Más injusticia desde la Dirección General de la cosa y otras cosas: el control de la regularidad de los acuerdos del consejo de administración por parte del registrador

Foto: Pedro Fraile. "Se fue Ramón"

Es la Resolución de la Dirección General de 10 de diciembre de 2020. Lo que impidió la inscripción de los acuerdos adoptados en un consejo de administración fueron los siguientes:

Mediante la escritura cuya calificación es impugnada se elevaron a público determinados acuerdos adoptados el 2 de septiembre de 2019 por el consejo de administración de la sociedad «Circuitos del Motor El Arenal, S.A.», por los que se nombra vicepresidente de dicho órgano colegiado a don E. y, por cooptación, como consejera y presidenta del mismo órgano a doña A.H., representante de la comunidad hereditaria de don A.H., fallecido el 15 de julio de 2019, que era accionista y presidente del consejo de administración.

En primer lugar, el registrador suspende la inscripción de tales acuerdos porque –a su juicio– no puede considerarse válidamente constituido el consejo de administración, pues según los estatutos sociales deben concurrir a la reunión, presentes o representados por otro consejero, la mitad más uno de sus miembros, y, de los cuatro consejeros que lo componen, uno ha fallecido y otro se ha opuesto claramente tanto a la celebración de la mencionada sesión como a delegar su derecho de voto.

Observen que un consejero se opone a cumplir con su obligación.

ante la pretensión de inscribir acuerdos adoptados por consejos constituidos por un número de vocales inferior a la mitad más uno de los nombrados, este Centro Directivo ha considerado que no puede entenderse que exista como tal consejo si ni siquiera es posible reunir el mínimo legal que determina su válida constitución

¿Cómo que no es posible reunir el mínimo legal? Si el mínimo legal son, en este caso, 3, ¿qué impide al consejo reunirse? ¿la voluntad de uno de los consejeros rebelde a cumplir con sus obligaciones como son la de asistir a todas las reuniones a las que se le convoque? ¿no se aprecia que estamos ante un caso evidente de turpitudinem suam allegans?

–la mitad más uno de sus componentes, presentes o representados, conforme al artículo 139 de la Ley de Sociedades Anónimas entonces vigente–, sin que sea posible admitir excepciones a esta regla general, so pena de correr un grave riesgo de vulneración de la voluntad social previamente manifestada por la junta en el momento de hacer la elección de los consejeros (Resolución de 14 de febrero de 1997).

Esto no lo debería decir la DG porque el consejo no tiene por qué reflejar especularmente la estructura de propiedad de la sociedad. En nuestro sistema, un socio mayoritario puede designar a todos los miembros del consejo de administración. Y si el consejo tiene un número limitado de miembros, ni siquiera el derecho de representación proporcional permite la representación de los socios minoritarios en el órgano de administración. 

En este contexto, cuando esta Dirección General ha considerado que la mera existencia de vacantes no debe considerarse obstáculo para la inscripción de acuerdos del consejo o de la comisión delegada lo ha hecho con la salvedad de que su existencia no impida el válido funcionamiento del órgano correspondiente (Resoluciones de 22 de julio de 2011 y 14 de febrero de 2012).

Esta es una manifestación típicamente soberbia de la DG. No es la DG la que sostiene tal cosa. Es la ley.

Bajo esta perspectiva cobra todo su sentido la previsión que hace el artículo 247.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima exige que «concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales»; y esta mayoría sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento. Confirma esta interpretación el artículo 171 del mismo texto refundido que, para el caso de cese de la mayoría de miembros del consejo de administración, habilita a cualquier socio para instar la convocatoria judicial de junta, confirmando que el consejo no puede constituirse válidamente (como demuestra la equiparación que hace el propio precepto a la imposibilidad de funcionamiento de las otras formas de organizar la administración).

Deducir de la existencia de la posibilidad de convocatoria judicial de un órgano que el legislador quiere prohibir la válida constitución del consejo es una sorprendente forma de razonar.

Pero aquí es donde viene la barbaridad de esta resolución. Tras decir que los consejeros subsistentes (recuérdese en el caso, 3 de 4) corresponde “tomar las medidas” para que el consejo se pueda constituir válidamente, desestima el recurso porque dice que el registrador no está vinculado por la declaración del vicepresidente del consejo en la que afirma que el consejo se constituyó válidamente y que no constaba “oposición a la representación a meros efectos de quorum de constitución” de uno de los consejeros. Y dice la DG que

tal declaración no puede, por la sola calidad de quien la formula, vincular al registrador cuando aquélla queda contradicha por la documentación aportada en términos tales que dicha declaración no puede mantenerse; y así ocurre en el presente caso, pues del escrito del consejero ausente, incorporado a la escritura calificada, resulta inequívocamente que se opone de modo expreso a la celebración del referido consejo de administración y solicita que se convoque junta general para nombrar consejero que cubra la vacante producida por fallecimiento del presidente del órgano de administración.

Obsérvese cómo el registrador se injiere en el funcionamiento de los órganos de una sociedad, esto es, en la ejecución del contrato de sociedad por parte de sus administradores en este caso. Es, una vez más, un caso evidente de irregularidad del acuerdo inscribible. ¿Cómo podía pedir “el consejero ausente” que se convocase una junta para cubrir la vacante a la vez que se oponía a la celebración del consejo de administración si la reunión de éste es requisito imprescindible para la válida convocatoria de la junta? ¿Cómo puede valorar el registrador la “calidad” jurídica del comportamiento del administrador que se niega a participar en un consejo como es su deber simplemente porque sabe que será derrotado en las votaciones que tengan lugar en el mismo? ¿Puede valorar el registrador o la dirección general si el administrador estaba obligado a asistir al consejo y su pretensión de que éste no se celebrase suponía un incumplimiento por su parte de sus obligaciones como consejero? ¿Se entiende por qué los registradores mercantiles deben limitarse a controlar que los acuerdos que se pretenden inscribir no sean nulos de pleno derecho y por qué no pueden controlar la “regularidad” de los mismos? ¿Era irrazonable la interpretación de la conducta – y del escrito – del consejero que hicieron los dos consejeros que sí estaban presentes?

¿Qué diría un juez que se ocupase del asunto? ¿Acaso no podría un juez decidir que el consejero ausente había participado en la constitución de la reunión mediante su escrito puesto que estaba pidiendo a los demás que se procediera a convocar una junta de socios (obsérvese que en la convocatoria del consejo se incluyó la siguiente afirmación: "En caso de no asistir ni remitir delegación de representación en otro consejero, el Consejo de Administración entiende que delega su representación en el Sr. E. y que el sentido de su voto es abstención")?

¿Acaso no podría el juez considerar que la impugnación por parte de ese consejero que envió semejante escrito de los acuerdos adoptados en ese consejo debe inadmitirse o desestimarse porque su comportamiento es incompatible con las exigencias de la buena fe como hacen casi a diario nuestros jueces?

Se me dirá que el registrador no puede celebrar un juicio en el Registro Mercantil. Y es verdad. Pero si el registrador no puede celebrar un juicio, que no condene a la sociedad a no ver inscritos los acuerdos sociales cuando no pueda argumentar que dichos acuerdos no pueden tener acceso a un registro público porque son nulos de pleno derecho.

Cualquier conducta diferente por parte del registrador constituye prevaricación, es decir, un ejercicio “torcido” de su oficio que es el de auxiliar a los particulares y proteger la seguridad de las transacciones. Los terceros que confiaran en el carácter de administradores de los designados en ese consejo están protegidos por el principio de publicidad positiva del registro. No hay razón alguna para entorpecer el funcionamiento de nuestras sociedades anónimas y limitadas convirtiendo a los registradores en jueces de lo mercantil que siempre fallan a favor de la rigidez y el formalismo. No estamos en el registro de la propiedad. Estamos en un registro de actos y contratos, no de derechos reales.

A continuación, la DG da la razón al recurrente respecto al otro extremo del recurso:

el registrador suspende la inscripción del nombramiento de consejera por cooptación porque no resulta que dicha señora ostente la condición de accionista de la sociedad. El recurrente alega que corresponde a la sociedad, no al registrador, reconocer la condición de accionista a la comunidad hereditaria del accionista y consejero fallecido, y que el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital legitima el ejercicio de los derechos del socio fallecido por la comunidad hereditaria del causante, debiendo, en tal caso, designar la comunidad hereditaria a un representante que, en este caso, es la señora nombrada por cooptación.

En los supuestos en que las acciones estén integradas en una herencia indivisa debe tenerse en cuenta que ésta es un patrimonio sujeto a un régimen de titularidad colectiva que se proyecta sobre la masa patrimonial en su conjunto y no sobre cada uno de los bienes, derechos o elementos que la integran. Antes de la partición hereditaria a cada coheredero le corresponde una cuota abstracta sobre el conjunto patrimonial que en el momento de la partición se materializa en bienes o derechos concretos (artículo 1068 del Código Civil). Por ello se ha afirmado que la existencia de cuotas y la posibilidad de pedir la partición la aproximan a la comunidad romana, mientras que respecto de los bienes concretos, al no existir cuotas, se asemeja a la comunidad germánica.

O sea, que la comunidad hereditaria tiene personalidad jurídica, porque es un patrimonio separado y dotado de agencia. Y, a efectos del derecho de sociedades, debe considerarse socia a la comunidad, no a los coherederos. A ello dedica largos párrafos la resolución incluyendo un resumen de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 para concluir

En el presente caso, respecto de la aptitud para ser nombrado administrador, debe admitirse también la aplicación del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, contemplando la comunidad hereditaria a través del prisma de la unificación subjetiva del ejercicio de los derechos de socio. Y en el acta se expresa que se nombra a la señora H., no «uti singuli», sino «en representación de la comunidad hereditaria de su fallecido padre». Por ello, habiendo admitido el vicepresidente del consejo de administración dicha representación, no puede confirmarse el criterio del registrador en cuanto se limita a objetar que no resulta que dicha señora ostente la condición de accionista, cuando – como ha quedado expuesto y sin que el registrador alegue contradicción alguna sobre este extremo que resulte del título calificado ni del Registro– el vicepresidente del consejo de administración ha admitido la intervención de dicha señora y su nombramiento de administradora como representante de la comunidad hereditaria que, según la jurisprudencia reseñada, es la que ostenta la cualidad de socio.

Lo interesante de esta afirmación es que, en este caso, lo que dice el vicepresidente sí que va a misa, no así cuando dice que el consejo ha quedado válidamente constituido. Simplemente porque los inscribientes fueron tan ingenuos como para adjuntar a la escritura pública el escrito del consejero ausente. ¿Cómo pudo el consejo nombrar por cooptación a la señora si el consejo no se había constituido válidamente?

«y obligamos nuestras personas y bienes, habidos y por haber, derechos y acciones».

Dice Peña Bernaldo de Quiros, (La herencia y las deudas del causante, p 63) que, antes de la Codificación, eran frecuentísimas las hipotecas convencionales generales

“En la práctica y generalmente se constituía hipoteca sobre todos los bienes del deudor, con lo que se aumentaba al máximo el ámbito de la garantía: la hipoteca especial posterior no podía adelantarse en rango en cuanto a los bienes especialmente hipotecados, a la hipoteca general anterior. La hipoteca general de bienes constituía cláusula de estilo de las escrituras: «y obligamos nuestras personas y bienes, habidos y por haber, derechos y acciones». Pero bastaba con que el deudor obligara sus bienes, sin más determinaciones, para que se entendiera que estaban hipotecados todos los bienes del deudor, presentes o futuros, entendiendo, entre ellos las deudas derechos y acciones algo que no se expresa”

Desde la perspectiva actual ¿qué sentido podía tener para el acreedor una cláusula que estableciese una “hipoteca general” sobre todos los bienes del deudor? Parece que ninguna puesto que ya, por ley, el deudor responde de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 CC). Pero, en la actualidad, un acreedor que no se garantice su crédito con una garantía real – con la prenda de un bien mueble del deudor o de un tercero o con una hipoteca en el caso de un inmueble – no puede impedir que el deudor contraiga nuevas deudas y no puede asegurarse un rango preferente respecto de tal acreedor posterior. A través de estas cláusulas, en un mundo en que el derecho real de hipoteca no exigía la inscripción en el – inexistente – registro de hipotecas o de la propiedad, el acreedor anterior en el tiempo se aseguraba, por lo menos, que no sería postergado frente al acreedor posterior. Es decir, se garantizaba la par conditio creditorum a través de la inserción sistemática de una cláusula en todos los contratos que documentaban los créditos. Pero la cosa se vuelve más interesante cuando mezclamos esta institución con el derecho de sucesiones.

Continúa Peña explicando que se ha creído que en Castilla no existió la institución de la beneficio de separación (separatio bonorum), esto es, la separación entre el patrimonio hereditario y el del heredero en beneficio de los acreedores del difunto y los legatarios frente a los acreedores particulares del heredero. Como cuenta Cámara,

“el principio general del Derecho romano en tema de sucesión universal era el de la confusión de patrimonios. En su virtud y al aceptar el heredero la herencia de su causante se constituye un solo patrimonio (con un solo activo y un solo pasivo) formado por la confluencia de dos m asas patrimoniales diferentes: la herencia (o patrimonio del «de cujus») y el patrimonio particular del heredero. De esta confusión patrimonial se siguen dos consecuencias : una, la responsabilidad del heredero «ultra vires hereditatis» (es decir, más alla de los bienes de la herencia, responde con todos sus bienes) por las deudas del difunto, y otra, la posibilidad de que los acreedores particulares del heredero puedan satisfacerse sobre los bienes que éste ha adquirido por la sucesión concurriendo, por tanto, sobre dichos bienes con los acreedores hereditarios. Como regla general, éstos no gozan de preferencia sobre aquéllos, pero pueden alcanzarla prácticamente mediante el instituto de la «separatio bonorum». Solicitado este beneficio por los acreedores hereditarios, el patrimonio del heredero y la herencia quedan separados, resultando la última exclusivamente afecta al pago de las deudas del causante, no pudiendo en consecuencia los acreedores del heredero satisfacerse sobre la misma en tanto no hayan sido resarcidos los acreedores hereditarios. Como contrapartida los acreedores del causante que han solicitado la «separatio bonorum» no pueden pretender ser pagados con cargo a los bienes particulares del heredero. Por efecto, pues, de la «separatio bonorum», el heredero, como dice B o n f a n t e , deviene titular de dos masas de bienes que no se confunden entre sí. La «bonorum venditio » tendrá lugar en su nombre tanto respecto de un patrimonio como de otro, pero serán, «bonorum venditio» diferentes De la Cámara, AAMN 1957, nota al pie 124

Y continúa Peña (p 65) explicando que “se ha creído” que en Castilla no hubo beneficio de separación. Cita a García Goyena quejándose de que Las Partidas fueran “tan difusas e impertinentes, tan fiel trasunto de todas las sutilezas y antiguallas del Digesto”. Pero – dice Peña – era normal que no se utilizara el beneficio de separación dada (i) la existencia de las hipotecas generales y (ii) la no confusión del patrimonio del heredero con el patrimonio hereditario en aplicación del principio “primero es pagar que heredar”.

De modo que la “admisión de la separación de bienes viene a ser – en Castilla – una confirmación de la persistencia del patrimonio hereditario no obstante la partición y, particularmente, si el heredero era sometido a concurso”.

En efecto, ¿qué pasa si el heredero cae en concurso tras haber aceptado la herencia y haberse realizado la partición? ¿qué pasa con los acreedores del difunto? Dice Peña que

“la separación que pueden invocar los acreedores implica que los acreedores del difunto… son absolutamente preferidos a todos los acreedores particulares del heredero, aunque el heredero hubiera afectado con hipoteca general todos los bienes presentes y futuros antes de que el causante hubiere afectado los suyos”.

Es decir, que aunque el heredero – antes de que muriese el causante – hubiera aceptado una hipoteca general sobre sus bienes, esta hipoteca no perjudicaba a los acreedores del difunto, que seguían siendo preferentes sobre los bienes de la herencia respecto de los acreedores del heredero. Esto es una señal inequívoca de que se mantenía la separación patrimonial y que el heredero era titular de dos patrimonios: el formado por los bienes – y las deudas – de la herencia y el suyo propio. 

El valor de la intimidad y el desajuste evolutivo en su manejo

Un desajuste evolutivo se produce cuando un rasgo de conducta – no tener miedo – que es beneficioso en un entorno determinado, se vuelve perjudicial para la supervivencia de los individuos de una especie cuando el entorno cambia – se introducen mamíferos en la isla donde viven los pájaros que no tienen miedo –.

En los últimos tiempos se dice que internet ha provocado una paradoja de la intimidad (decimos que nos preocupa preservar nuestra intimidad pero actuamos desvelando nuestros secretos). Solove no está de acuerdo y afirma, con razón quizá, que no hay tal paradoja en el sentido de que una cosa es “decir” en cuanto valoramos nuestra intimidad – en términos generales – y otra cosa es enfrentarse a una situación concreta en la que ha de valorarse el riesgo que una determinada conducta supone para los bienes y valores que se protegen a través de la preservación de nuestra intimidad. De lo que la gente hace en un contexto determinado no se puede generalizar lo que la gente prefiere en general respecto de esa elección. Y la gente, cuando “actúa” valora el resultado que cabe esperar de su conducta, esto es, valora el riesgo de que de su conducta resulte un daño. No se puede preguntar a la gente cuánto valora su intimidad en general para luego comprobar que cede sus datos alegremente y deducir que se está comportando incoherentemente. La clave es si la gente cede sus datos cuando tal cesión le provoca, con cierta probabilidad, un daño y los estudios a base de encuestas no permiten deducir tal resultado. “La gente cede sus datos a una tienda on line, no porque no valore su intimidad, sino porque no cree que el tendero los usará para causarles daño” y, por tanto, está dispuesto a cederlos a cambio de una pequeña ventaja económica.

La intimidad, sin embargo, no se trata sólo de guardar secretos. Cuando la gente desea privacidad, no se trata de ocultar su información a todo el mundo, sino de compartirla de forma selectiva y asegurarse de que no se utiliza de forma dañina.

La protección de la intimidad es de un enorme valor social. Como dice Solove, no es concebible una sociedad libre sin una intensa protección de la intimidad (Die Gedanken sind frei y acuérdense de Kant y la mentira) pero incluso en las sociedades modernas, no es concebible la libertad individual si la gente tuviera que dar explicaciones de lo que hace y por qué lo hace. Una forma de evitar tener-que-dar-explicaciones es preservar un espacio íntimo al que solo se accede por terceros con permiso del individuo.

Exista o no la paradoja de la intimidad, la tesis de los autores consiste en afirmar que la paradoja de la intimidad ( se produce porque el entorno digital es muy diferente del entorno físico en el que se formó nuestra psicología. Seguimos queriendo protegernos frente a las amenazas, aprovechar las ventajas de la interacción social y, para ello, proteger nuestra reputación pero los “signos” que en el pasado nos advertían de la existencia de una amenaza física, para nuestros bienes o para nuestra reputación se diluyen en un mundo de telecomunicaciones e interacciones sociales que no son cara a cara: “la reacción visceral cuando nos damos cuenta de que un extraño está leyendo un texto que escribimos por encima del hombro está ausente cuando compartimos esa misma información en internet”. Nuestro cerebro cree que “estamos solos”, no detectamos las señales que llevarían a nuestro cerebro a intuir que nuestra intimidad está en riesgo de modo que desvelamos esa información despreocupadamente.

Como se refleja en la figura, hay tres aspectos en este desajuste evolutivo.

El primero se produce en la “psicología de la propiedad”. Los humanos han desarrollado una psicología de la propiedad para gestionar los conflictos sobre los bienes tales como territorios o comida. La idea de propiedad es abstracta – la de posesión es concreta – y como “nuestras cosas” forman parte de nuestra identidad, nuestras intuiciones sobre lo que es íntimo se extiende no sólo a nuestro cuerpo, sino también al “territorio, a nuestras posesiones e incluso a la propiedad intelectual”. El problema con el mundo digital es que los indicios que nos permitían saber a bajo coste quién es el dueño de qué no existen. Ni la posesión, ni la contribución a su creación (recuérdese que los modos originarios de adquisición de la propiedad son la ocupación – el primer poseedor – y la creación – para la llamada “propiedad intelectual”) son “visibles” en el mundo digital: “Por ejemplo, cuando alguien usa una aplicación GPS, ¿quién es el primer poseedor de los datos de localización de una persona? ¿El usuario o el dueño de la aplicación?”

El segundo se produce en el espacio personal, esto es, en la separación entre uno y los demás miembros del grupo social. La distancia social (¡) reduce los conflictos y proporciona “una intimidad física que ayuda a regular el stress y la emoción”. Podemos “relajarnos”, digamos. Todas las indicaciones de la presencia de otros próximos a uno desaparecen en el mundo digital. Twitter:

Al cambiar una audiencia observable por una imaginaria, los individuos pierden un complejo conjunto de indicaciones de respuesta social que utilizarían de manera típica y reflexiva para guiar su comportamiento autorrevelador hacia aquellos que se perciben como receptivos o amistosos, y alejarse de aquellos que se perciben como no receptivos u hostiles. En consecuencia, es más probable que se produzca un tweet desafortunado a altas horas de la noche cuando nos enfrentamos a una pantalla estática en lugar de a miles de espectadores expresivos. Sin la interacción cara a cara, las redes sociales no nos permiten registrar emocionalmente detonantes fiables de amenazas sociales potenciales, como el hacinamiento o la sobreestimulación. A su vez, no logramos reducir nuestra exposición interpersonal--quizás la forma más básica de protección de la privacidad.

El tercero se produce en relación con la preocupación por nuestra reputación. En seres ultrasociales como los humanos, lo que los demás piensen de uno es crucial para la supervivencia y el florecimiento individual. Ser preferido como compañero de caza, de sexo o de juegos determina las probabilidades de reproducción y de acceso a los bienes tales como alimento y cuidados. La evolución ha proporcionado a los humanos una “psicología de gestión de la reputación compleja”. Esa preocupación no está ausente en el mundo digital. Sabemos que estamos siendo observados y adoptamos medidas para proteger nuestra reputación pero internet está evolucionando – internet de las cosas – de forma que esas señales de que-estamos-siendo-observados resultan cada vez menos transparentes. Uno no está preparado para que su lavadora o su nevera “le observen”.

Los autores concluyen con un consejo muy sensato. Dejemos de preocuparnos por alinear las preferencias de los usuarios con su conducta. Los desajustes evolutivos no tienen arreglo “educativo” o “informativo”. La gente no va a consumir menos grasa o menos azúcar porque le expliques que el gusto por la grasa o el azúcar era adaptativo en un entorno de subsistencia donde la comida rica en calorías era escasa pero es contraproducente en un entorno en que la comida es abundante. Tratemos, más bien, de “mitigar las consecuencias negativas de la conducta descuidada de la gente en relación con su intimidad”, es decir, protejamos a la gente frente al daño.

Este consejo es tan sensato que debería extenderse a cualquier política de protección de los consumidores. Prohibamos las conductas que dañan a los consumidores y establezcamos sanciones disuasorias, incluidas las penales. Y, como sugiere Solove, permitamos a los consumidores “arrepentirse”, esto es, controlar sus datos retirando los permisos o las cesiones efectuadas en el pasado – como hace, en general, la legislación de protección de datos – y obliguemos a las organizaciones que recopilan los datos a utilizarlos de acuerdo con las expectativas razonables de los que suministran esos datos. Es decir, centremos la regulación en la “arquitectura de la economía de los datos personales: recopilación, uso almacenamiento y transmisión”. Pero no prohibamos conductas que aunque no se correspondan con las deseables en un mundo perfecto, tengan aspectos valiosos para el crecimiento económico y para el bienestar social (la utilización de datos anonimizados, por ejemplo).

Azim Shariff/ Joe Green/ William Jettinghoff, The Privacy Mismatch: Evolved Intuitions in a Digital World, November 2020

La CNMV se resiste a ser transparente

@bajoelbillete

Por Isaac Ibáñez García

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha emitido un absurdo Comunicado, “sobre la reciente Sentencia del Tribunal Supremo en materia de acceso a expedientes de supervisión e inspección” que dice lo siguiente

“La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha decidido solicitar al Tribunal Supremo el planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con el criterio sentado en su reciente sentencia 1565/2020, en materia de acceso a sus expedientes de supervisión e inspección por la vía de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Según consolidada jurisprudencia del más Alto Tribunal español, dicha sentencia no constituye jurisprudencia al ser, por ahora, la primera y única que interpreta la relación entre la citada Ley y el principio de confidencialidad y secreto profesional establecido en MiFID II y la Ley del Mercado de Valores.

No obstante lo anterior, y consultado el resto de supervisores de la Unión Europea, la CNMV considera que debe solicitar al Tribunal Supremo el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE en el contexto del mismo procedimiento de casación que ha dado lugar a la sentencia 1565/2020, a efectos de que confirme, corrija o matice la doctrina sentada en la referida sentencia, dado el impacto que podría tener en la transmisión de información entre supervisores de mercados de valores.

La solicitud de la CNMV se realizará a través de las vías legalmente establecidas. Hasta tanto no se obtenga respuesta definitiva en relación con esta solicitud, la CNMV mantendrá su criterio relativo a la confidencialidad y secreto profesional de sus expedientes de supervisión e inspección, a efectos de evitar distorsiones en la transmisión de información entre supervisores”.

Conviene recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2020 (nº 1565/2020; en recurso de casación 4614/2019), a la que se refiere la CNMV, establece la siguiente doctrina jurisprudencial

“En respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo, debe afirmarse que las previsiones contenidas en la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno, por lo que respecta al régimen jurídico previsto para al acceso a la información pública, sus límites y el procedimiento que ha de seguirse, tan solo quedan desplazadas, actuando en este caso como supletoria, cuando otra norma legal haya dispuesto un régimen jurídico propio y especifico de acceso a la información en un ámbito determinado, tal y como establece la Disposición Adicional Primera apartado segundo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre.

Ello exige que otra norma de rango legal incluya un régimen propio y específico que permita entender que nos encontramos ante una regulación alternativa por las especialidades que existen en un ámbito o materia determinada, creando una regulación autónoma respecto de los sujetos legitimados y/o el contenido y límites de la información que puede proporcionarse.

La Ley del Mercado de Valores, contiene una regulación sobre la confidencialidad de ciertas informaciones y otros aspectos, pero no contiene un régimen específico y alternativo que desplace el régimen general de acceso a la información contenido en la Ley 19/2013, ni limita o condiciona el acceso a la información en materias en las que no se encuentren protegidas por la confidencialidad”.

Considero que este comunicado es absurdo.

En primer lugar, se trata de una Sentencia del Tribunal Supremo que ya ha sido dictada. Los servicios jurídicos de la CNMV deberían conocer algo básico del Derecho de la UE: ya no es posible solicitar el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE. Les remito al documento del TJUE “Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (2019/C 380/01), en el que se explica con toda claridad:

“Momento oportuno para plantear una petición de decisión prejudicial

12. Un órgano jurisdiccional nacional puede plantear una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia tan pronto como estime que, para poder emitir su fallo, resulta necesaria una decisión sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión. En efecto, este órgano jurisdiccional es el mejor situado para apreciar la fase del procedimiento nacional en que procede plantear tal petición.

13. Sin embargo, como esa petición servirá de base al procedimiento que se siga ante el Tribunal de Justicia y como este último debe tener a su disposición todos los datos que le permitan, primero, verificar su competencia para pronunciarse sobre las cuestiones que se le plantean y, a continuación, en su caso, dar una respuesta útil a esas cuestiones, la decisión de plantear una cuestión prejudicial debe adoptarse en una fase del procedimiento en la que el órgano jurisdiccional remitente esté en condiciones de determinar, con suficiente precisión, el contexto jurídico y fáctico del asunto principal y las cuestiones jurídicas que desea plantear. En aras de una recta administración de la justicia, también puede resultar conveniente que la remisión se produzca tras un debate contradictorio”.

En segundo lugar, es probable que no haya una duda de interpretación del Derecho de la UE que debiera resolverse en este asunto.

En fin, respecto a que una sola sentencia del Tribunal Supremo no forma jurisprudencia, ello es más que dudoso en materia contencioso-administrativa y con el significado y alcance de la nueva casación contencioso-administrativa. Para no alargar más este artículo, remito al lector interesado a esta columna mía ya publicada.

La CNMV debería acatar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y no parapetarse en este tipo de triquiñuelas para no ser transparente.

Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ex art. 367 LSC y remoción de la causa de disolución (pérdidas)

De acuerdo con el art. 367 LSC, los administradores de una sociedad incursa en causa de disolución que no hubieran procedido a promover ésta o a remover la causa de disolución, responden con su patrimonio personal del pago de las deudas sociales contraídas después de que acaeciera la causa de disolución. En el caso resuelto por la SAP Madrid de 3 de junio de 2020 ES:APM:2020:10053 suceden unas circunstancias particulares porque el demandado alega que la sociedad removió la causa de disolución.

Aun cuando discrepan las partes acerca del momento en que los administradores debieron ser conscientes de tal situación, podemos acogernos a la tesis más favorable a dichos apelantes y suponer que tal conocimiento lo adquirieron con posterioridad al cierre pero no más tarde del 31 de marzo de 2013 en que habría expirado el plazo legal para la formulación de las cuentas del ejercicio precedente. Por lo tanto, el 31 de mayo de 2013 expiró también el plazo de dos meses que les otorgaba el Art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital para adoptar las iniciativas necesarias de cara a la disolución de la mercantil.

El no haber adoptado dichas iniciativas dentro del expresado plazo creaba, desde luego, las condiciones jurídicamente exigibles para el nacimiento a cargo de dichos administradores del tipo de responsabilidad definida por dicho precepto con relación a las deudas contraídas por la sociedad con posterioridad al 31 de diciembre de 2012, requisito temporal que concurre plenamente en relación con la deuda reclamada en el presente litigio, tanto si nos atenemos a la tesis de los apelantes que identifican la deuda de 72.011,27 € con facturas emitidas el 31 de marzo de 2015 y posteriores como si convenimos con la entidad demandante en que dicha deuda es la correspondiente a las facturas emitidas desde 30 de noviembre de 2014 en adelante.

Así las cosas, el argumento defensivo… es aquel con arreglo al cual el día 2 de abril de 2014 la sociedad ECHAYERE S.L. habría conseguido remontar la situación de pérdidas cualificadas que arrastraba desde el cierre de 2012 gracias a la aplicación que habrían realizado los socios, vía aportación, de 200.000 €, cantidad representativa de una parte del crédito que ostentaban contra la sociedad, en parte por razón de retribuciones no satisfechas y en parte por razón de préstamos que habrían concedido a la misma en el pasado.

Caso de gozar de fundamento la afirmación del perito, resultaría extraordinariamente relevante para la resolución del presente litigio porque, si tenemos en cuenta que el crédito aquí reclamado data, en el mejor de los casos para la actora, de una fecha posterior al 2 de abril de 2014, resultaría de aplicación la doctrina contenida en la S.T.S. 14 de octubre de 2013 en la que se indica lo siguiente: "La remoción de la causa de disolución de la compañía no extinguió la posible responsabilidad en que hubiera podido incurrir el administrador durante el tiempo en que incumplió el deber de promover la disolución, respecto de los créditos existentes entonces, pero sí evita que a partir del momento en que cesa la causa de disolución puedan surgir nuevas responsabilidades derivadas de aquel incumplimiento. Esto es, los acreedores de las deudas sociales surgidas después de que la compañía hubiera superado la causa de disolución, como es el caso de Cajalón, carecen de legitimación para reclamar la condena solidaria del administrador basada en un incumplimiento anterior".

En relación con la aportación de 200.000 euros,

a pesar de tal aportación, el patrimonio neto al cierre de dicho ejercicio continuó situándose muy por debajo de la mitad del capital social (-103.647,38 €) al haber experimentado la sociedad nuevas pérdidas en cuantía de 288.933,25 €, resulta extraordinariamente importante conocer en qué fecha efectuaron los socios tal aportación, ya que, de haberla llevado a cabo en el segundo semestre del ejercicio o en época próxima a su cierre, no habría base alguna para esperar que, con ese nivel de pérdidas, la aportación hubiera sido capaz de reequilibrar la situación de desbalance, con lo que, en definitiva, el estado de pérdidas cualificadas ya advertido al cierre del ejercicio 2012 no habría experimentado solución de continuidad.

¿Cuándo se produjo la aportación? La Audiencia dice que los documentos aportados por los demandados que probarían que ésta se produjo en abril de 2014 no prueban tal cosa ya que se trata de contabilidad “arreglada” para la contestación a la demanda, es decir, no hay pruebas de que los asientos contables que contienen no hayan sido “postdatados”

Ello nos indica, en definitiva, que el asiento del libro mayor fechado el 2 de abril de 2014 tanto pudo practicarse el 2 de abril de 2014 como la víspera misma de la fecha de presentación del escrito de contestación (porque se legalizaron en 2017), y lo propio cabe decir del acta de la supuesta junta general de igual fecha (una junta universal), suscrita únicamente, como es natural, por las personas de los dos socios, es decir, por los dos administradores codemandados y ahora apelantes. No afirmamos, desde luego, que ello haya sido así. Solamente constatamos que el hecho que sea perfectamente posible que haya sido así priva por completo de fiabilidad a ambos documentos.

Pero hubiera dado igual que fuera verdad que se hizo la aportación en esa fecha, porque todavía tendrían que haber demostrado los demandados cómo habían evolucionado los restantes parámetros contables de la sociedad desde el cierre del ejercicio de 2013

Con todo, podríamos operar a efectos puramente dialécticos bajo la suposición de que se encontrase plenamente acreditado en el proceso el hecho de que el día 2 de abril de 2014 los socios efectuaron una aportación a la sociedad de 200.000 € para compensar pérdidas. Pues bien, tampoco esto nos permitiría zanjar la cuestión: la foto fija de la situación patrimonial de una sociedad en un instante dado (en nuestro caso, el 2 de abril de 2014) es siempre la resultante de un entramado de partidas de cargo y abono de origen múltiple y heterogéneo, representando la cifra de patrimonio neto la suma algebraica de todos los movimientos patrimoniales habidos hasta el instante mismo que se contempla. Por lo tanto, de nada nos serviría computar a 2 de abril de 2014, de manera absolutamente aislada, una disminución de pasivo exigible de 200.000 € si al propio tiempo no se nos expone, con una base técnica, de qué modo han evolucionado las restantes partidas integrantes del balance hasta esa misma fecha desde el cierre del ejercicio 2013 que se había saldado con patrimonio neto negativo. Aspecto de la cuestión éste cuya especial relevancia en el caso que nos ocupa se patentiza con solo constatar, como antes se ha indicado, que, a pesar de la aportación de los socios, el patrimonio neto al cierre de 2014 continuó situándose muy por debajo de la mitad del capital social (-103.647,38 €) al haber experimentado la sociedad nuevas pérdidas en cuantía de 288.933,25 €, sin que se tenga la menor noción acerca de qué parte de dichas pérdidas se había producido ya durante los tres primeros meses del ejercicio.

Y el art. 28 C de c obliga a que este “volcado” se haga trimestralmente en un balance trimestral de comprobación

si la fecha de referencia es el 2 de abril de 2014, forzosamente tendría que haberse elaborado el primer balance trimestral de comprobación referido a los meses de enero, febrero y marzo, documento que a buen seguro nos hubiera permitido despejar esa esencial incógnita. Pero, a pesar de resultar plenamente disponible para los ahora apelantes en su condición de administradores, se abstuvieron de aportarlo al proceso. Y no solamente eso sino que, a juzgar por el contenido del informe pericial de Don Bernardo , en el que no se nos informa de la evolución de las restantes partidas del balance a lo largo de ese primer trimestre de 2014, parece que dicho experto tampoco mostró interés alguno por consultarlo ni por incorporarlo a su informe

Que el balance no haya sido elaborado de acuerdo con el principio de empresa en liquidación no significa necesariamente que no refleje la imagen fiel del patrimonio

 

El Juez a quo al abordar el tercer motivo de impugnación referido invoca la doctrina general de valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana critica para señalar que prescinde del análisis de los informes periciales aportados por cada una de las partes y acude al estudio del dictamen del perito judicialmente designado Sr. Leandro, partiendo de la premisa inicial del dictamen, que las cuentas debieron haber sido elaboradas bajo el marco de empresa en liquidación y no de empresa en funcionamiento con observancia de las reglas de la Resolución de 18 de octubre de 2013 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas , ICAC, para deducir que de haberse reformulado las cuentas bajo el primero de los marcos habrían aumentado activos y disminuido pasivos, indicar que en la memoria del liquidador falta información de las condiciones que impiden la aplicación del principio de empresa en funcionamiento y concluir que las cuentas anuales no reflejan la imagen fiel de la sociedad.

Las cuentas se corresponden al ejercicio 2015 durante el que era administrador único de C.I. Melca S.L. el demandante D. Evaristo, quien no formulo las mismas dentro del plazo legal del primer trimestre de 2016, acordándose en Junta de 6 de mayo de 2016 su cese como administrador, seguida de Junta de 25 de julio en que se decidió la disolución de la sociedad, formulándose las cuentas el 22 de octubre y siendo Melca SL auditada por Abante Auditores SLP con fecha 25 de octubre de 2016. Cartera de Inversiones Melca SL es una sociedad financiera, holding, cuyos activos están integrados por valores sujetos a negociación, participaciones en empresas de su grupo empresarial o asociadas, y posiciones bancarias.

Es cierto que acudiendo a las normas técnicas de auditoria del ICAC si hay acuerdo societario de disolución previo a la formulación de las cuentas no se aplicara en estas, en principio, el principio de empresa en funcionamiento sino el de empresa en liquidación. Ahora bien, un marco de liquidación societaria se orienta a la realización del activo, cancelación de deudas y reparto del patrimonio en su caso resultante, en un estado financiero en liquidación deben provisionarse los costes de venta de activos, los costes de personal, valorar los activos por el precio que se espera cobrar y dar de baja los pasivos cuando se extinguen, de ahí que la sociedad debe preparar el estado de activos en liquidación cuando esta es inminente, bien por aprobación de plan de liquidación por persona autorizada bien por imposición de plan de liquidación por terceros, liquidación concursal, pudiendo entenderse razonable que las cuentas se formulen bajo principio de empresa en funcionamiento hasta inicio de la liquidación, para a partir de este momento describir un estado financiero en liquidación.

Lo anteriormente expuesto debe considerarse en relación a la dinámica contemplada, cuentas del ejercicio 2015 no formuladas en plazo, siendo confeccionadas tras la disolución de la sociedad, pero al inicio de la fase de liquidación, el punto cuatro del orden del día de la junta litigiosa era precisamente la información sobre el inventario y balance inicial de liquidación formulados por el liquidador único.

En la memoria del ejercicio 2015 confeccionada por el liquidador no se constata el déficit de información aludido por el Juez, por el contrario tras consignar que conforme a normas contables no seria aplicable el principio de empresa en funcionamiento se expresa que se ha optado por mantener el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y el estado de cambios en el patrimonio neto tal y como había sido elaborado e incorporar en la memoria las notas pertinentes sobre los efectos que la actual situación pueda tener sobre las mismas, en especial por la no aplicación del principio de empresa en funcionamiento.

En el dictamen del perito judicial de hecho se indica que no queda claro si en las cuentas se aplica o no el principio de empresa en funcionamiento, pero que no se modificaron las cifras de contabilidad previas a liquidación, lo que ya se reconoce en la memoria.

Al margen de precisiones de índole formal, el perito incide en dos salvedades, la primera es que no se determina en las cuentas el grado de recuperabilidad de los créditos por importe de 8.215.970 euros concedidos por Melca SL a dos sociedades participadas, Construcciones Avilés SA y Recargues y Mecanizados SL, la segunda que debieron haber sido deteriorados los créditos por importe de 2.900.733 concedidos a dos sociedades participadas con fondos propios negativos, Arside Construcciones Metálicas SAU y Hotel Avilés SA.

Con relación a la primera de las salvedades, en el informe de auditoría se reseña que no ha sido posible revisar las cuentas anuales de las compañías participadas citadas ni por tanto verificar la recuperabilidad de los créditos concedidos a estas dos empresas vinculadas.

Con relación a la segunda de las salvedades, en la memoria del liquidador, final de apartado 6, se consignó expresamente la partida, si bien señalando que no se incluyo deterioro de los créditos contemplados dada la duda sobre su recuperabilidad y en la auditoria se informa que el activo corriente del balance y la cuenta de pérdidas y ganancias se encuentran sobrevalorados en dicha cuantía de 2.900.733 euros.

El dictamen del perito judicial, apartado 6.2.1.1, plantea también que debió atribuirse en las cuentas mayor valor a las participaciones de Melca SL en algunas de las empresas vinculadas por tener los inmuebles titularidad de estas supuestamente mayor valor de marcado que el contemplado, extremo este no acreditado de modo contradictorio, pero aun asumiéndolo dialécticamente nos encontramos con que el auditor no lo reputa relevante a efectos de que las cuentas reflejen la imagen fiel de la sociedad y que en todo caso no conllevaría la modificación de las cuentas anuales que infiere el Juez, ya que el perito se limita a concluir que dicho extremo debería haberse informado en una nota de la memoria, pag.26 de su informe.

El perito asume el informe de auditoría como técnicamente correcto, aunque añade que no se sabe el resultado de haber aplicado principio de empresa en liquidación.

Considerando lo expuesto el Tribunal discrepa de la conclusión del Juez relativa a que las cuentas no contienen la imagen fiel debatida. El respeto en las cuentas de esta exigencia se orienta a promover un conocimiento por terceros y socios no gestores de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, y esta finalidad se entiende en el caso alcanzada, más allá de la disquisición conceptual sobre el principio contable preferente las salvedades concretas a las cuentas tienen una entidad relativa en relación al montante de activo total, patrimonio neto y pasivo del balance, f.706 de los autos, además se explica la causa de la primera en el informe de auditoría y la segunda consta apuntada en memoria y corregida en el antedicho informe , y por otra parte no cabe motivar que la cuestión del valor de inmuebles titularidad de empresas participadas altere la imagen fiel de Melca SL , mas aun teniendo en cuenta la naturaleza estrictamente financiera de sus activos.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 1 de junio de 2020, ECLI: ES:APO:2020:2175

30 años después

El demandante considera que han aflorado activos y que debe nombrarse a un liquidador para que persiga esos activos y los reparta entre los socios. La historia de la sociedad no puede ser más rocambolesca. Quedó disuelta de pleno derecho por no cumplir con las normas sobre capital social derivadas de la promulgación de la ley de sociedades anónimas de 1989; que fue declarada en quiebra – no en concurso, en quiebra –; que se cerró la quiebra diez años después de declararla mediante el traspaso de todo el activo a otra sociedad; que luego hubo una sentencia que declaró la nulidad una transmisión de un activo de la sociedad.

El juez desestima, en 2020 todas las peticiones del demandante pero se “apiada” de él y le dice que, aunque hubiera estimado su solicitud de nombramiento de liquidadores o, subsidiariamente, convocado judicialmente la junta de la sociedad para que lo hiciera, era todo un “ir pa ná”:

Finalmente, debe decirse que se generan dudas sobre la prosperabilidad de las acciones propuestas, pues, a juicio de este tribunal, no cabría hablar de un "afloramiento de patrimonio" tras el archivo de la quiebra: si en virtud de la nulidad de la compraventa de la finca registral nº NUM000 realizada en fecha 1 de marzo de 1991, tal inmueble volvió al patrimonio de PROIVESA, lo hizo con efecto retroactivo a dicha fecha ( art. 1.303 CC, Cfr. STS 259/2009, de 15 de abril; ECLI:ES:TS:2009:2218), por lo que tal finca forma parte del patrimonio de la sociedad que se transmitió a NICICA, S.L., en virtud del convenio de acreedores aprobado el 1 de septiembre de 2000.

Es la Sentencia del JM de Las Palmas de 29 de abril de 2020, ECLI: ES:JMGC:2020:1549

Impugnación del balance de liquidación

Randall Drull

La SAP Pontevedra 30-I-2020, ECLI: ES:APPO:2020:108 trata muchas cuestiones relacionadas con la liquidación societaria. Descarta la mayor parte de ellos por considerar consentidos por el apelante los pronunciamientos del juez de lo mercantil y se centra en la impugnación del balance de liquidación por no reflejar la imagen fiel del patrimonio que va a ser objeto de reparto entre los socios.

En cuanto a la obligación del liquidador de elaborar el balance final de liquidación,

la califica como una concreción de la obligación de rendición de cuentas

La elaboración de un balance final constituye, pues, una obligación esencial del liquidador, previa al pago o reparto del haber social entre los socios, y debe ser aprobado por éstos, previamente, por tanto, al acuerdo de reparto de la cuota de liquidación.

El balance, junto con el informe final y el proyecto de división del haber social, cumple la doble función de informar a los socios de las operaciones realizadas durante toda la fase de liquidación por los liquidadores, y de determinar el haber social que debe dividirse entre los socios, que son los únicos legitimados para su impugnación.

Por tanto, opera en la práctica como un acto de rendición de cuentas del liquidador, que puede impugnarse en el plazo de dos meses por los socios que no voten a favor de su aprobación, con el efecto de condicionar la ejecución material de reparto de la cuota social, pues el juez adoptará de oficio la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda (art. 390.2)

A continuación, compara el balance de liquidación con las cuentas anuales:

… El balance de liquidación es un documento contable que refleja el estado patrimonial de la sociedad en el momento inmediatamente anterior al reparto de la cuota social, por lo que debe reflejar con la debida separación los bienes y derechos de la sociedad en ese momento, así como las partidas de pasivo; como sostiene el perito, el balance final de liquidación concretará el patrimonio neto partible, y su contrapartida será la cuenta de socios.

Aisladamente considerado, sin embargo, el balance final se convierte en un documento incompleto, pues la ley no exige para su confección, ni que se realice con arreglo a los criterios previstos para los balances de cada ejercicio ( art. 35 del Código de Comercio), ni que el balance final vaya acompañado de una memoria, ni tampoco de la elaboración de una cuenta de pérdidas y ganancias. Por tanto, los requisitos materiales para su elaboración deberán interpretarse en relación con su finalidad, teniendo en cuenta, como hemos dicho, que en la práctica funciona como una rendición de cuentas del liquidador, que permite a los socios fiscalizar su actuación.

¿Es posible impugnar el balance de liquidación sobre la base de la infracción del derecho de información?

Por tanto, la impugnación del balance final con el único fundamento de la infracción del derecho de información de los socios, hipotéticamente posible (por ejemplo, si se agrupan indebidamente partidas o no se detalla de manera suficiente, de forma que no resulte posible conocer las magnitudes contables en él reflejadas con el detalle necesario, según los casos), debe verse matizada con la afirmación de que el documento que debe complementar la información disponible a los socios, junto con la contenida en el balance final, es el informe de las operaciones de liquidación, (de forma semejante a lo que sucede con la memoria respecto del balance del ejercicio)… Al haber quedado únicamente como objeto del proceso la impugnación del balance final por la supuesta incorrección material consistente en no haber incluido una partida de pasivo, no vemos un fundamento autónomo en el caso para fundamentar la impugnación en la infracción del derecho de información del socio

La sociedad constituida era una sociedad nula.

La Sala no comparte esta forma de ver las cosas, por las siguientes razones: a. Constituye hecho probado, como todas las partes admiten… que en el momento de la constitución de la sociedad algunos socios no efectuaron aportación alguna al capital social, pese a recibir sus correspondientes participaciones. La explicación de esta anomalía se justifica en la firma de un pacto parasocial, formalizado en documento privado en el mismo momento de su constitución, que aplazaba, -o condicionaba, en la práctica-, el desembolso de las participaciones al momento en que se obtuviera una licencia para realizar determinada operación inmobiliaria…

La discusión sobre si el pacto era o no omnilateral carece ahora de importancia, pues el pacto, flagrantemente, resultaba contrario a ley imperativa y, por tanto, era nulo de pleno derecho, tal como acertadamente aprecia la juez de primera instancia (y determinaba la nulidad de la sociedad, en aplicación de lo dispuesto en el art. 16 de la LSRL entonces vigente). Por tanto, del pacto no se generaban obligaciones válidas ( art. 1255 del Código Civil), y la sociedad seguía manteniendo un crédito frente a los socios que habían incumplido su obligación esencial de realizar la aportación que representaba el contravalor de sus participaciones sociales en el momento de la constitución de la sociedad (nótese que por aquel entonces no existía posibilidad de fundación sucesiva de la sociedad limitada).

No se discuten en este proceso las consecuencias de una eventual acción de nulidad, nunca entablada frente a la sociedad, ni tampoco las consecuencias de la eventual subsanación de la causa de nulidad, con la efectividad de la aportación de las aportaciones adeudadas por los socios

… Es también hecho probado que, en fechas posteriores, el actor incrementó su participación (que inicialmente era de 100.000 pesetas, correspondientes a una sola participación social), mediante la adquisición de participaciones que representaban el 7,75% del capital. Y según se admite, los socios transmitentes no habían desembolsado su importe, de manera que al adquirir participaciones sin haber abonado a la sociedad su contravalor, el nuevo socio seguía siendo deudor de la sociedad por el importe del capital no desembolsado ( art. 57.3 LSC).

¿Es posible impugnar el balance de liquidación porque recoja una operación vinculada desleal por parte de los administradores o socios mayoritarios?

Y desde el punto de vista de la corrección material del documento, -de infracción por el balance del principio de la imagen fiel-, también consideramos deficiente el planteamiento que realiza el demandante. La imputación se basa en la falta de constancia de una partida de pasivo, que a juicio del actor produce un efecto con materialidad suficiente en las magnitudes finales, en relación con la finalidad del documento de fijar el haber social partible…

… en el ejercicio de la acción de impugnación del balance con fundamento en la infracción de la imagen fiel, el socio no puede cuestionar la corrección sustantiva de las operaciones reflejadas la contabilidad. Lo que se cuestiona con tal fundamento es el incorrecto reflejo contable, con materialidad suficiente en el resultado final, (desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo), con infracción de las normas sustantivas de contabilidad, de determinadas operaciones materiales. La plasmación contable de un hecho antijurídico, si no incumple normas materiales de contabilidad, no afecta a la imagen fiel. La ilicitud del acto contabilizado no puede fundamentar la impugnación de las cuentas por esta causa, según reiterado criterio jurisprudencial; en tales casos deberá impugnarse, bien el correspondiente acuerdo social que aprobó la operación concreta que se tacha de ilegal o de antijurídica, (por ejemplo, el acuerdo de retribuir al administrador en forma contraria a lo dispuesto en la ley o en los estatutos), bien el concreto acto o negocio jurídico asentado en la contabilidad. Pero si su constancia o reflejo contable no vulnera las normas y principios de la contabilidad material, no puede sostenerse que las cuentas no reflejen la imagen fiel.

La contabilidad, en el caso, resultaba correcta en el sentido de que documentaba las operaciones realizadas por la sociedad, -la compensación de la deuda-, figurando en el pasivo el saldo vivo en favor del socio. Lo que el socio demandante combate es la procedencia del acuerdo de compensación de la cantidad que se le adeudaba por la aportación a la ampliación no ejecutada, con la deuda que mantenía con la sociedad desde el momento de su constitución. Y esta pretensión deberá hacerse valer, en su caso, a través de las correspondientes acciones sustantivas en defensa de la integridad de su crédito, o bien en el ejercicio de las acciones de responsabilidad que procedan frente a los administradores o liquidadores, cuyo ejercicio no queda afectado por la aprobación del balance final (cfr. art. 236.2 LSC).

Nexo de causalidad en la responsabilidad del liquidador por deudas sociales impagadas

En la entrada anterior se había explicado que el art. 397 LSC parece excluir la existencia de una “acción social” de responsabilidad contra el liquidador y que la responsabilidad de éste por daños a socios o acreedores es la equivalente a la “acción individual” del art. 241 LSC y que debe ejercerse tras la finalización de las operaciones de liquidación, a tenor del título que precede al artículo

La Audiencia de Pontevedra, en sentencia de 31 de julio de 2020, ECLI: ES:APPO:2020:1442 dice algo distinto.

… ello no significa, -frente a lo que asume la sentencia-, que la única acción de responsabilidad frente a los liquidadores quede condicionada al efectivo desempeño de su cargo y a la finalización de la liquidación. Ya la LSRL, en su art 114, establecía que serían de aplicación a los liquidadores las normas establecidas para los administradores que no se opongan a lo dispuesto específicamente para la liquidación de las sociedades. El precepto ha pasado con su mismo contenido al art. 375.2 LSC, por lo que antes de que finalice la actividad de liquidación, con la cancelación de la sociedad, el régimen de responsabilidad del liquidador será el previsto para los administradores sociales, en particular, a través del ejercicio de las acciones individual y social de responsabilidad.

Por tanto, a nuestro criterio, la finalidad del precepto no es marcar el dies a quo para la exigencia de responsabilidad del liquidador por el incumplimiento doloso o culposo de sus obligaciones, sino al contrario, aclarar que tras la cancelación de la sociedad sigue siendo responsable, sea por actos anteriores o posteriores al cierre de la hoja registral.

En definitiva, la responsabilidad exigible a los liquidadores no viene necesariamente condicionada a la finalización de las operaciones de liquidación, como sostiene la resolución recurrida, sino que puede demandarse con sujeción a las reglas generales, cuando su conducta cause un daño o perjuicio, directo o indirecto, a la sociedad, a los acreedores, a los socios o a terceros con interés legítimo. Otra cosa es, como apuntamos en nuestra sentencia de 18 de junio de 2009, que el ejercicio de la acción social de responsabilidad presente matices, en el sentido de que la responsabilidad del liquidador no se establezca directamente frente a la sociedad, sino frente a socios y terceros, o que las pautas para la exigencia de responsabilidad deban ajustarse al marco legal específico de la liquidación societaria, pero, en todo caso, no se ven razones para que esta responsabilidad no pueda ser ejercitada, como sucede en el presente supuesto, por un acreedor o por un socio, por los actos u omisiones cometidas por el liquidador en el ejercicio de sus funciones y que, en relación causal, puedan ser lesivas a sus derechos. Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad del ejercicio de otras acciones, o del empleo de otros remedios legales para exigir responsabilidad a los liquidadores, en línea con lo que apunta la resolución recurrida.

En realidad, la solución es mucho más sencilla. Podría haberse limitado el ponente a decir que si la reclamación del socio o del acreedor se basa, precisamente, en que el liquidador ha hecho dejación de sus funciones y no ha procedido a completar el proceso de liquidación, lógicamente, no es presupuesto para poder accionar que tal proceso se haya completado. No es, por el contrario, coherente que sea precisamente la Audiencia de Pontevedra, que ha dicho que no hay “acción social” de responsabilidad contra el liquidador el que haga este malabarismo argumentativo.

Y esto es, efectivamente, lo que dice inmediatamente la sentencia:

En nuestra sentencia 18/2017, de 8 de noviembre, en la misma línea de lo aquí razonado, afirmamos: " Aunque el precepto aparece rotulado como "Exigencia de responsabilidad a los liquidadores tras la cancelación de la sociedad", lo cierto es que nada impide que los socios y acreedores puedan ejercitar la acción para depurar la responsabilidad en que hubiera podido incurrir el liquidador en el ejercicio de sus funciones, por los perjuicios que les hubiesen causado con dolo o culpa. Otra interpretación abocaría a dejar sin tutela efectiva a los socios o acreedores afectados cuando la liquidación se prolonga indefinidamente o, simplemente, se obvia las operaciones de liquidación que deberían culminar en la extinción de la sociedad y en la cancelación de los asientos registrales.

Como en el caso resuelto por la Audiencia de Barcelona, la negligencia del liquidador era patente:

En el presente caso, no se ha cuestionado que el liquidador demandado, que no podía ignorar la deuda de la sociedad en liquidación mediante la burda maniobra de no asentar el crédito UNI2 TELECOMUNICACIONES, S.A. en la contabilidad de la deudora, ni la insuficiencia del patrimonio de la sociedad liquidada para atender los créditos contra la misma, por lo que: 1) Ha incurrido en un comportamiento que vulnera frontalmente lo dispuesto en los artículos 277.2 y 273.1 de la Ley de Sociedades Anónimas -en la sentencia no se declara probada la pluralidad de acreedores precisa para acudir al procedimiento de ejecución colectiva-. 2) Tal comportamiento se desplegó en el caso del pago a los socios antes que a los acreedores y se omitió en el caso de la información por don Luciano precisamente en su calidad de liquidador de SUALA TELECOM, S.A.U. 3) No se ha cuestionado que la demandante se ha visto perjudicada por la actuación descrita en la medida en que la sociedad se ha liquidado sin percibir íntegramente el crédito que ostentaba contra la sociedad liquidada. 4) La sentencia recurrida reconoce relación de causalidad entre el comportamiento ilícito del liquidador y el perjuicio en la cantidad de 46.150.10 euros.

El demandante pierde, sin embargo, porque falta el nexo de causalidad entre la negligencia del liquidador y el daño sufrido por el acreedor: se prueba que aunque el liquidador hubiera actuado diligentemente – y no hubiera repartido nada entre los socios antes de pagar todas las deudas sociales, no había bienes en el activo suficientes para pagar la deuda objeto de la demanda

Por el contrario, la sentencia recurrida deniega la existencia de relación de causalidad entre la actuación del liquidador y la cantidad de 200.687,9 euros o diferencia entre la cantidad debida por la sociedad liquidada y el remanente de la liquidación que fue entregado a los socios.

…  En el fondo, el problema no es tanto que el liquidador haya incumplido sus obligaciones -lo que no suscita dudas-, cuanto si dicho incumplimiento se ha traducido causalmente en un daño para el actor.

… Estimamos acreditado que el demandante, titular de un crédito frente a la sociedad TOURVIGO EXPRESS, S.L., ha sufrido un perjuicio como consecuencia del impago del mismo y de la ausencia de bienes suficientes para hacer frente a su importe. … no se ha probado que la falta de pago sea atribuible al incumplimiento de sus obligaciones como liquidador por parte del demandado D. Raimundo .

… en el presente caso, no estamos ante un caso de falta de prueba que deba resolverse mediante las reglas sobre el reparto de la carga de la prueba y, por tanto, sobre quien debe asumir las consecuencia gravosas de la falta de prueba, antes al contrario, la información que se recoge en el balance de la mercantil TOURVIGO EXPRESS, S.L., a fecha 16/11/2016 y referido a los meses de enero a septiembre de 2016, es decir, un año antes de la disolución, permite comprobar: 1º En la expresada fecha, la mencionada sociedad presentaba un patrimonio neto negativo de -135.645,10 €, es decir, casi el cuadruplicaba el capital social de la entidad. 2º Los últimos cuatro ejercicios inmediatamente anteriores habían arrojado resultados negativos: 2013... -105.339,52 2014... -130.808,43 2015... -55.293,20 2016 (a fecha 16/11/2016)... -88.904,76 3º A fecha 16/11/2016, la sociedad tenía un saldo negativo de la partida de acreedores comerciales de -235.727,31 €, de los cuales 26.192,16 € correspondían a proveedores y 209.535,15 € a otros acreedores , incluida la Hacienda Pública (12.765,78 €) y la TGSS (5.401,99 €).

Podemos concluir, pues, que un mes antes de que se realizaran los trabajos o encargos de transporte por el hoy demandante, la sociedad presentaba pérdidas que debían haber determinado la solicitud de concurso o su disolución, no obstante lo cual continuó la actividad a pesar de la falta de liquidez y de capacidad para obtener ingresos, por lo que difícilmente cabe pensar que el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la liquidadora demandada guarde relación causal alguna con el impago del crédito que ostenta el actor y que, en realidad, obedece a la situación de insolvencia en que se encontraba la empresa y que la abocó a su disolución.

Al faltar el nexo causal o relación causa/efecto entre la conducta imputable al demandado y el daño que se reclama, la pretensión no puede prosperar, lo que comporta la desestimación del recurso. Recordemos que la acción que aquí se ejercita es la fundada en la responsabilidad del liquidador por el incumplimiento de sus obligaciones y no la de responsabilidad objetiva por deudas del administrador al no proceder conforme prevé el art. 365 LSC.

Responsabilidad de los liquidadores

La Audiencia de Barcelona, en la sentencia de 8 de octubre de 2020 ECLI: ES:APB:2020:9508 desestima el recurso de apelación en el punto relativo a la prescripción de la pretensión relativa a la responsabilidad de los administradores sociales porque la demanda se presentó transcurridos más de cuatro años desde la apertura de la liquidación de la sociedad y, con ello, del cese de los administradores demandados pero estima la demanda en relación con el liquidador porque, a juicio de la Audiencia, el liquidador actuó negligentemente al no realizar el balance inicial y no incluir el crédito del actor cuando procedió a la cancelación de la sociedad. Se trata de la típica reclamación de un acreedor social que se dirige no sólo contra la sociedad – que no podrá pagar – sino también contra administradores de derecho y “de hecho”. Lo que tiene de especial el caso es que la reclamación del demandante contra la sociedad fue desestimada en primera instancia y el crédito correspondiente sólo fue reconocido por la Audiencia tras el recurso de apelación.

La Audiencia analiza la responsabilidad de los liquidadores y el art. 397 LSC. Este precepto es curioso porque su título se refiere a la responsabilidad de los liquidadores “tras la cancelación” de la sociedad pero su tenor literal es general:

Los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo.

La doctrina mayoritaria que ha interpretado este precepto concluye que es el correspondiente al art. 241 LSC, esto es, al que recoge la llamada “acción individual” de responsabilidad. Luego, hay una discusión acerca de si cabe el ejercicio de la “acción social” de responsabilidad contra los liquidadores. En teoría, no, porque no es necesaria ni adecuada. En la liquidación, el “interés común” de los ex-socios es, no que se maximice el valor de la empresa, sino que se preserve “la integridad del patrimonio social” como dice el art. 375.1 LSC. Por tanto, no hay “discrecionalidad empresarial” en las decisiones del liquidador, discrecionalidad que es de la esencia de la labor de un administrador social.

Para proteger el interés de los socios – individual y colectivamente – a la preservación de la integridad del patrimonio social y a la igualdad en la distribución del remanente (una vez liquidado el patrimonio social, esto es, pagadas las deudas y cobrados los créditos, terminadas las relaciones contractuales y convertidos en dinero los bienes y derechos) no es necesaria una “acción social” de responsabilidad contra los liquidadores. Sería absurdo porque la cuantía de la indemnización iría a parar a un patrimonio social que está ya liquidado. Tiene sentido, pues, que el legislador (i) se limite a legitimar a los socios para demandar directamente a los liquidadores la indemnización de los daños que hayan sufrido como consecuencia del desempeño negligente del liquidador (es responsabilidad por culpa) y (ii) que las acciones de responsabilidad sólo se puedan interponer tras la finalización de su labor por parte del liquidador.

Se explicaría así por qué ha incluido ese título en el artículo el legislador. Los socios y los acreedores pueden demandar a los liquidadores una vez que éstos han terminado sus tareas y han repartido el haber social y cancelado la inscripción registral de la sociedad. Hasta ese momento, pueden impugnar el balance de liquidación o exigir la rendición de cuentas o instruir o destituir a los liquidadores, pero no exigir su responsabilidad.

¿Cuándo responde el liquidador frente a un acreedor social que ha visto impagado su crédito? La Audiencia responde a esta pregunta en los siguientes términos. Empieza recogiendo los requisitos sustantivos de la responsabilidad de los liquidadores. Tras las generalidades de rigor, dice algo interesante sobre el sentido del balance inicial de liquidación:

… Esa actuación contable permite conocer los activos con que cuenta la sociedad para el pago de sus deudas, el pasivo exigible y, por tanto, el patrimonio neto resultante, ofreciendo así la imagen de la capacidad patrimonial de la sociedad para la satisfacción de sus acreedores, que es la finalidad primordial de la fase de liquidación.

No es sólo con esta finalidad, aunque esta es, sin duda, fundamental. Pero dado el pleito que tiene entre manos la Audiencia, la afirmación se explica fácilmente:

De ese balance e inventario inicial podría deducirse, por tanto, si la sociedad contaba con patrimonio suficiente para pagar la deuda con la actora o, por el contrario, si era insuficiente y en qué medida, supuesto este último que no habría de determinar, en principio, la responsabilidad del liquidador, el cual no responde personalmente de la insolvencia de la sociedad ni de su situación deficitaria. Pero si esa obligación se omite y por ello falta la prueba de la capacidad patrimonial de la sociedad al iniciarse la liquidación, debe ser el liquidador quien acredite que, aunque hubiera cumplido esa obligación, el crédito de la actora no habría podido ser satisfecho, esto es, debe recaer sobre el liquidador la carga de probar que no existe relación de causalidad entre la frustración del crédito y la actuación negligente en que ha incurrido.

Es decir, que el incumplimiento de su deber de formular el balance inicial permite presumir que la sociedad estaba en condiciones de pagar todas sus deudas en ese momento, de manera que justifica la inversión de la carga de la prueba por razones de facilidad probatoria y de adecuada distribución de los riesgos:

… si faltan esos datos por razón del incumplimiento de los deberes legales que se imponen al liquidador, no cabe desplazar sobre sus acreedores la carga de demostrar la relación de causalidad entre ese incumplimiento y la frustración de su crédito, porque para ellos sí que es una prueba imposible. No lo será para el liquidador, que es quien está en disposición de probar que la situación económico-patrimonial de la sociedad impedía, en cualquier caso, el cobro total o parcial del crédito reclamado ( apartados 1 y 6 del art. 217 LEC )".

En el caso de autos el recurrente mantiene que el liquidador ha incumplido todas las obligaciones a las que venía obligado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 383 a 388 LSC, la formulación del inventario y un balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiera disuelto que se presentó dos años más tarde, el 12 de mayo de 2016, sin que conste que haya realizado las operaciones necesarias para la liquidación de la sociedad puesto que no consta que se haya procedido al pago del crédito del actor ni ha efectuado reserva presupuestaria para el caso de que la Audiencia Provincial de Barcelona revocara la sentencia de instancia, como finalmente ocurrió en Sentencia nº 298/2016 de 20/12/2016. No se han presentado cuentas anuales al Registro Mercantil desde el año 2.013 ni se ha informado a los acreedores del estado de la liquidación.

Se indica que en el año 2013 constaba un activo de 397.400,12 euros el cual desaparece en el balance final del año 2016 sin justificar su destino ni pagar la deuda del actor… se aprobó el balance de liquidación, sin constar deuda alguna que asumir… y (que)… no tenía operaciones pendientes con terceros, ni bienes que enajenar ni créditos con terceros ni tampoco acreedores a los que hubiera de satisfacer, consignar o asegurar cantidad alguna a su favor, aprobándose el balance inicial como balance final de liquidación (documento nº 10 de la contestación).

17. En cuanto a la deuda de la actora, deriva de un transporte realizado en el ejercicio 2013 del que resultan unos daños discutidos entre las partes. La actora interpuso demanda de reclamación de cantidad siendo desestimada en primera instancia por sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 y estimada en segunda en sentencia de la Audiencia Provincial de 20 de diciembre de 2016.

Si bien es cierto que no es hasta esta sentencia firme cuando se declara el crédito de la actora, éste existía desde el año 2013 cuando se producen los daños, siendo la sentencia meramente declarativa del mismo. Por ello, tanto antes de la disolución como después existía un crédito a favor del actor que estaba siendo discutido entre las partes…  existía un procedimiento judicial en curso, conocido por el liquidador -antes administrador social- donde se discutía una deuda por lo que debió hacerse algún tipo de reserva o provisión respecto de tal contingencia, de la que no se hace mención expresa a lo largo de los balances anuales ni en el balance inicial y final… Tal comportamiento denota una conducta negligente del liquidador en el ejercicio de su cargo que ha generado un daño directo al acreedor puesto que le ha privado del pago de su crédito, constando además nexo causal… si procedió al pago de otros créditos durante la fase de liquidación sin tener en cuenta el del actor, debe presumirse la existencia de una relación de causalidad entre la conducta negligente del liquidador -falta de reserva- y el daño ocasionado -deuda impagada-, presunción que no ha sido desvirtuada por el liquidador acreditando la falta absoluta de bienes para hacer pago al crédito adeudado. Sorprende que se indique que ya en noviembre de 2014 cuando se abre la liquidación la sociedad no tenía acreedores ni bienes que liquidar para que después el liquidador afirme que durante los dos años de liquidación se pagaron deudas con bancos y hacienda pública, omitiendo deliberadamente el crédito del actor.

Responsabilidad de los administradores por decisiones ejecutadas cuando su legalidad es dudosa

Cualquiera que haya asesorado jurídicamente a una sociedad aceptará como una obviedad que las decisiones empresariales – las que toman los administradores sociales y están inmunes de responsabilidad si se aplica la business judgment rule (art. 226 LSC) – no se adoptan en un entorno de absoluta certidumbre jurídica. Dice Verse que esta situación ha “empeorado” con la creciente tendencia del legislador a trasladar decisiones que antes se tomaban por la Administración Pública a las propias empresas. Piénsese, por poner solo algunos ejemplos, en el caso de la “autoevaluación” de los acuerdos comerciales que firman las empresas y que pueden ser restrictivos de la competencia o en el deber de publicar o no un hecho relevante en función de un juicio sobre si la información puede o no afectar a la cotización o en la aplicación, en general, de la normativa de “cumplimiento normativo” que obliga a evaluar si los clientes y proveedores son empresas legítimas que actúan dentro de la legalidad por no recordar todos los “códigos de conducta” en el mercado de valores etc.

En este marco, se pregunta Verse si debería considerarse la existencia de un “puerto seguro” – como la business judgment rule – en el que puedan “atracar” los administradores sociales y quedar protegidos frente a reclamaciones de responsabilidad por parte de la propia sociedad basadas en una apreciación errónea de las normas jurídicas aplicables.

El punto de partida es que si existen dudas acerca de la legalidad de una decisión del órgano de administración, sus miembros tienen la obligación de informarse y asesorarse apropiadamente antes de ejecutarla. Es una concreción de la “obligación de legalidad” o de garantizar que la compañía se gestiona de acuerdo con la ley. Y han de valorar el asesoramiento que reciben, es decir, en los términos de la doctrina ISION del BGH (aunque en el caso, según el tribunal, la situación jurídica era clara) han de asegurarse que el asesoramiento se ha solicitado sobre la cuestión relevante; que se ha emitido de forma independiente (el asesor jurídico interno no deja de ser independiente a estos efectos porque sea un empleado de la compañía) por alguien cualificado profesionalmente y cuyo contenido es plausible (es plausible que lo que en el asesoramiento se sostiene sea conforme con la Ley). La intensidad del cumplimiento de estos criterios depende de las circunstancias del caso. P. ej., dice Verse, si hay gran urgencia, bastará con recibir un asesoramiento verbal e inmediato y, en general, habrá que atender a la idea de proporcionalidad.

¿Qué pasa cuando el asesor dice que “la conformidad a derecho de la decisión propuesta es incierta porque la situación jurídica no es totalmente clara”?

La mayoría de la doctrina – dice Verse – considera que, no obstante las dudas, el administrador social puede ejecutar la decisión o el acuerdo sin incurrir en responsabilidad si, finalmente, se revela que la decisión era ilegal y se generan daños para el patrimonio social. Que puede hacerlo si considera, tras una valoración cuidadosa de los riesgos y los beneficios, que la decisión de ejecutar el acuerdo es la más conforme con el interés social. Algunos autores dicen, en sentido contrario, que el interés público en que las normas se cumplan no se atiende suficientemente con este “juicio”, es decir, que asistiríamos a un elevado nivel de infracción de normas imperativas si los administradores pudieran decidir incumplirlas siempre que hacerlo beneficie a los accionistas. Piénsese en estrategias fiscales muy arriesgadas o en ahorro en el cumplimiento de las normas sobre seguridad de las instalaciones.

El punto de partida de Verse es el siguiente:

no puede hallarse una solución viable y acorde con el sistema si -como ha sido el caso habitualmente en el debate hasta la fecha- la atención se centra exclusivamente en la relación interna entre el administrador y la compañía. En su lugar, se deben tener en cuenta los imperativos que el administrador debe observar en las relaciones externas con terceros en caso de que la situación jurídica no esté clara.

Y si echamos la vista a las actuaciones del administrador con terceros en uso de sus facultades de representación de la sociedad, lo que se observa dice Verse es que

“un error jurídico sólo disculpa (en el caso de que la norma que impone responsabilidad exija culpa para imponer la obligación de indemnizar) cuando el deudor o el dañante, tras un cuidadoso examen de la situación jurídica «no podía contar con que los tribunales de justicia decidieran de otra manera»”

Esto significa que habría “culpa” si se ejecutase un acuerdo contando con su legalidad a pesar de que hay dudas respecto de la misma y estas dudas no han sido despejadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque, si no es ese el caso, el administrador debe contar con la posibilidad de que los tribunales decidieran que su conducta era ilegal.

Esta valoración se funda en la idea de que

“la parte que hace prevalecer sus intereses a pesar de una situación jurídica dudosa a expensas de los derechos de los demás no debería poder trasladar simplemente el riesgo de la situación jurídica dudosa a la otra parte”

Este estricto criterio no se aplica en el caso de la responsabilidad administrativa o penal. En este ámbito si la situación legal es dudosa, normalmente se excluye la responsabilidad por falta de culpabilidad. El fundamento se encuentra en que aplicar el régimen de la responsabilidad civil estrecharía extraordinariamente el ámbito de libertad de actuación de los particulares (Roxin): tendría que dejar de hacer no sólo lo que es ilegal sino todo aquellos que podría ser ilegal. En la ponderación, es relevante el beneficio al que el particular renunciaría si no lleva a cabo la actuación. También es importante el bien jurídico o interés público – o de terceros – que la norma trata de avanzar o tutelar. Es decir, la responsabilidad de los administradores en estos casos debería quedar reservada para la infracción de normas – cuando la situación legal es dudosa – que tutelen bienes jurídicos públicos o de terceros importantes. El contenido moral de las normas jurídicas aplicables debe ser, en este sentido, relevante (ej., infracciones de tráfico).

Trasladando estos criterios al ejercicio de la acción social de responsabilidad, esto significa que si la sociedad es responsable administrativa o penalmente, a pesar de las dudas sobre la situación jurídica, también lo será civilmente el administrador frente a la sociedad, esto es, habrá una infracción por su parte de su deber de garantizar que la sociedad se conduce dentro de la legalidad que no queda cubierta por la business judgment rule. Se garantiza así la función preventiva de las sanciones administrativas y penales. Excepcionalmente no se generaría responsabilidad social cuando el administrador se haya enfrentado a un conflicto de normas insoluble (cumplir con la norma nacional exige incumplir con una norma extranjera). En consecuencia y además de tener que responder frente a la sociedad de los daños sufridos por el patrimonio social, si la norma penal o administrativa impone una multa al propio administrador – no solo a la sociedad – , aunque la situación jurídica era dudosa, el administrador no podrá repetir contra la sociedad por la cuantía de la multa pagada, lo que no impide que sí sea cubierta por el seguro de responsabilidad civil que pueda tener contratado la sociedad.

Veamos ahora el caso de la responsabilidad civil por incumplimiento de contratos o extracontractual en que puede incurrir la sociedad – y el administrador – frente a terceros cuando la situación jurídica es dudosa. Verse pone el ejemplo de un administrador que realiza, en su condición de tal, unas manifestaciones que son denigratorias para un competidor aunque existan dudas respecto de si sus manifestaciones cumplen o no los requisitos del art. 9 LCD para considerarse desleales u ordena copiar un producto de un competidor y se discute si se trata de un acto de imitación desleal prohibido por la ley (art. 11 LCD). ¿Responde el administrador frente a la sociedad por el daño subsiguiente para el patrimonio social derivado de la – imaginemos – exitosa demanda del competidor agraviado o imitado? Verse contesta con un “no” rotundo: no pueden trasladarse a la responsabilidad “interna” o social del administrador los criterios que determinan si la sociedad – y el administrador – responden externamente, esto es, en el marco de lo que desacertadamente en España se llama “acción individual de responsabilidad”. Y la razón se encuentra en que los criterios que permiten afirmar la responsabilidad frente al tercero (que nadie puede desplazar sobre otros riesgos que están en su esfera jurídica como es el de que haya apreciado indebidamente la legalidad de su actuación) no son aplicables a la relación entre el administrador y la sociedad. ¿Por qué? Porque el administrador social es un mandatario. El contrato de administración entra dentro de esta amplia categoría de los contratos en los que alguien gestiona intereses ajenos – los de la sociedad – y, por tanto, no hay infracción de su contrato de administración por parte del administrador cuando ha decidido ejecutar la decisión tras obtener la información adecuada y en el marco de un proceso de decisión apropiado por aplicación de la business judgment rule. Como dice el art. 226, no hay infracción del deber de diligencia. La sociedad – dice Verse – se beneficia de la actuación del administrador y, como explica la teoría económica, los accionistas desean que el administrador asuma un nivel de riesgo superior al que tendría incentivos para asumir si la totalidad de las consecuencias de sus actos recayesen sobre su propio patrimonio. Simplemente porque los accionistas están diversificados y el administrador, no. Lo explica

El administrador no actúa (al menos no principalmente) en su propio interés, sino en el de la sociedad. A diferencia del tercero perjudicado en las relaciones externas, la sociedad aprovecha íntegramente las oportunidades que se derivan de la actuación en cuestión. El administrador, en cambio, se beneficia marginalmente en el mejor de los casos (por ejemplo, por el hecho de que puede ver elevado su bonus). Por consiguiente, la distribución de las oportunidades y los riesgos es completamente diferente en la relación interna y en la externa; la idea de que el riesgo de un error de juicio no debería ser trasladado a un tercero de terceros que no participan en las oportunidades no se aplica en este caso.

A mi juicio, la exposición de Verse es innecesariamente complicada aunque su análisis puede compartirse plenamente en cuanto a los resultados. La idea fundamental es que los criterios que harían responsable a la sociedad civil, administrativa o penalmente no pueden trasladarse automáticamente a la responsabilidad del administrador frente a la sociedad. Esta, ha de decidirse – como hace Verse – de acuerdo con los criterios legales y jurisprudenciales sobre la responsabilidad del mandatario. Aquella, ha de decidirse de acuerdo con los criterios generales.

Dirk A. Verse, Organhaftung bei unklarer Rechtslage – Raum für eine Legal Judgment Rule? ZGR 2017, 174–195