, el autor utiliza el Derecho inglés y el alemán. Suficiente dado que son ambos representativos de dos sistemas jurídicos bien diferentes en una materia tan “cultural” que cabe esperar que las mismas necesidades sociales se cubran de forma diferente por el diferente entorno en el que las instituciones jurídicas se desarrollan.

La sucesión universal implica, prima facie, que un patrimonio – el del causante – pasa directamente a los herederos de éste por su muerte sin liquidación. La clave es la ausencia de liquidación. No se pagan las deudas y se cobran los créditos del causante. Los herederos se colocan en la posición que ocupaba en el mundo de los vivos el causante. Este es el modelo romano. Que se califica de “directo” El modelo inglés es el de interponer un “executor” o “administrator” que actúa como liquidador de la herencia y reparte el remanente entre los beneficiarios (herederos y legatarios). El modelo se califica de “indirecto”. Dice Schmidt que los especialistas en Derecho de sucesiones ingleses no utilizan la expresión “sucesión universal” probablemente – dice – porque no lo consideran necesario en cuanto que “la idea de un representante personal que se coloca en los zapatos del fallecido implica ya de por sí la transferencia de la totalidad del patrimonio”

Lo decisivo – y lo fructífero desde el punto de vista comparatístico dice Schmidt – es, con independencia de la nomenclatura que usemos, si “el patrimonio se transfiere a alguien que queda encargado de pagar las deudas y de distribuir el remanente”. Es decir, hay sucesión universal cuando la transmisión del patrimonio se produce como tal (como conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas) y éste solo se liquida tras producirse dicha transmisión. Este fenómeno, nos dirá Schmidt, se produce tanto en el common law como en el civil law. La diferencia estriba en que, en éste último, la tarea de liquidación queda atribuida, en principio, a los propios beneficiarios, esto es, a los herederos mientras que en el common law – probablemente porque la Iglesia, a través de los tribunales de equity logró atribuirse la competencia sobre la distribución de las herencias en lo que a los bienes muebles se refería – esa tarea se asigna al “executor”. De manera que el análisis comparatístico puede llevarse a cabo si consideramos como las figuras homogéneas que deben compararse la posición del heres en civil law y del executor o personal representative en el derecho inglés. Ambos son los “sucesores universales” del fallecido. Ambos se colocan “en los zapatos” del causante y reciben su patrimonio sin liquidar y ambos han de proceder a la liquidación – pago de deudas y cobro de créditos – y al reparto del remanente entre los beneficiarios de la herencia.

Si se pidiera a juristas de diferentes ordenamientos que presentaran los problemas típicos de la sucesión hereditaria en forma de obra de teatro, los dramatis personae probablemente incluirían al causante (sin un cadáver no ha sucesión), aquellos que tienen derechos sobre la herencia, tales como los "herederos" y los "legatarios", y finalmente la persona a cargo de liquidar el patrimonio, por ejemplo un "albacea" o "administrador". Un grupo probablemente no sería mencionado, o en el mejor de los casos se le otorgaría un papel secundario es el de los acreedores del difunto. Difieren de los demás de una manera fundamental: su posición legal en relación con los bienes del difunto deriva de la muerte. Sin embargo, esto no significa que los intereses de los acreedores sean solo una parte incidental de la ley de sucesión. Al contrario, como debería resultar claro de la lectura de este trabajo, han moldeado claramente los regímenes modernos

La posición de los acreedores se vuelve frágil con la muerte de su deudor. Lo que les preocupa es ser preteridos en su derecho frente a los herederos y legatarios y los acreedores de éstos. Y esta preocupación es legítima, nos dice Schmidt, porque la muerte del deudor no provoca la “apertura de la liquidación” y los herederos y legatarios pueden entrar a controlar – poseer – el patrimonio del difunto antes de que éste haya sido “liquidado”, esto es, convertido en dinero una vez pagadas las deudas del difunto. Aunque los herederos juren y perjuren que se harán cargo de las deudas del difunto, su situación económica puede ser desesperada y tienen, lógicamente, los incentivos para hacer prevalecer a sus propios acreedores frente a los acreedores de su causante. Frente a los legatarios, la situación es todavía peor para los acreedores porque ellos ni siquiera asumen el pago de las deudas del causante. No tiene nada de extraño, pues, que el derecho inglés  y la Iglesia medieval – optara por designar a un liquidador que velase por la ordenada transmisión de los bienes a los beneficiarios previo pago a los acreedores del causante. Lo que hay que explicar, pues, es el sistema alemán que confía en el heredero para llevar a cabo la liquidación. Claro, es una confianza “controlada”.

En el Derecho inglés resulta inmediatamente evidente la preocupación por los intereses de los acreedores. En cada uno de los tres escenarios anteriores, Jack podría estar seguro de que hay una persona, el albacea, contra el que podría interponer una demanda exigiendo la ejecución de cualquier activo, incluidas las bandejas de plata, para satisfacer su crédito. Los testadores no pueden establecer que determinados bienes no se entreguen al albacea. En otras palabras, no pueden dividir su propio patrimonio. Además, los activos del patrimonio están protegidos frente a los propios acreedores del albacea, mientras que la distribución de activos entre los herederos y legatarios solo tendrá lugar una vez que se hayan resuelto las reclamaciones de los acreedores del causante.

Y ¿cómo protege a los acreedores del causante el Derecho alemán? La regla sustantiva es la misma: la preferencia de los acreedores del causante sobre los herederos y legatarios y sobre los acreedores de éstos respecto de la herencia. En alemán se dice muy gráficamente que “el primer heredero es el acreedor “ (acreedor del causante, se entiende): “Der Gläubiger ist der erste Erbe”. Si la situación patrimonial del heredero o de un legatario pone en peligro esta preferencia, el derecho alemán legitima a los acreedores para pedir que se ponga la herencia en administración. Otras reglas como la responsabilidad del heredero por las deudas del causante si acepta pura y simplemente la herencia o la responsabilidad solidaria de todos los herederos  - en Alemania, en lugar de ser mancomunada – por dichas deudas etc protegen igualmente los intereses de los acreedores e incentivan a los herederos a no repartirse los bienes sin haber asegurado el pago de las deudas. En caso de comunidad hereditaria, la herencia permanece como un patrimonio separado del patrimonio individual de cada coheredero en tanto no se produzca el reparto. Es decir, la comunidad hereditaria es una persona jurídica (una comunidad en mano común en la jerga alemana).

En común tienen ambos sistemas, dice Schmidt que articulan la protección de los acreedores del causante manteniendo unido el patrimonio de éste (y separado del patrimonio de los herederos) en tanto no se ha producido su liquidación o en tanto los herederos no hayan asumido responsabilidad con todo su patrimonio de dichas deudas salvo  proximidad de la insolvencia de éstos (el Derecho inglés exige siempre la liquidación ordenada mientras que el Derecho alemán sólo cuando se solicita por los acreedores que aduzcan un interés legítimo). Y el Derecho alemán es más “privado” que el Derecho inglés, en cuanto que encarga, en principio, al heredero, la ejecución testamentaria como regla general. Pero esta impresión es engañosa. El heredero alemán – dice Schmidt – combina “los papeles de representante personal – del causante – y beneficiario residual” Tal doble posición está justificada porque, como titular residual, está incentivado para maximizar el valor del patrimonio del causante y, como responsable personalmente de las deudas del causante, está incentivado para pagar a los acreedores (del causante). Y no es extraño, entonces, que el “personal representative” del Derecho inglés pueda ser el propio “beneficiary” de la herencia y que el Estado – a través de los jueces – sólo intervengan, en ambos sistemas, de acuerdo con el principio dispositivo (a solicitud de un interesado) y que tanto el personal representative inglés como el heredero puedan ser removidos de sus funciones si actúan fraudulentamente  lo que demuestra que la distancia entre ambos ordenamientos no es tanta. Y es que, una vez más, las necesidades sociales que cubren las instituciones jurídicas son semejantes y las formas más eficientes de cubrirlas acaban siendo identificadas por los “especialistas” correspondientes: mantener unido el patrimonio del difunto hasta que se ha pagado a sus acreedores parece una regla que reduce los conflictos entre los miembros de un grupo en relación con bienes escasos en unos momentos – los del fallecimiento del deudor – en los que todos tienen incentivos para abalanzarse sobre los bienes aprovechando que su dueño está sólo “de cuerpo” presente.

“la sucesión universal tiene el efecto de que, aunque el causante está muerto, el patrimonio del difunto perdura, al menos temporalmente”

Véase el paralelismo con la disolución y la extinción de la sociedad. Con la disolución, la sociedad – el contrato de sociedad – está “muerto”. Pero “el patrimonio del difunto” – el patrimonio social, perdura temporalmente hasta que se liquida y desaparece – se extingue – en los patrimonios de los socios; en el caso de los muertos, en el patrimonio de los herederos y demás beneficiarios. Y así es, en el caso de las sociedades por la misma razón que en el caso de los individuos: para asegurar la preferencia sobre ese patrimonio de los acreedores del mismo respecto de los socios y de sus acreedores personales.

Schmidt, Jan Peter, Transfer of Property on Death and Creditor Protection: The Meaning and Role of 'Universal Succession'. En Nothing So Practical as a Good Theory: Festschrift for George L.Gretton, pp. 323-337,  2017

Tweet largo: La mala educación de los que tienen razón y las buenas maneras de los totalitarios

En el Verfassungsblog, Maximilian Steinbeis hace la crónica de una mesa redonda muy aparentemente académica en la que un juez del Tribunal Constitucional alemán y otro juez jubilado austríaco se enfrentaron, para hablar del Estado de Derecho, a dos juristas polacos en el  llamado Instituto de Asuntos Occidentales. El título del seminario era “Desafíos para el Estado de Derecho en Europa”. Lo llamativo de la crónica es que parece que los jueces germanos tuvieron que hacer un esfuerzo para no gritar mientras que los profesores polacos decían barbaridades envueltas en unas formas impecables. Los polacos eran un tal Bryk y un tal Dziadzio que defendieron una suerte de “nuevo constitucionalismo” que recuerda bastante a los regímenes de los gemelos-de-los-que-ya-solo-queda-uno y de Orban. Dos contra dos. La vieja táctica de los periodistas que apenas son capaces de ocultar sus querencias: presentar en el mismo plano dos posiciones contrapuestas como si ambas tuvieran el mismo valor y merecieran, por tanto, el mismo espacio y atención de la opinión pública. Los juristas polacos podrían ser, perfectamente, juristas del separatismo catalán. Estos, como se verá, defienden las mismas cosas que Bryk y Dziadzio.

Dice Steinbeis

Cuanto más apasionadamente reaccionaban Müller y Jabloner a la teoría constitucional de los dos profesores de Cracovia, más educada y profesional era la conducta de aquellos. 

<<Sí, por supuesto, uno puede ver las cosas de esa manera si usted es un juez constitucional y quiere defender esa posición, y para el orden constitucional alemán y austriaco todo esto puede o no tener mucho sentido>>, pero -dijo el Profesor Bryk – él estaba más interesado en el modelo de los Estados Unidos: a nadie se le ocurriría encomendar a un tribunal constitucional independiente un examen abstracto de constitucionalidad de las leyes. La fuente última del poder del Tribunal Supremo es la voluntad del pueblo estadounidense, y cada vez que el Tribunal se enfrentó a la voluntad del pueblo, por ejemplo, durante el New Deal de Roosevelt, la cosa no terminó bien para el Tribunal. En la separación de poderes de Madison, según Bryk, el acceso a la constitución no es un monopolio de la judicatura, sino que ha de estar abierto a las tres ramas del gobierno. 

El profesor Dziadzio agregó que él podía entender que en Alemania, tras la experiencia nazi, la gente prefiere estar del lado de la ley cuando de la tensión entre democracia y estado de derecho se trata. Pero, al final, la soberanía reside en el pueblo. El Derecho se debe al pueblo y no el pueblo al Derecho. 

… Müller y Jabloner no tuvieron problemas para presentar argumentos poderosos para contrarrestar lo que decían Bryk y Dziadzio. Pero parecía como si estuvieran pinchando una almohada. … Bryk y Dziadzio se mantuvieron educados y correctos en todo momento, nunca levantaron la voz, y cuando al final se fueron todos a cenar y yo me senté al lado de Bryk, me preguntó en un tono jovial y ligeramente condescendiente si sabía que la La bandera de las estrellas de la UE, de acuerdo con la voluntad de Schumann, Adenauer y De Gasperi, se suponía que simbolizaba originalmente el halo de la Virgen María… 

Tanto Müller como Jabloner fueron lo suficientemente profesionales como para no enojarse, aunque parecía que les costó contenerse en algunos momentos. Jabloner llegó a elevar el tono de voz en un momento. Fue cuando Dziadzio habló de la constitución polaca de 1997 que, según Dziadzio, era un compromiso entre los reformistas comunistas y los liberales, mientras que ahora, 20 años después, el pueblo soberano había elegido una mayoría conservadora para el poder, por lo que sujetar a esa mayoría a la constitución para impedirle que hiciera aquello para lo que había sido elegida esa mayoría era antidemocrático. 

Oh, dijo Jabloner con sarcasmo conmovedor, podría el profesor responder una simple pregunta: 

“¿Se necesita una mayoría de dos tercios para enmendar la Constitución de 1997?”

“Sí”, confirmó Dziadzio.

“Y la mayoría conservadora, que se siente coartada por la Constitución de 1997, ¿Tiene una mayoría de dos tercios?” 

“Humm”. Por un momento, Dziadzio pareció no entender qué pretendía el juez austriaco, pero se repuso y con total corrección respondió a la pregunta de Jabloner: 

“No. No la tiene”

Ser nacionalista (del Estado-nación) es de izquierdas. O, al revés: los Estados-nación han sido el vehículo de la solidaridad

Un recado para los izquierdistas de todos los partidos que se muestran muy preocupados por el renacimiento del nacionalismo español. Esto dice Noam Gidron en Vox

Aunque muchos dan por sentado que hay una contradicción inherente entre el nacionalismo y la izquierda política, tal no existe ni histórica ni filosóficamente. A lo largo del siglo XX, los progresistas tuvieron más éxito en la movilización por la justicia social cuando hablaban en nombre de la solidaridad nacional en lugar de centrarse exclusivamente en los intereses de clase o en nociones abstractas de justicia. Los izquierdistas a menudo citan el adagio de que el patriotismo es el último recurso del sinvergüenza, y con razón. Pero también es importante recordar que las instituciones igualitarias que apreciamos se sostienen gracias a un profundo sentido de compromiso nacional 

…al renunciar a hacer llamamientos a la solidaridad nacional, la izquierda ha olvidado el argumento político básico que tan útil le fue en el pasado: que de los lazos que unen a nuestras comunidades nacionales emerge un profundo compromiso con el bienestar, el bienestar, y la estima social de nuestros conciudadanos lo que responde a una intuición moral básica : tenemos obligaciones profundas y amplias para con aquellos que consideramos nuestros, basados ​​en un sentido compartido de participación en una comunidad del destino, o más simplemente, con base en nuestra identidad nacional compartida.

Tras explicar que la izquierda tiene poco que ganar de la apelación al sentimiento humanitario universal (Adam Smith sigue mandando en nuestras intuiciones morales) o en apelar a la lucha de clases entre los ciudadanos de una misma nación, tiene mucho más que ganar apelando a la solidaridad entre todos los miembros de la nación-Estado. Las grandes transformaciones sociales puestas en marcha por los socialdemócratas suecos, los laboristas británicos o los progresivos norteamericanos en el siglo XX se hicieron apelando al “pueblo” sueco, británico o norteamericano, esto es, a la nación. Y las políticas socialdemócratas reforzaron la solidaridad nacional. La solidaridad nacional es la más transversal de las apelaciones ya que alcanza a toda la ciudadanía. Hay, pues, un nacionalismo progresista

el sociólogo de Harvard Bart Bonikowski descubrió que una interpretación progresiva del nacionalismo es más frecuente de lo que muchos imaginan. En contraste con el enfoque común de considerar a las personas como más o menos nacionalistas , Bonikowski distingue entre diferentes tipos de identidades nacionales. Al analizar los datos recopilados en 34 países (incluido EE. UU.), Demuestra que alrededor de la mitad de la población en muchos países occidentales se ajusta a lo que él llama el tipo "nacional liberal". 

Este grupo se caracteriza por un fuerte orgullo nacional y una visión inclusiva de la comunidad nacional. Este grupo expresa un alto grado de orgullo en el Estado-nación (expresado en devoción a instituciones nacionales que van desde equipos deportivos hasta cuerpos democráticos), y percibe que ser miembro de la comunidad nacional se basa en un sentimiento subjetivo de pertenencia. Tal perspectiva abre la puerta para la integración exitosa de las minorías… Un llamamiento progresista a la solidaridad nacional debe verse como una exhortación a renovar nuestras obligaciones morales hacia los demás dentro de nuestra comunidad nacional, no como un llamamiento a la  xenofobia.

Noam Gidron, The left shouldn’t fear nationalism. It should embrace it. Vox 2018

¿Refutada la explicación social del gran tamaño de los cerebros humanos? Sólo la que pone el peso de la explicación en la competencia entre individuos

Uno de los autores del trabajo publicado por Nature (Mauricio González Forero, el otro es Andy Gartner) explica en este post por qué es importante su trabajo (v., también este resumen del trabajo hecho por el mismo autor en The Conversation; esta entrada de Nature de Richard McElreath, que explica el contenido del trabajo y esta columna de Brian Resnik en Vox. Resumo todas ellas a continuación).

Para empezar, cambió la pregunta: “quería saber qué pudo generar un cerebro de un peso de 1,5 kilogramos para un peso de todo el cuerpo de 50 kilos” y no sólo “qué es lo que favorece que el tamaño del cerebro aumente”. Y para contestar a esa pregunta, hacía falta un “modelo que arrojara predicciones cuantitativas”. Y, para que se tratase de un modelo suficientemente simple, el autor prescindió de los efectos de la sociabilidad humana sobre el tamaño relativo del cerebro. De esa forma, podía, además, refutar las hipótesis según las cuales fue un aspecto de la ultrasocialidad humana lo que favoreció el aumento del tamaño relativo del cerebro. Según esta tesis, la competencia en el seno del grupo habría de favorecer a los individuos con mayor capacidad cognitiva que se reproducirían más diferencialmente. Esta hipótesis presentaba la debilidad de que difícilmente podía asegurar que la correlación positiva entre tamaño de los grupos y tamaño del cerebro respondiera a relaciones de causalidad (podría ser que los miembros de esos grupos tuvieran una inteligencia mayor por otras razones que no tienen que ver con los problemas sociales que enfrentaban y que esa mayor inteligencia les permitiera resolver problemas sociales más difíciles que a los de otras especies) y, al ser un juego suma cero, el coste marginal de cada aumento del tamaño del cerebro sería creciente (cada vez costaría más vencer a los otros en la competición sin que el tamaño de la recompensa aumente). Y no respondía a la pregunta:

Rutas comerciales en los siglos XI-XII

Observen que históricamente no hay “corredor mediterráneo” ni conexión alguna entre Valencia y Barcelona ¡por tierra! porque el comercio marítimo era una alternativa mucho más eficiente y observen, igualmente, que en el interior de la península – en la parte cristiana – la ruta comercial es la del Camino de Santiago. Este panorama no cambiará en España hasta, casi, el siglo XX, lo que explica, probablemente, buena parte del retraso económico español (la falta de un mercado interior y el aislamiento de la meseta).

Vean también lo que pasaba en los Balcanes y lean la hipótesis de Milanovic sobre el origen geográfico de su retraso económico (vía @teotchka)

“la parte de los Balcanes conectada directamente con las zonas económicamente más avanzadas del mundo (Venecia – Grecia) era sólo la zona costera del Adriático, y el desarrollo económico no se extendió hacia el interior… las pésimas rutas terrestres entre Italia y Grecia hizo que el interior de los Balcanes nunca se desarrollara o urbanizara en los niveles que cabía esperar. Pero lo peor era que, una vez que se abandonaba la costa, emergían cordilleras difícilmente franqueables y, traspasadas éstas y a medida que uno se dirige hacia el Este y se acerca al Danubio, desaparecen las montañas y la llanura es ideal para las invasiones procedentes de la Estepa. Así sucedió que las invasiones se repitieron y los ataques y saqueos fueron innumerables a lo largo de la Historia”

Why were the Balkans underdeveloped? A geographical hypothesis,Branko Milanovic

La encuesta de cultura (competencias) financiera de la CNMV y lo que dice de España

Repasamos la encuesta de cultura financiera de la CNMV según el informe elaborado por personal de estadística del Banco de España.

Algunos datos asombrosos:

• En Andalucía y Extremadura, al menos la mitad de la población tiene solo educación primaria, pero en Madrid o en el País Vasco el porcentaje se sitúa en el 34% o es incluso menor.
• En Madrid y en el País Vasco, un 22%-23% de individuos vive en hogares con renta superior a 44.500 euros, mientras que en Andalucía o Extremadura solo el 8% alcanza ese nivel de renta.
• El porcentaje de individuos que se declaran desempleados es del 11% o menor en Cantabria, Cataluña, País Vasco o Navarra, pero alcanza el 20% en Canarias y el 18% en Andalucía.

La cornisa cantábrica está avejentada pero los viejos allí viven muy bien, como en el resto de España. 

El desempleo y la falta de “competencias” se ceban con el Sur. Pero seguimos redistribuyendo renta hacia la cornisa cantábrica y a favor de los más ricos entre los ricos, o sea, los vasco-navarros.

En cuanto a los resultados de la encuesta, se resumen diciendo que

• el 58% de los entrevistados comprende el concepto de inflación;
• en cambio, menos de la mitad sabe qué es el interés compuesto (46%) o

• la diversificación de riesgo (49%).

• Los resultados… reflejan una sociedad cuyo uso del sistema bancario es similar al de la media de la Unión Europea. El 97% de los entrevistados posee una cuenta corriente y el 38% ha adquirido algún producto financiero en los últimos dos años: el 18% ha contratado algún producto de ahorro en este periodo y el 17% algún préstamo personal o hipoteca.

A mi ya me examinaron en el colegio y cuando lo del carné de conducir, ¡ah! y en la mili

Este tipo de encuestas tienen un peligro y es que no preguntan por las opiniones de la gente. Cuando a la gente le preguntan su opinión, no tiene por qué sentirse agobiado. Pero esta encuesta trata de medir conocimientos. Es, en realidad, un exámen y a nadie, salvo a los que lo llevan bien preparado, le gusta que le examinen. Y no hay nada más ofensivo para la propia autoestima que demostrar ante un desconocido que uno es un analfabeto o semianalfabeto financiero, científico o literario. Estamos hartos de ver películas donde el analfabeto, que no sabe leer, trata de ocultarlo para salvaguardar su dignidad (es decir, su honor, la consideración que los demás tienen de uno). De manera que la intuición me dice que los resultados reales debieran ser mejores que los que aparecen. Esta intuición se corresponde con la relación entre percepción subjetiva y objetiva del nivel de conocimientos financieros

Casi la mitad de la población (46 %) percibe que sus conocimientos son «bajos» o «muy bajos». Otro 46 % dice que son «medios» y solo el 8 % declara tener conocimientos financieros «altos» o «muy altos». En media, quienes declaran que sus conocimientos financieros son muy bajos responden correctamente 1,1 de las 3 preguntas consideradas, mientras que quienes manifiestan tener conocimientos altos o muy altos responden 2,1 preguntas correctamente. Los grupos que perciben sus conocimientos financieros como bajos o muy bajos coinciden en buena medida con los que responden erróneamente a las preguntas sobre inflación, tipo de interés compuesto y diversificación del riesgo.

Y se corresponde, también, con el hecho de que las mujeres tienden a contestar “no sé” en un porcentaje muy superior al de los hombres (igual que intervienen menos en clase, preguntan menos en público etc).-

Pregunta sobre inflación

Imagine que cinco hermanos reciben un regalo de 1.000 €. Si comparten el dinero a partes iguales, ¿cuánto obtendría cada uno? Imagine ahora que los cinco hermanos tuvieran que esperar un año para obtener su parte de los 1000 € y que la inflación ese año fuese del 1 %. En el plazo de un año serán capaces de comprar (1) más de lo que podrían comprar hoy con su parte del dinero; (2) la misma cantidad o (3) menos de lo que podrían comprar hoy

Yo creo que se podría haber redactado mejor la pregunta para hacerla más clara. No debería hablarse de “cantidad” en relación con la inflación sino de comprar “cosas”, productos, bienes. Debería haberse dejado más claro que cada uno de los hermanos recibe 200 euros, no cada uno 1000 euros. En fin, ¿Qué valor tiene el dato de inflación? Los humanos – como demuestra el caso de “Linda la cajera” partimos de la base de que si alguien nos proporciona una información, esa información es relevante. Mercier/Sperber. Nuestra racionalidad funciona así. No nos la proporcionó la evolución para resolver acertijos cognitivos. Si la pregunta consiste en decidir si podemos comprar más o menos productos con la misma cantidad de dinero, un año después, bastaría con decir que ese año “hubo inflación” o que “la inflación fue positiva”.

Pregunta sobre interés compuesto

Supongamos que ingresa 100 € en una cuenta de ahorro con un interés fijo del 2 % anual. En esta cuenta no hay comisiones ni impuestos. Si no hace ningún otro ingreso a esta cuenta ni retira ningún dinero ¿cuánto dinero habrá en la cuenta al final del primer año una vez que le paguen los intereses?… ¿cuánto dinero habrá en la cuenta después de cinco años: (1) más de 110 €, (2) exactamente 110 €; (3) menos de 110 euros o (4) imposible decirlo con la información dada.

Esta pregunta es muy “inteligente”, porque no requiere realizar cálculos complejos para contestarla correctamente. Ahora piensen que casi la mitad de los encuestados con estudios universitarios la contestaron incorrectamente.

Pregunta sobre diversificación

Se pide “a la persona entrevistada que responda si es verdadera o falsa la afirmación siguiente: <<Por lo general, es posible reducir el riesgo de invertir en bolsa mediante la compra de una amplia variedad de acciones>>

De nuevo, quizá se podría haber buscado una formulación mejor para la pregunta. Por ejemplo, mencionar la expresión “diversificación de riesgos” y ofrecer distintas expresiones que explican el concepto tales como “no poner todos los huevos en la misma cesta” “reducir el riesgo de perderlo todo” o “mala idea porque te pierdes las ganancias de las mejores acciones”. Al preguntarse sobre si es verdadera o falsa la afirmación ¿qué parte de los encuestados han acertado de chiripa y qué parte se han equivocado, no porque no sepan que diversificar es lo único que se puede hacer para reducir el riesgo manteniendo el nivel de inversión sino porque no hayan entendido la pregunta? Lo planteo como una pregunta porque es muy probable que el problema lo hayan previsto los que elaboran la encuesta y esté solucionado. Que tiene que haber problemas con la pregunta resulta de la diferencia entre España y el resto de países en este punto

¿Cómo se explica tan enorme diferencia en esta pregunta y que no exista diferencia en la pregunta – más difícil – del interés compuesto?

¿Qué pasa con nuestros universitarios?

Mi intuición: la mitad de nuestras carreras – grados – debería suprimirse. Al menos, el 44 % para que coincida con la cifra de la encuesta sobre el interés compuesto. Tiene razón Arruñada. Estamos dispensando títulos universitarios que no “certifican” nada ni “señalizan” nada. Hay que asegurar que el paso por la universidad proporciona la “cultura general” que proporcionaba el bachillerato antiguamente si el grado universitario ha sustituido al título de bachiller. Y eso significa clases obligatorias de matemáticas, estadística y ciencias (física, química y biología/antropología) en el primer año de cualquier grado universitario. O, por lo menos, dejar que las universidades se diferencien unas de otras porque exijan a todos sus estudiantes cursar tales asignaturas atribuyéndole carácter selectivo. Naturalmente, los bachilleres que tengan un buen nivel de esas materias podrían hacer directamente el examen.

Es, simplemente, una vergüenza que más de un 10 % de los universitarios españoles no sean capaces de responder correctamente a la pregunta sobre el interés compuesto. Pero que no lo sean un 44 % de los encuestados es para que los rectores salgan inmediatamente a pedir disculpas públicas.

Y, si apuramos, resulta que el sexo puede ser una variable influyente (recuerden: hay más mujeres que hombres en la universidad y hay más mujeres que hombres en las carreras de humanidades y ciencias sociales – además de medicina - y menos en STEM). La diferencia de respuestas correctas entre hombres y mujeres es notable: 23 % de los hombres contestan correctamente a las tres preguntas mientras que solo lo hacen 12 % de las mujeres, cifras que se corresponden con las que se obtienen en otros países.

El verdadero origen (francés) y fundamento de la doctrina de la sociedad nula

Youminimalism

Cuenta Oechsler que la doctrina de la sociedad nula – que se incorporó al Derecho alemán casi con el nacimiento de Alemania (nada menos que por una sentencia de 1843 del Tribunal Mercantil Superior del Imperio, Reichsoberhandelsgerichts) - tiene su origen en Francia y desde ahí se exportó al resto de Europa continental. Es verdad que no hemos encontrado una expresión más perfecta de esta doctrina que la reflejada en

el art. 1844-15 del Código civil francés,

„Lorsque la nullité de la société est prononcée, elle met fin, sans rétroactivité, à l’exécution du contrat. À l’égard de la personne morale qui a pu prendre naissance, elle produit les effets d’une dissolution prononcée par justice”

Una traducción libre sería la siguiente:

“Declarada la nulidad de la sociedad, se termina el contrato sin retroactividad. En cuanto a la persona jurídica que haya podido nacer del contrato, la nulidad produce los efectos de la disolución declarada judicialmente.

Es notable la precisión del precepto. Distingue, en primer lugar, entre la terminación del contrato de sociedad (“la nullité… met fin… à l’execution du contrat”) y los efectos sobre el patrimonio separado (“la personne morale qui a pu prendre naissance”).

Respecto del contrato de sociedad, afirma que la declaración de nulidad provoca la terminación ex nunc, para el futuro (“sans rétroactivité”) como sucede con la denuncia de los contratos de duración y que no tienen plazo determinado (v., por ejemplo, art. 25.1 LCA: “El contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito”).

Y, respecto de la persona jurídica, – del patrimonio separado – dice que los efectos de la declaración de nulidad del contrato son los de una disolución judicial (la nulidad del contrato “produit” – sobre el patrimonio separado - les effets d’une dissolution”), esto es, la liquidación. Y, con la misma precisión dice “que ha podido nacer” porque, obviamente, si el contrato de sociedad celebrado es un contrato de sociedad interna (los socios sólo quieren regular sus relaciones pero no pretenden agrupar bienes o derechos para actuar conjuntamente y con efectos sobre ese fondo patrimonial creado), si es una mera societas, no habrá nacido un patrimonio separado y la doctrina de la sociedad nula no será de aplicación. No habrá patrimonio que liquidar. Sólo vínculos que deshacer.

Pues bien, cuenta Oechsler que el desarrollo de reglas adaptadas a la sociedad para tratar los supuestos en los que faltara o estuviera viciado alguno de los elementos esenciales del contrato de sociedad (consentimiento, objeto, causa, forma, capacidad) se inició en tiempos de Luis XIV como una respuesta a conductas fraudulentas de los comerciantes e inversores. En otras ocasiones nos hemos referido a que los que invertían en acciones de sociedades en el siglo XVII no desembolsaban su aportación mas que en una pequeña parte, de manera que si la compañía no iba bien, simplemente, abandonaban las acciones. No había forma de obligarlos a desembolsar el resto. De ahí las draconianas reglas sobre el desembolso de los dividendos pasivos que, todavía, se encuentran en la legislación de sociedades.

Repensar la prescripción (de los delitos y de las obligaciones)

Liam Wales

Zaplana ha sido detenido, no por haber cobrado sobornos cuando era presidente de la Generalidad valenciana, sino por haber blanqueado el dinero procedente de esos sobornos reintroduciéndolo en España. ¿Por qué no fue detenido por los sobornos? Porque los delitos correspondientes han prescrito. Plazos de prescripción cortos son criminógenos: inducen a los políticos a delinquir. Con su capacidad de control – y la de sus amigos – sobre elementos del aparato estatal que ha de perseguir los delitos cometidos por los políticos, la probabilidad de librarse es tan alta que lo extraño es que no haya más corrupción.

Hace un par de años, en InDret, Fernando Gómez-Pomar escribió un atinado editorial sobre la institución de la prescripción – extintiva – de las obligaciones con ocasión de la reducción del plazo general de quince a cinco años. Además de discutir el acierto de fijar un plazo de cinco años en vez de uno de tres o de diez, el profesor de la UPF se ocupa del problema general del instituto de la prescripción extintiva. Si es una institución basada en la seguridad jurídica – proteger al deudor frente a las mayores dificultades que el paso del tiempo puede imponer a la prueba de que pagó o a la prueba de las excepciones frente a la reclamación del acreedor – un ordenamiento moderno en un entorno de grandes avances tecnológicos en la conservación de los datos y en su recuperación debería renunciar a la institución de la prescripción. No ahorra pleitos. Los hace más complicados y mete prisa donde no debería haberla, sólo por si acaso (piénsese en los pleitos de responsabilidad contra los fabricantes de camiones que se cartelizaron durante décadas para fijar los precios y en la prisa con la que han debido actuar y coordinarse los miles de adquirentes de camiones que pagaron un sobreprecio)

Sin incertidumbre sobre la existencia, sujeto pasivo y montante de la pretensión, que pueda acarrear litigación socialmente costosa, y sin que el tiempo deteriore la “calidad” y el acierto de las decisiones sobre las disputas relativas a las pretensiones, la conveniencia de la prescripción de las pretensiones y, en especial, de plazos de prescripción cortos, se hace mucho más discutible… 

También parece claro que la digitalización de la información que sustenta una pretensión aumenta la duración segura de la misma y reduce los costes de su conservación, lo que abogaría por alargar, y no por reducir, los plazos relativos a aquellas pretensiones cuya existencia y cuantía no dependan de testigos de vista, estos sí, perecederos… 

Por ello, tal vez la pervivencia entre nosotros (en el CC, pero también en el CCCat) de plazos más largos en lo contractual que en lo extracontractual tenga una base de eficiencia, aunque cierto es que Alemania o Francia, al menos para la responsabilidad por lesiones personales, adoptan precisamente la solución contraria. Ahora bien, ello no excusa al legislador de haber omitido el alargamiento del plazo de prescripción del art. 1968.2º CC, el anual de la responsabilidad aquiliana. Este es el plazo más distorsionante y generador de litigación (y no reductor, como habrían de ser los plazos de prescripción, al contrario) que existe en el sistema jurídico español. La supervivencia de este relicto histórico es una omisión imperdonable en un legislador tan solo un poco preocupado por el funcionamiento mínimamente razonable de las instituciones jurídicas.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho Thank U. Alanis Morisette

#No_Sin_Mujeres

May 24, 2018 | Teoría del derecho

Por Pablo de Lora ¿Qué razones puede haber para no firmar el manifiesto? ¿Por qué (me) pueden pesar para no firmarlo?   Un nutrido grupo de académicos pertenecientes a las ciencias sociales han puesto en circulación – y con gran éxito mediático- un manifiesto en...

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La responsabilidad de los administradores frente a la sociedad. Prolegómenos

May 21, 2018 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

  Por Jesús Alfaro Águila-Real La responsabilidad de los administradores frente a la sociedad Cuando los administradores incumplen las obligaciones que han asumido como contenido de su contrato con la sociedad y desarrollan conductas que implican infracción de...

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Caso: Xerox-Fuji

May 21, 2018 | Casos, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real El "interés en el asunto" del artículo 226 LSC vs. el "conflicto de intereses" del art. 228 c) LSC Lo hemos tomado de Coffee en el blog de Columbia. Los hechos En marzo de 2017 el consejero delegado (CEO) de Fuji ofreció al...

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Renunciad a la diversión, varones llenos de testosterona, que no estáis solos

“Sodalis est is, quocum versari animi causa solemus, qui rerum leviorum laetiorumque particeps est ut convivii, stuodiorum, venationis atque exercitationum ludicrarum, socius, amicus”.

“Un sodalis es aquel al que solemos frecuentar por cosas del carácter; quien es partícipe de las alegrías y de las cosas poco graves, como los convivios, estudios, la caza o ejercicio; socio, amigo”

Traducción de @aluarus

Que los hombres no se comportan igual cuando están entre hombres que cuando en el grupo hay hombres y mujeres es una obviedad.

Que las mujeres no se comportan igual cuando están entre mujeres que cuando hay hombres en el grupo, también.

Que cada vez hay más lugares y ocasiones buscadas ex profeso por hombres y mujeres para estar sólo con hombres o con mujeres. También.

Piénsese en los gimnasios sólo para mujeres (no hay gimnasios sólo para hombres porque, en ese entorno, los hombres prefieren que haya mujeres alrededor), en las peluquerías y en las actividades deportivas o gastronómicas. Es raro que hombres y mujeres practiquen juntos un deporte. Y son raras las sociedades gastronómicas o de actividades de ocio que tengan socios de ambos sexos.

No puede explicarse esta tendencia “natural” de hombres y mujeres a “sodalizar” con los de su sexo como un problema de discriminación. En realidad, no hay ningún problema que resolver cuando se trata de acceder a actividades, puestos o bienes jurídicos o económicos que no son escasos o no están monopolizados. La socialización de los hombres con otros hombres se organiza con arreglo a reglas distintas a las que funcionan en las relaciones entre mujeres.

Los problemas se multiplican cuando lo “normal” es que en la actividad de que se trate participen hombres y mujeres y se trata de ámbitos tradicionalmente reservados – por la cultura y la discriminación ancestral de la mujer – a los hombres. Muchas décadas o siglos de “masculinidad exclusiva” en la organización de muchas actividades provoca que las costumbres y las reglas formales e informales de comportamiento en la realización de tales actividades estén adaptadas a las expectativas y las preferencias de los hombres. El tweet que Cabrales comenta y que hemos copiado al comienzo de esta entrada es un buen ejemplo. Las expectativas de los que participan en los seminarios universitarios en un departamento de Economía respecto de lo que se puede y no se puede decir, de si se puede interrumpir o no al que habla, de si se puede gritar o no, o los límites entre la dureza en la crítica y la mala educación o la falta de respeto son muy diferentes en un entorno solo-hombres, en  un entorno solo-mujeres y, claro, en un entorno con participación de hombres y mujeres.

Dado que no hay ninguna justificación para que los seminarios universitarios de Economía estén reservados a los hombres, parece lógico decirle a los hombres que las reglas de organización y las conductas  que se consideran “correctas” o “adecuadas” y las que se consideran “intolerables” o “inaceptables” han de reescribirse y dictarse las nuevas con la participación y la inclusión de las preferencias de las mujeres.

Pero que los hombres sigan comportándose como cuando sólo había otros hombres alrededor no es un signo de que los varones participantes se crean “machos alfa”. Es solo que las “señales” que recibieron históricamente les indicaban que esa era la forma correcta de comportarse. Porque, lo primero, en un seminario, es divertirse y si no puedes comportarte como cuando echas un partido de fútbol con tus colegas, pues no es tan divertido. Los hombres, como las chicas de la canción de Cyndi Lauper, sólo quieren divertirse.

Desgracias encadenadas

Cuenta el Financial Times que el “Echo” de Amazon envió un registro de audio de una conversación que estaban manteniendo unos cónyuges en la intimidad de su hogar a un empleado del marido que estaba en la lista de contactos de correo electrónico de éste.

Amazon ha explicado que, efectivamente, así ocurrió porque se encadenaron las desgracias.

Según cuenta el FT, Amazon ha explicado que “Echo se despertó” – o sea, se puso a funcionar – porque “oyó” que alguien decía algo así como “Alexa”, que es como Siri en Apple. Luego, Alexa “escuchó” algo-así-como “enviar mensaje” y respondió: ¿A quién? Luego, oyó “a Oiseyuraeu” que interpretó como el nombre de alguien que estaba en la lista de contactos del correo electrónico del marido. Diligente, Alexa preguntó: ¿A Fulano quieres que le envíe el mensaje? Y Alexa, superdiligente, “oyó” un “Sí” o un “Exacto”. Así que envió la conversación grabada al empleado del marido.

Enlaces del viernes

“Los algoritmos que hacen posible las cadenas de bloques – blockchains – simplemente permiten poner en marcha mercados en los que no es necesaria confianza alguna entre los participantes en los intercambios que en ellos se desarrollan… Es decir, que las blockchain pueden permitirnos prescindir de las cámaras de compensación – y de otros intermediarios de confianza – un beneficio realmente pequeño. No cambia el funcionamiento de la economía en ningún sentido significativo… Dado que la información se almacena en blockchain para siempre y no se puede cambiar, ha surgido un problema inesperado para los “mineros”: algunos usuarios han almacenado datos en la cadena que son ilegales (como enlaces a pornografía infantil). La policía ha de decidir cómo manejar esto, ya que todos los que están extrayendo – los mineros – de los libros contables que componen bitcoin inevitablemente habrán descargado material ilegal como parte de su copia del libro mayor… De forma semejante, en esas cadenas hay datos personales de individuos que no pueden ser eliminados…

Blockchain is the ultimate April Fool’s joke

Andreas Kirsch

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“En el mundo electrónico, no hay una forma perfectamente equivalente a tener el dinero en billetes en tu bolsillo. Pueden ingresarse dólares en una cuenta bancaria, pero el banco podría quebrar y el fondo de garantía de depósitos tiene límites. Pueden comprarse bonos del Tesoro, pero en tanto llegan a su vencimiento pueden perder (un poco) valor a medida que cambian los tipos de interés. Puede ponerse el dinero en un fondo monetario, pero también podría, aunque sea improbable, perder valor. Ninguno de estos riesgos es significativo en un horizonte temporal de 24 horas. Pero si uno tiene muchos dólares, y pretende, modestamente, "tener siempre exactamente esta cantidad de dólares cada día en el futuro, accesible en cualquier lugar, sin ningún tipo de riesgo crediticio o de mercado de ningún tipo", puede que no lo consiga

Crypto money markets

Matt Levine

La hermana beneficiaria, heredera y mandataria

John Atkinson Grimshaw

A la espera de que Mª Luisa Paredes nos la comente en el Almacén de Derecho

La obligación de declarar el riesgo mediante la cumplimentación del cuestionario de salud es personalísima (art. 10 LCS)

1.ª) Son hechos probados, de necesario respeto en casación: (i) que el seguro de vida suscrito por la luego fallecida fue un acto voluntario, desvinculado del préstamo; (ii) que la ausencia de la asegurada en el día de la firma no se debió a que estuviera de viaje y a que por esto tuviera que actuar representada, pues el poder notarial a favor de su hermana, otorgado días antes, era un poder muy amplio que excedía de esa supuesta y limitada finalidad o eventualidad; (iii) que dentro del amplio elenco de facultades, el poder autorizaba expresamente a la apoderada para otorgar en representación de su hermana contratos de seguro «de todas clases» y los documentos «congruentes con las facultades expresadas» que trajeran causa de ellos; (iv) que la apoderada no solo firmó la póliza sino también el cuestionario de salud, en ambos casos consignando en la antefirma que lo hacía «P.P.», es decir, por poder; (v) que dicho cuestionario de salud era el único «control requerido» por la entidad aseguradora; (vi) que en dicho cuestionario se le preguntó expresamente por los antecedentes médicos de la asegurada, incluyendo ingresos hospitalarios, con preguntas específicas sobre patologías concretas, en particular relacionadas con problemas «del corazón» o de tipo «vascular», y sobre enfermedades del «aparato digestivo o del hígado»; (vii) que el fallecimiento de la asegurada nueve meses después de suscribir el seguro se produjo por una causa -intervención quirúrgica programada- directamente relacionada con esas patologías preexistentes -en concreto las cardiacas- y por las que esta había sido expresamente preguntada en el cuestionario; (viii) que no consta que el cuestionario de salud fuese cumplimentado por un empleado de la entidad crediticia, al margen de la apoderada, sino por esta, cuya firma es la que aparece en el mismo; y (ix) que antes de su fecha de efecto, prevista para el 1 de junio de 2009, la compañía demandada dirigió comunicación a nombre de la apoderada, pero al domicilio común que compartía con la asegurada, con objeto de que esta, si no lo había hecho ya, se sometiera al referido control requerido consistente en el cuestionario de salud, sin que la asegurada objetara nada respecto del cuestionario cumplimentado en su nombre y representación por su hermana.

Ciertamente, existen Audiencias Provinciales

que siguen el criterio de la sentencia recurrida de considerar que el deber del art. 10 LCS no es personalísimo y que, por tanto, es posible cumplirlo mediante mandatario

Es el caso, por ejemplo, de la SAP Granada, sec. 4.ª, de 20 de marzo de 2009, rec.700/2008 , que, en un caso de contratación del seguro de vida y de confección del cuestionario de salud por un familiar del asegurado, que actuó como mandatario suyo, declara que los actos realizados por el mandatario vinculaban al mandante «como si los hubiese llevado a cabo él mismo, máxime cuando el citado art. 10 de la LCS no establece un deber "personalísimo" de declarar las circunstancias que influyan en la valoración del riesgo».

Por el contrario, otras Audiencias Provinciales entienden que la obligación de declarar el riesgo mediante la cumplimentación del cuestionario de salud es personalísima,

de tal manera que si no se realiza por el propio tomador/asegurado no puede tenerse por existente dicha declaración

La parte recurrente cita las sentencias de la AP de Illes Balears de 24 de septiembre de 2001 y 5 de diciembre de 2001 . La primera es más clara al considerar que, por su carácter personalísimo, además de confidencial, solo al propio asegurado/tomador le incumbe responder a las preguntas del cuestionario de salud («siendo en todo caso lo correcto, la sumisión en persona a cada uno de los asegurados al cuestionario y no la toma de datos a través de un tercero dado el carácter personalísimo, además de confidencial, que a la declaración sobre el propio estado de salud debe atribuirse, no teniendo obligación los terceros, en este caso hija de los asegurados, de conocer todas las enfermedades o patologías que afectan a sus padres»). La segunda sentencia no parece excluir la posibilidad de que un tercero (la hija) pueda facilitar los datos de salud del asegurado (su padre), si bien, precisamente por tratarse de datos íntimos y personalísimos, concluye que al conformarse la aseguradora con lo declarado por la hija asumió un mayor riesgo de que las respuestas no fueran exactas, todo lo cual debía valorarse a la hora de excluir la existencia de dolo e, incluso, de culpa grave del tomador. 4.ª)

La respuesta a esta cuestión debe partir de que la LCS no prohíbe contratar seguros por mandatario y de que, amparándose en esta posibilidad legal, la asegurada otorgó un poder notarial en virtud del cual la apoderada (su hermana) quedaba expresamente facultada para contratar toda clase de seguros, incluida la modalidad de vida para caso de muerte, así como para suscribir toda clase de documentos que su buen fin exigiera, como en este caso sería el cuestionario de salud, de cuya cumplimentación y resultado dependía que por el asegurador pudiera denegarse la efectividad del seguro.

5.ª) Sin embargo,

mientras la mandataria sí podía vincular a su mandante frente a la aseguradora en la contratación del seguro en sí misma ( art. 1727 CC ), en cambio la cumplimentación del cuestionario de salud habría exigido, en principio, una actuación personal de la propia asegurada,

es decir, de la mandante, ya que los datos de salud no solamente son privados sino que, además, gozan de la condición de datos de carácter personal especialmente protegidos según el art. 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal .

En consecuencia, debe afirmarse que la cumplimentación del cuestionario de salud para la valoración del riesgo en un seguro de vida es un acto personalísimo del asegurado.

6.ª) Ahora bien, las muy especiales circunstancias concurrentes en el presente caso, valoradas en su conjunto, determinan que

la inobservancia de ese requisito no excluya el dolo del asegurado a que se refiere el párrafo segundo del art. 10 LCS .

Esas circunstancias son, en primer lugar, la doble condición, en la hermana de la asegurada, de heredera de esta y, a la vez, beneficiaria del seguro

en segundo lugar,

su condición de codeudora, junto con su hermana, por razón de un mismo crédito que les concedió "La Caixa";

en tercer lugar, la convivencia constante y continuada de ambas hermanas en un domicilio común, lo que necesariamente comportaba que quien cumplimentó el cuestionario, no genérico sino más que suficientemente detallado,

conociera a la perfección el precario estado de salud de la asegurada y, pese a ello, lo ocultara respondiendo negativamente a todas las preguntas respecto de las que una respuesta afirmativa y veraz habría permitido a la aseguradora valorar adecuadamente el riesgo

y por último, en consecuencia, que hubo una actuación concertada entre asegurada y apoderada para que la aseguradora no pudiera valorar adecuadamente el riesgo.

7.ª) En función de todo lo anterior, carece de relevancia el carácter limitativo o no de la cláusula referida a la exclusión de los siniestros producidos a consecuencia de enfermedades o accidentes anteriores al contrato, pues el siniestro en este caso fue el propio fallecimiento de la asegurada, acaecido varios meses después de la contratación del seguro, y en cambio lo decisivo era que la aseguradora pudiese valorar adecuadamente el riesgo de ese fallecimiento a la vista del estado de salud de la asegurada que dolosamente se le ocultó.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2018

“permitió que la sociedad siguiera contratando” (responsabilidad del administrador por las deudas sociales 367 LSC)

Lex Cornelia

Debe señalarse, como acertadamente se refleja en la sentencia de instancia, que la entidad Pharmaceutical Projects no había depositado las cuentas desde el ejercicio 2009 (doc nº2 de los acompañados con la demanda, consistente en una copia de la información contable depositada en el Registro Mercantil reflejada en un informe de solvencia), en el año 2008 la sociedad ya estaba incursa en causa de disolución con fondos propios negativos de 62.642 € (doc nº4), y las cuentas del año 2009, aunque no se depositaran, reflejaban pérdidas, con un patrimonio neto contable de -50.422 €. El demandado no podía considerarse ajeno a esta situación, de hecho convocó juntas para ampliar capital. Pese a la situación constatada, el administrador permitió que la sociedad siguiera contratando con la actora, no cumpliendo con sus obligaciones legales, debiendo iniciarse el computo del plazo legalmente establecido cuando menos desde el fracaso de la primera de las ampliaciones programadas, abarcando por tanto la responsabilidad del administrador desde el inicio del ejercicio 2010, lo que le hace responsable de las deudas no satisfechas por la compañía durante todo ese ejercicio y los sucesivos.

SAP Barcelona 4 de mayo de 2018

Fianza y reducción de capital

Foto: Ian Cox

Varias sociedades actúan como fiadores de un prestatario frente a la entidad bancaria prestamista. El prestatario – una sociedad – no paga el préstamo, el banco ejecuta la garantía, el fiador paga y repite contra la sociedad deudora (que naturalmente, no tiene patrimonio) y contra los socios de ésta a los que acusa de haber retirado – vía reducción de capital – un inmueble con posterioridad a contraer la obligación – de devolver el préstamo – y la personal de los socios de afianzar a la sociedad en la devolución del crédito bancario.

Los demandantes tienen suerte con la acción de repetición contra la sociedad deudora pero no con las demás. La verdad es que, sin estar seguros, la argumentación del Juzgado y de la Audiencia nos resulta sorprendente. Viene a decir que la reducción de capital (y la “retirada” del inmueble de la sociedad deudora por parte de los socios y cofiadores) fue anterior al nacimiento de la deuda frente a los demandantes (la deuda derivada de la acción de repetición entre cofiadores). Parecería que la fecha relevante para juzgar la legitimidad del comportamiento de los socios al reducir el capital con devolución de aportaciones de la sociedad deudora era la de asunción del compromiso de devolver el préstamo al banco. Los socios de la deudora no podían dejar de saber que habían asumido, junto con la deudora, la obligación de devolver el crédito y, contingentemente, la de pagar al fiador si el acreedor se dirigía contra él. De manera que la deudora – la sociedad prestataria – entregó sin contraprestación bienes a sus socios (que, lógicamente, fueron los que adoptaron el acuerdo de reducción de capital) que pusieron en peligro la solvencia de la deudora. Dado que el fiador-demandante no tenía ningún crédito en el momento en que se produce la reducción de capital, supongo que no ejerció su derecho de oposición. Dice la Audiencia:

La acción prevista en el artículo 1145 del Código civil (CC ) no es una acción de subrogación que coloque al avalista en la posición del deudor principal, sino que es una acción de repetición que determina que su derecho a reclamar al coavalista no nazca hasta que no satisface la deuda, así lo expresa el Tribunal Supremo en distintas resoluciones citadas en la STS de 21 de septiembre de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:4620): «Para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo». La STS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado , el cual extingue la primera obligación, «la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil .» 

Por tanto, no es un problema de errónea valoración de la prueba, sino una cuestión jurídica en la que debemos confirmar el acierto de la sentencia dictada en primera instancia. Las consecuencias de fijar la fecha de nacimiento de la deuda en el momento de pago determina que haya de rechazarse la acción de responsabilidad ejercitada al amparo del artículo 331 de la LSC por la reducción de capital, por cuanto la responsabilidad solidaria lo es por deudas anteriores a la fecha de la reducción. 

También debe descartarse la acción individual de responsabilidad por cuanto no habría nexo causal entre la actuación de los administradores de la sociedad y el impago de una deuda que nació dos años después. 

Los mismos argumentos deben servir para rechazar la acción rescisoria planteada al amparo del artículo 1111 del Cc , dado que esta acción exige que el acreedor lo sea con anterioridad al acto de disposición que se cuestiona. 

Quedaría, por último, la acción por enriquecimiento injusto planteada en la propia demanda de modo residual. Cierto es que junto a la demanda se aporta una prueba pericial en la que se tasa el inmueble transmitido a los socios por una cantidad sensiblemente inferior a su valor de mercado, pero esa prueba pericial ha quedado cuestionada en las actuaciones por las imprecisiones observadas en cuanto a las dimensiones de la finca (en la pericial se indica que la finca tenía 458 metros cuadrados cuando en realidad tenía 304 metros cuadrados), en el número de plantas construidas (una y no tres como afirma el perito), en que la finca está en suelo rústico y no urbano. No puede apreciarse fraude en una operación societaria realizada dos años antes del nacimiento de la deuda y vinculada a la situación de Ordeig Vila, que se encontraba en situación patrimonial idónea para poder realizar la operación sin colocar a la compañía en causa de disolución.

El último párrafo sería suficiente: si el valor del inmueble “retirado” de la sociedad vía reducción de capital por sus socios no valía nada – “suelo rústico” – entonces, todo es irrelevante. 

SAP Barcelona 7 de mayo de 2018

El empleado y los clientes de ida y vuelta

Liam Wales

Los hechos del pleito resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de mayo de 2018 se resumen diciendo que dos compañías rivales dedicadas al asesoramiento tributario y contable llegan a un acuerdo por el que la primera cede a la segunda parte de su clientela y a una empleada por no poder atender a aquella (una y otra discuten qué es lo que se cedió pero, al parecer, no hubo pago alguno por parte de la demandante a la ahora demandada a cambio de esa clientela). La cosa va bien y la cesionaria contrata por su cuenta a la empleada con buenas condiciones y algunas precauciones para que no se “largara” con la clientela aportada y procedente de la otra sociedad. Pero la empleada se larga y vuelve con su antiguo empleador. La cesionaria demanda a la trabajadora por incumplimiento de su contrato de trabajo (pacto de permanencia y no competencia) y a la cedente por inducción a la infracción contractual. Tanto el juzgado como la Audiencia dicen que no hay infracción contractual por parte de la empleada y, por tanto, no puede haber inducción a la infracción contractual por parte de la demandada.

Tiene razón la demandada en que no pueden fundar los ilícitos concurrenciales simples incumplimientos contractuales

  Las acciones de competencia desleal cumplen una función subsidiaria respecto de otras normas del ordenamiento jurídico con las cuales puedan entrar en concurrencia, de forma que su invocación no puede hacerse allá donde exista una regulación más explícita, como ocurriría en el caso de las acciones contractuales. Ahora bien, la demanda no ejercita acciones contractuales sino únicamente acciones de competencia desleal y, al menos respecto del tipo del art. 14.1 LCD , no creemos que exista duda alguna de que no concurre una incorrecta calificación jurídica o una ruptura del principio de especialidad pues la actora tendría acciones contractuales frente a la trabajadora (Sra. Elvira ) pero en ningún caso frente a BCM. En cambio, respecto del tipo del art. 4 LCD sí que creemos que tiene razón la demandada cuando afirma que las conductas que realmente está invocando la actora son constitutivas (al menos en abstracto y de forma sustancial) de verdaderos actos de incumplimiento contractual. Por tanto, no es razonable que la actora no haya ejercitado acciones de incumplimiento y se haya limitado a ejercitar las de competencia desleal.

Con todo, tampoco podemos ignorar que una cosa es como se cuentan los hechos y otra lo que resulta de esos mismos hechos, que admiten relatos alternativos, esto es, que pudieran haber sido contados de forma algo distinta, como hizo con posterioridad la actora y hace en el recurso, donde explicita que en ningún caso ha querido ejercitar acciones contractuales y hace una lectura valorativa de su relato fáctico en términos diferentes. No creemos que con ello se haya modificado el objeto de la pretensión de la demanda sino que esa relectura del relato fáctico creemos que resulta admisible.

Sobre la inducción a la infracción contractual ( art. 14.1 LCD )

… es esencial…  que la inducción se ejerza sobre el incumplimiento dedeberes contractuales básicos, pues si no es así, carece de relevancia a los efectos del art. 14.1 LC .En nuestro caso, no se discute que el único ilícito invocado en la demanda fue el del art. 14.1 LCD . Y los actos que parecen (por la falta de claridad) fundar tal conducta, en la demanda, consisten en la inducción a la trabajadora Sra. Elvira a extinguir su contrato laboral incumpliendo el pacto de permanencia y el de no competencia. En el recurso la inducción parece (también por la falta de claridad) querer extenderla a la ruptura de las relaciones con los clientes, lo que nos parece inadmisible porque supone una modificación de la demanda.

La cuestión por la que este ilícito concurrencial no puede prosperar no se encuentra solo en que no esté acreditado que hubiera existido inducción sino, lo que creemos que es mucho más claro, porque no creemos que haya existido infracción alguna por parte de la Sra. Elvira de sus obligaciones contractuales.

Y tampoco podría haber prosperado la inducción a la infracción contractual respecto de los clientes por la misma razón, porque no creemos que se haya infringido por parte de los mismos el contrato, ya que se trata de contratos de prestación de servicios, de tracto sucesivo y de carácter intuitu personae , de forma que son esencialmente resolubles en cualquier momento.