Efectos de la declaración de la nulidad de una sociedad

Lo que se declara nulo es el contrato de sociedad. Un patrimonio no puede ser declarado nulo. Un patrimonio puede formarse, cambiar en su composición o liquidarse, pero no es válido o nulo

De acuerdo con el art. 57 LSC,

1.- La sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su liquidación, que se seguirá por el procedimiento previsto en la presente ley para los casos de disolución.

2.- La nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación.

3.- En las sociedades de responsabilidad limitada, cuando la sociedad sea declarada nula por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente. En las sociedades anónimas, cuando el pago a terceros de las obligaciones contraídas por la sociedad declarada nula así lo exija, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente.

Lo que dice la doctrina de este precepto

La doctrina española que ha estudiado más detalladamente este precepto (Jiménez Sánchez/Díaz Moreno, en Uría/Menéndez/Olivencia, Comentarios al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles, tomo III 1995, pp 162 y ss) afirma, con carácter general, que de esta regulación se deduce, en primer lugar que

“antes de ser declarada nula, la sociedad anónima inscrita funciona y es tratada por el Derecho como una sociedad perfectamente constituida… de ahí (que se afirme)… el carácter constitutivo de la sentencia que determina la nulidad de la sociedad anónima inscrita…(aunque el precepto diga)… la sentencia que declare la nulidad”,

lo que los autores interpretan en el sentido de que

“la sentencia es declarativa de la causa de nulidad y constitutiva con respecto a la apertura de la liquidación". 

Y añaden:

“… producida dicha declaración judicial, la sociedad no se considera ineficaz, ni se extingue de manera inmediata; lo que sucede es, simplemente, que pasa a ser una sociedad en liquidación… Tampoco resulta del todo correcto afirmar que la sentencia que declara la nulidad de la anónima produce, ex nunc, la ineficacia de la sociedad; lo cierto es que a partir de dicha declaración la sociedad no deviene ineficaz ni se considera inexistente (que sería la consecuencia propia de una resolución de ineficacia con efectos ex nunc). En rigor, la sentencia de nulidad de la anónima no produce, ni ex tunc ni ex nunc, los efectos ordinarios de la nulidad de los negocios jurídicos, es decir, no implica ineficacia de la sociedad, ni retroactiva, ni para el futuro… (pero como)… abre la liquidación… y este es un efecto que, por su propia naturaleza, sólo puede producirse ex nunc y nunca ex tunc (podría hablarse fundadamente de eficacia ex nunc de la sentencia de nulidad)”

Y, más adelante, se hacen hueco de la doctrina que entiende que, respecto de los socios, – no así de los terceros – la nulidad tendría efectos retroactivos.

A partir de ahí, la doctrina ampliamente mayoritaria explica este régimen jurídico de la nulidad aparentemente exorbitante en la “necesidad de proteger los intereses de terceros” que, como la discusión acerca de la sociedad irregular demuestra, no podrían confiar en la validez de los contratos celebrados con la sociedad. El régimen de la liquidación, por el contrario, es altamente protector de los derechos de los acreedores sociales cuyos contratos han de ser ejecutados, sus créditos pagados antes de proceder al reparto del remanente entre los socios.

La sentencia declara la nulidad del contrato social y condena a liquidar el patrimonio

Una forma más natural de explicar los efectos de esta sentencia sería decir que la sentencia declara efectivamente la nulidad de la sociedad – la nulidad del contrato de sociedad – y que, declarada ésta, ordena la apertura de la liquidación. Por tanto no es exactamente que declare la causa de la nulidad. Lo que se declara es la nulidad pero la nulidad no lo es nunca de la “sociedad”, sino de un contrato, acto o negocio jurídico, en el caso, del contrato de sociedad. Y esta explicación se vuelve transparente si distinguimos, como venimos proponiendo en algunos trabajos y entradas, entre la sociedad como contrato y la sociedad como persona jurídica, esto es, como patrimonio separado – fondo común “organizado” –. En efecto, lo que la sentencia hace es declarar la nulidad del contrato de sociedad. Y, declarada ésta, lo que la norma advierte es que no se siguen las consecuencias de la nulidad contractual (quod nullum est, nullum effectum producit y que no se produzca la restitución de las prestaciones entre las partes del contrato – efectos ex tunc – sino que se abra la liquidación) sino que se proceda a la liquidación del patrimonio separado. Por tanto, la sentencia es declarativa de la nulidad del contrato de sociedad (el juez se limita a constatar que concurre la causa de nulidad) y es una sentencia de condena en cuanto ordena la liquidación del patrimonio social.

Esta separación entre la nulidad del contrato social y la liquidación del patrimonio permite atender – en cuanto a las consecuencias – a las causas de nulidad. Por ejemplo, si la causa de la nulidad del contrato de sociedad es que se trata de un contrato contrario al orden público por su causa – la causa societatis – como ocurre con los contratos de cártel por los que varios competidores se reparten los mercados o fijan en común los precios o como ocurre cuando un mafioso ha constituido una sociedad a la que ha aportado los bienes producto de la extorsión, el destino que habrá que dar a ese patrimonio o fondo común no será el “procedimiento previsto en la presente ley para los casos de disolución” ya que el procedimiento previsto en la Ley de sociedades de capital para la liquidación termina con el reparto de los bienes sociales entre los socios. Dicho reparto entre los socios es, sin embargo, la consecuencia normal de la declaración de nulidad del contrato de sociedad.

La cuestión de la eficacia retroactiva de la nulidad de un contrato

Una segunda consecuencia benigna de mantener separado el contrato de sociedad y el patrimonio separado – o sea, la personalidad jurídica – es que permite deshacer la confusión respecto de la razón por la que la nulidad de la sociedad no tiene efectos ex tunc sino solo ex nunc. Que, declarada la nulidad del contrato de sociedad, ésta no tenga efectos retroactivos no es una característica exclusiva del contrato de sociedad y, por tanto, no debemos salirnos del Derecho Contractual para explicarla (como sí debemos hacerlo para explicar lo que pasa con el patrimonio separado). También la nulidad de los contratos sinalagmáticos de duración como el arrendamiento  – que no generan un patrimonio separado pero su ejecución genera transferencias patrimoniales entre las partes que se repiten en el tiempo – tiene sólo efectos hacia el futuro y su liquidación carece de efectos retroactivos. Lo mismo el vencimiento anticipado o la terminación de un contrato por denuncia unilateral (la “resolución” específica de los contratos de duración) que, a diferencia de la resolución ex 1124 CC, no tienen efectos retroactivos.

Es decir, la ausencia de efectos retroactivos de la declaración de nulidad de un contrato no es una característica exclusiva del contrato de sociedad sino propia de todos los contratos de duración. No exige la formación de un patrimonio separado. Son razones de conveniencia y reducción de costes de transacción las que justifican que no se proceda a deshacer todas las atribuciones patrimoniales con causa en el contrato de duración.

La liquidación es el efecto que tiene sobre un patrimonio la declaración de nulidad del acto o contrato que dio lugar a su formación

Ahora se entiende mejor qué significa la declaración de nulidad. Si ésta es del contrato, – porque sólo se puede declarar nulo un contrato –, en relación con el patrimonio social lo que hay que preguntarse es qué efectos tiene sobre el patrimonio social la declaración de nulidad del contrato que dio lugar a la formación de ese patrimonio. La doctrina dice que este patrimonio no se extingue ipso facto como consecuencia de la declaración de nulidad (“la sociedad no se considera ineficaz”) pero lo que debería decirse es que el efecto de la nulidad del contrato de sociedad que dio origen a la formación del patrimonio separado es que el patrimonio separado, declarada la nulidad de la sociedad, debe liquidarse. Porque los patrimonios no se declaran nulos. Los patrimonios, como conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas afectos a un individuo (y al libre desarrollo de su personalidad) o a un grupo de individuos unidos por un fin común (sociedades) o a un fin común supraindividual y despersonalizado (patrimonios fundacionales) no son válidos o nulos: se forman, se modifican en su composición y, eventualmente, se liquidan. Se extinguen, normalmente con el individuo al que sirve el patrimonio, por tanto con su muerte o con la liquidación en el segundo y el tercer caso (que coincide temporalmente, aunque no jurídicamente, con la cancelación de la inscripción en el caso de patrimonios que se inscriben en registros públicos como son los de las sociedades, asociaciones y fundaciones).

El texto del art. 57 LSC dice bien en su primer párrafo cuando afirma que el efecto que provoca “la sentencia” que declara la nulidad es la apertura de la liquidación. La expresión legal significa, obviamente, que no se requiere de un acto de la propia sociedad para abrir la liquidación o, mejor dicho, que el contrato social queda terminado por efecto de la sentencia. No es necesario un acuerdo de disolución adoptado por los órganos sociales competentes. Naturalmente que no puede equipararse “el régimen jurídico previsto para el supuesto de que concurran causas de nulidad y el aplicable cuando existen causas de disolución”. Eso es tanto como decir que no puede equipararse el régimen jurídico previsto para el supuesto de que concurran causas de nulidad de un contrato y el aplicable cuando existan causas de terminación de un contrato. Las segundas son más amplias que las primeras aunque cualquier causa de nulidad es causa de terminación. Lo que hace el art. 57.1 LSC es ordenar que los efectos de la nulidad del contrato se equiparen a los efectos de la terminación por cualquier otra causa distinta de la nulidad, es decir, que se proceda – como en estos últimos casos – a la liquidación del patrimonio social.

La sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su liquidación, que se seguirá por el procedimiento previsto en la presente ley para los casos de disolución.

El problema de la reactivación de la sociedad nula

En una entrada del Almacén de Derecho dijimos que

cuando el art. 370 LSC afirma que “la junta general podrá acordar el retorno de la sociedad disuelta a la vida activa” – la llamada reactivación -, en realidad, a lo que se refiere es a que los socios pueden revocar el acuerdo previo de dar por terminado el contrato de sociedad. El legislador “tira” de la metáfora antropomórfica “vida activa” porque no era consciente, probablemente, de que se estaba refiriendo al contrato de sociedad y no a la personalidad jurídica. La disolución no afecta, como hemos visto a la segunda pero sí al primero. Desde esta comprensión se explican perfectamente los requisitos de la reactivación. Dado que el contrato ha terminado, la reactivación implica celebrar un nuevo contrato de sociedad semejante en todo al terminado, de modo que se requiere el consentimiento de todos los socios para proceder a la reactivación, consentimiento que, sin embargo, se expresa de forma tácita por los socios que, no habiendo votado a favor del acuerdo de reactivación, no ejerzan el derecho de separación que les atribuye el art. 370.3 LSC.

Distinguir la nulidad como una categoría aplicable al contrato de sociedad y la liquidación como el efecto de la primera sobre el patrimonio social permite resolver la cuestión – muy debatida – acerca de si una sociedad declarada nula puede ser reactivada. Los autores citados dan una respuesta afirmativa. Explican que hay un sector de la doctrina que equipara la nulidad a la disolución por expiración del plazo de duración previsto en el contrato social. En ambos casos, la terminación del contrato social se produce ipso iure, por lo que sería razonable que, al igual que en el primero el legislador ha previsto la imposibilidad de reactivación, tampoco sea reactivable una sociedad declarada nula. Según los autores, sin embargo, “aunque se consideraran equivalentes la declaración judicial de nulidad y el transcurso del término estatutario por lo que concierne al modo de operar la apertura de la liquidación” (la apertura de la liquidación es automática en ambos casos), tal equiparación no constituiría un argumento suficiente, por sí sola, para descartar la posterior reactivación de la sociedad” y acaban argumentando a favor de la posibilidad de reactivar la sociedad declarada nula sobre la base del artículo 28 LME que establece que “las sociedades en liquidación podrán fusionarse con otras siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios” (semejante, la RDGRN 9 de junio de 2014):

“Si la Ley permite que una sociedad anónima en liquidación absorba a otra o resulte beneficiaria de un proceso de escisión operado en otra sociedad, es claro que está autorizando al mismo tiempo que la sociedad retorne a su actividad ordinaria, porque tanto la fusión como la escisión… son incompatibles con la continuación de la liquidación”

Completan su exposición los autores citados señalando que en la medida en que el art. 57 LSC se remite a las normas sobre la disolución y que los socios pueden remover la causa de nulidad en cualquier momento anterior a su declaración por sentencia, la cuestión es, en realidad, si la causa de nulidad puede removerse o no. Si no puede removerse, tampoco podrá reactivarse la sociedad.

“La sentencia de nulidad convierte a la sociedad anónima en una sociedad en liquidación, pero con ello agota su eficacia. La sentencia no ordena que la sociedad se extinga tras la liquidación; la sentencia no declara ineficaz la sociedad para el futuro; simplemente, abre la liquidación. En consecuencia… lo esencial… será que desaparezca la causa que la llevó a dicho estado”

Una concepción de la nulidad de la sociedad como la aquí defendida conduciría, en principio, a dar razón a estos autores: la sentencia que declara la nulidad provoca la terminación del contrato social y condena a la liquidación aplicándose las normas previstas en la LSC para la liquidación que es consecuencia de la disolución de la sociedad. Entre dichas consecuencias – dentro de las normas sobre la liquidación – está regulada la posibilidad de reactivar la sociedad, ergo, también esta posibilidad debe estar disponible para los socios cuando sea la declaración judicial de la nulidad de la sociedad la que haya provocado la apertura de la liquidación.

Debe recordarse, en primer lugar, que el art. 57. 1 LSC es, en este punto, una norma de remisión a las consecuencias jurídicas (se remite a las normas sobre la liquidación que es la consecuencia jurídica de la disolución), no una norma de remisión “completa” a la disolución.  Por tanto, las causas de disolución o las reglas sobre el acuerdo de disolución son irrelevantes para interpretar el precepto. Pero, como hemos dicho, la reactivación se encuentra en el ámbito de las consecuencias de la disolución.

La reactivación debe, pues, ser posible en la medida en que no contradiga la sentencia que declara la nulidad, es decir, no hay ningún inconveniente en que los socios celebren un nuevo contrato de sociedad idéntico al declarado nulo si se ha removido la causa de la nulidad y no hay inconveniente en aplicar analógicamente a estas situaciones el art. 370 LSC que – recordemos – no hace otra cosa que simplificar los requisitos de celebración del nuevo contrato de sociedad alterando las reglas sobre el consentimiento de los socios: el que no consienta la reactivación no puede impedir ésta pero tendrá derecho a su cuota de liquidación. La cuestión es, pues, si procede la aplicación analógica porque se dé la identidad de razón entre la terminación del contrato de sociedad por causa de la declaración de nulidad y la terminación del contrato de sociedad por causa de la disolución.

La analogía puede afirmarse siempre que la causa de la nulidad  no deba conducir a dar al patrimonio social un destino diferente de su división (“reparto”) entre los socios. Como hemos dicho más arriba, en función de cuál sea la causa de la nulidad, el destino del patrimonio puede no ser su reparto entre los socios sino su decomiso o su entrega a un beneficiario determinado (como ocurre con los patrimonios de las cooperativas – en parte – o de las fundaciones). Pues bien, es obvio que si los socios no son los destinatarios del patrimonio, no pueden disponer del mismo reactivando la sociedad. Es de esperar que la sentencia que declare la nulidad, decida sobre este extremo (normalmente en el marco de un procedimiento penal).

La única objeción que se nos ocurre es que, como se ha explicado en el ámbito de la inexistencia de un derecho de separación del socio en las sociedades de personas (el socio tiene derecho de denuncia, no derecho de separación y, por tanto, tiene derecho a que su cuota de liquidación se calcule efectuando una liquidación real de la compañía que ha denunciado) podría afirmarse que al socio de una sociedad anónima o limitada no se le puede imponer la reactivación obligándole a recibir una cuota de liquidación que no ha sido calculada liquidando efectivamente el patrimonio social en caso de nulidad porque la reactivación no está prevista para el caso de nulidad y sólo para el caso de disolución. Pero tal conclusión sería contraria al art. 57.1 LSC que se remite in totum a las normas sobre la liquidación que resultaría de disolver la sociedad, normas entre las que se encuentra la posibilidad de reactivación.

Lo dejamos aquí, en otra ocasión nos ocuparemos del art. 57.2 LSC

La nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación.

Ahora sólo apuntaremos que la norma confirma que un contrato de sociedad nulo (igual que un contrato de sociedad no inscrito – sociedad irregular –) puede generar como efecto un patrimonio separado, esto es, la sociedad nula, como la sociedad irregular tiene personalidad jurídica.