Prescripción de la acción social de responsabilidad contra administradores

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En consecuencia, a la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre resultaba perfectamente conocido el hipotético hecho dañoso y el alcance del daño, de modo que en ese momento se iniciaba el cómputo del plazo prescriptivo. 

El régimen de prescripción de la acción de responsabilidad social es único y no depende de quien, en cada momento, ostente el cargo de administrador o adquiera la condición de socio, un determinado porcentaje de participación en el capital social o el control de la sociedad. No depende del legitimado directa o indirectamente para ejercitar la acción. No es posible mezclar las cuestiones referidas a la prescripción con las referidas a la legitimación para el ejercicio de la acción. En todo caso el acuerdo para el ejercicio de acción social de responsabilidad puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio, aunque no conste en el orden del día. Tampoco es posible suplir las carencias de legitimación de la minoría - artículo 239 TRLSC, que exige ostentar una participación que permita solicitar la convocatoria de la junta general - extendiendo el inicio del cómputo del plazo de prescripción en función de dicha legitimación. El Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (entre otras, Sentencias 763/2001, de 19 julio y 614/2005, de 15 julio) que el inicio del cómputo debe establecerse de manera objetiva: "En todo caso, la posibilidad de ejercicio de las acciones ha de valorarse objetivamente con exclusión de las imposibilidades subjetivas." En consecuencia, la posibilidad de ejercicio de la acción, que es lo que contempla el artículo 241 bis TRLSC actio nata- debe valorarse en función de los hechos que pudieran dar lugar a la responsabilidad, no en función de la posición que ostente el socio en cada momento y de los requisitos de legitimación. Esto daría lugar a una diversidad de fechas en el cómputo inicial - dies a quo- en función de quien ejercita la acción, a que aparezca o desaparezca - según el porcentaje de capital que se ostente en cada momento - o a que aparezca décadas después de producirse el hecho supuestamente dañoso - cuando se adquiera el control de la sociedad o un porcentaje de capital suficiente por un socio minoritario -. Finalmente, la adopción de un acuerdo de ejercicio de acción social de responsabilidad (que solo se refiere a Dª Amy ) en junta de socios de 27 de noviembre de 2017 constituye un presupuesto del ejercicio de la acción, no un acto interruptivo de la prescripción,

Sentencia de 26 de abril de 2024 de la Audiencia Provincial de Madrid. 

 

La ley de paridad: la modificación del artículo 529 bis LSC

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Por Mercedes Ágreda 

La ley de paridad transpone la Directiva sobre equilibrio de género en los consejos de administración de las sociedades cotizadas (Directiva 2022/2381, de 23 de noviembre, conocida como “Women on Boards Directive”).

Representación equilibrada (40%)

Se modifica el artículo 529 bis LSC para exigir que las sociedades cotizadas aseguren que sus consejos de administración tengan una composición que garantice la presencia, como mínimo, de un 40% de miembros del sexo menos representado.

Se aplica la regla del redondeo (que proviene del art. 5.3 de la Directiva) para determinar si se alcanza dicho objetivo mínimo, entendido como el número de consejeros que determine el porcentaje más cercano al 40% y sin superar el 49% (el anexo de la Directiva incluye ejemplos dependiendo del número de miembros que formen parte del consejo).

En el caso en que se incumpla dicho porcentaje como consecuencia de una vacante anticipada en el consejo, dicho porcentaje deberá restituirse, de forma provisional, mediante el nombramiento por cooptación y, de forma definitiva, en la primera junta que tenga lugar después de la vacante producida.

Procesos de selección

En caso de que la sociedad cotizada no alcance el objetivo los objetivos establecidos anteriormente, deberá ajustar sus procesos de selección de miembros del consejo. 

El proceso de selección deberá diseñarse con base en unos criterios claros, neutrales en su formulación y no ambiguos, asegurando un proceso no discriminatorio a lo largo de todas las fases de selección, incluyendo las fases de preparación de los anuncios de vacantes, de preselección, de preparación de la lista restringida y la creación de grupos de selección. En caso de que varios candidatos estén igualmente capacitados desde un punto de vista de competencia, prestaciones profesionales y aptitud, las sociedades cotizadas deberán dar preferencia al candidato del sexo menos representado, salvo en los casos excepcionales establecidos en la norma.

Los candidatos que hayan participado en el proceso de selección tendrán derecho a solicitar a la sociedad información sobre los criterios de capacitación en que se basó la elección, la apreciación comparativa entre los candidatos y, en su caso, los motivos por los que se eligió a un candidato que no fuese del sexo menos representado.

Inversión de la carga de la prueba en los procesos judiciales

La sociedad cotizada deberá aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente apoyada en pruebas, de la selección realizada, en los procesos judiciales iniciados por el candidato no seleccionado, cuando sea del sexo menos representado y alegue una capacitación igual al candidato seleccionado.

Información a la junta general de accionistas

Las sociedades cotizadas deberán facilitar a la junta general de accionistas información relativa a las medidas exigidas en materia de equilibrio entre mujeres y hombres en el consejo de administración, así como sobre las posibles sanciones derivadas del incumplimiento de las mismas. 

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Las sociedades cotizadas deberán publicar anualmente, en su informe de sostenibilidad anual y en su página web, información sobre la representación del sexo menos representado en el consejo de administración, distinguiendo entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos y, en el caso de que no se hayan cumplido los objetivos, los motivos a los que responde dicho incumplimiento y las medidas a adoptar. El informe también deberá enviarse a la CNMV y difundirse como otra información relevante.

Alta dirección

Igualmente, las sociedades cotizadas deberán velar por que la alta dirección tenga una composición que asegure la presencia, como mínimo, de un 40% del sexo menos representado. Se configura como una obligación de cumplir o explicar. Las sociedades deberán incluir en la memoria el cumplimiento de este principio o, cuando no se alcance, una explicación de los motivos y de las medidas adoptadas para alcanzar ese porcentaje mínimo en el ejercicio económico inmediatamente posterior y sucesivos.

Incumplimiento

La CNMV será competente para incoar e instruir los expedientes sancionadores a los que den lugar el incumplimiento por las sociedades cotizadas de las obligaciones anteriores (excepto la relativa a la de los altos directivos, que se configura bajo el principio de cumplir o explicar). Dichos incumplimientos se considerará una infracción grave (art. 292 de la Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios).

Estas obligaciones serán de aplicación de forma escalonada (Disposición transitoria primera apartado 4): (i) a partir del 30 de junio de 2026 – pendiente de confirmar a la vista del texto final], para las 35 sociedades con mayor capitalización bursátil, determinada utilizando la cotización de cierre en el día de entrada en vigor de la ley; (ii) a partir del 30 de junio de 2027 – pendiente de confirmar a la vista del texto final], para el resto de sociedades cotizadas.

Entidades de Interés Público (EIPs) (art. 3.5 de la Ley de Auditoría y art. 8 del Reglamento de Auditoría): – nueva disposición adicional decimosexta LSC

Las obligaciones anteriores (incluyendo la extensión a puestos de alta dirección) serán también de aplicación a las entidades que tengan la consideración de EIPs, a partir del ejercicio siguiente al que concurran los siguientes requisitos: que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 250; y que en el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 50 millones de euros o el total de las partidas de activo sea superior a 43 millones de euros.

Cuando se trate de sociedades controladas, directa o indirectamente por una familia, podrán excluirse del cómputo, a criterio de la sociedad, los consejeros ejecutivos y los dominicales contemplados en el art. 529 duodecies.3. LSC. Se entenderá por control lo dispuesto en el art. 42 C.Com. y por familia las personas relacionadas entre sí en línea directa, ascendente y descendente, sin límite, y en línea colateral hasta el cuarto grado.

Las EIPs no estarán obligadas a emitir la información anual a la CNMV cuando no sean sociedades cotizadas.

En el caso de las EIPs, se prevé una aplicación gradual (Disposición transitoria primera apartado 5), debiendo alcanzar el porcentaje del 33% del sexo menos representado el 30 de junio de 2026, y del40% del sexo menos representado el 30 de junio de 2028. 

Excepciones - Disposición adicional primera

Podrá no aplicarse el criterio de representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres (40/60), cuando exista una representación de mujeres superior al 60% que, en todo caso, deberá justificarse.

El dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de prescripción en acción de restitución de lo abonado en virtud de una cláusula abusiva es el día en que se hicieron campañas masivas de publicidad por parte de asociaciones de consumidores y despachos de abogados

Foto de Museum of New Zealand Te Papa Tongarewa en Unsplash

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de marzo de 2024

 Hemos venido considerando que, mientras la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos es imprescriptible, la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la nulidad está sujeta al plazo general de prescripción de las acciones personales... cinco años del artículo 1964.2º del Código civil. La cuestión que más discusión ha generado es la relativa al cómputo del plazo. La STJUE de 25 de enero de 2024 ha resuelto que, en principio, el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción aplicable no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula (apartado 49) con arreglo a la cual se efectuaron los pagos, conocimiento para el que no basta que deba conocer los hechos determinantes de tal carácter abusivo sin tener en cuenta si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y si tiene tiempo para preparar e interponer un recurso con el fin de invocar esos derechos (apartado 50). 

Por tanto, como consecuencia de la doctrina que sienta esa sentencia, el inicio del cómputo no se producirá hasta que quede acreditado que el consumidor ha podido conocer que tiene derecho a percibir de la entidad financiera los gastos, lo que en sustancia coincide con lo que expresa el artículo 121.23 del Código civil de Cataluña ("pudo conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan - la acción ejercitada-). Y la cuestión está en interpretar cuándo el consumidor ha podido conocer ese derecho a recuperar lo indebidamente abonado en concepto de gastos del contrato. 

La referencia al consumidor... debe entenderse referida... al consumidor medio, esto es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz... sin perjuicio que exista prueba concreta acerca de que el consumidor demandante había adquirido previamente un conocimiento suficiente acerca de sus derechos a la que se puede imputar al consumidor medio.... 

la existencia de una jurisprudencia consolidad no puede fundar una presunción de que tenía conocimiento de sus derechos... porque el consumidor no tiene por qué conocer la jurisprudencia nacional, a diferencia de lo que ocurre con el predisponente... ahora bien... no excluye que pueda estar informado sobre ella cuando concurran circunstancias excepcionales que hayan podido determinar una difusión de la doctrina de los tribunales de carácter extraordinario, esto es, que haya ido mucho más allá de los círculos profesionales, como alega la recurrente que ha ocurrido en nuestro caso. Esa difusión ha debido tener un grado de intensidad suficientemente grande como para que nuestro consumidor medio haya debido o podido tomar conciencia de sus derechos... ... debemos entender que bastará que haya podido adquirir conciencia acerca de las altas probabilidades de éxito de su reclamación... 

... lo que, en sustancia, solicitábamos al TJUE es que nos ayudara a determinar con parámetros lo más objetivos posibles ese juicio de cognoscibilidad... pero lo cierto es que la STJUE no lo ha hecho y con ese silencio... ha querido expresar que esa labor le corresponde al juez nacional, quien deberá tomar en consideración todas las circunstancias del caso... los datos... son muy numerosos, lo que determina que nuestro juicio sea inseguro y pueda ser muy distinto al que realicen otros tribunales... La recurrente expone... hechos y circunstancias de los que deducir ese conocimiento por el consumidor medio... la STS 9 de mayo de 0213,... la STS 23 de diciembre de 2015... las campañas de publicidad o la extraordinaria repercusión en los medios de comunicación de las notas de prensa que el propio Tribunal Supremo ha venido emitiendo... No obstante no creemos que (como consecuencia de la sentencia sobre la cláusula suelo de 2013)... el consumidor medio pudiera plantearse seriamente la posibilidad de hacer reclamación sobre los gastos del contrato... que en ese año se dictara por la Audiencia de Madrid una sentencia que anulaba la cláusula sobre gastos no nos parece razón suficiente... más dudoso es lo que se refiere a la STS de 2015... cuando el Tribunal Supremo se pronunció sobre la nulidad de la cláusula sobre gastos... la existencia del comunicado del CGPJ no es razón suficiente... el dies a quo no debe fijarse en el momento en el que se produjo la jurisprudencia sino en aquel otro momento posterior en el que la misma se hizo notoria... entre los consumidores... que... creemos que hay que fijarlo entre finales de 2016 y principios de 2017 momento en el que diversas asociaciones de consumidores y despachos de abogados habían lanzado una intensísima campaña de publicidad dirigida a la captación de clientes para reclamar los gastos de sus hipotecas. ... prueba del éxito de esas campañas fue la litigación masiva a que dio lugar, hasta el punto de que el CGPJ se vio forzado en mayo de 2017 a aprobar un plan de especialización en cláusulas abusivas... con el que afrontar la enorme avalancha... de demandas... aquí si estamos ante hechos relevantes que un consumidor medio y debidamente informado no habría desconocido... ... y podemos considerar cumplidas las circunstancias que permitían iniciar el cómputo del plazo prescriptivo...  

las conclusiones que hemos alcanzado en los apartados anteriores... permiten descartar la existencia de la prescripción alegada atendido que la demanda se interpuso durante el año 2018, razón por la que no podemos considerar acreditado que hubiera transcurrido un lapso temporal superior a los ... 5 años que establece el art. 1964.2 CC. 

Comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios

Foto: Jordi Valls

Por Mercedes Ágreda

Es la Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, asuntos C-810/21 a C-813/21.

El TJUE ha publicado su esperada sentencia sobre el comienzo del plazo de prescripción (dies a quo) de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula de gastos hipotecarios. La sentencia responde a una cuestión prejudicial planteada por la AP de Barcelona, que sigue a una que previamente había planteado el TS sobre el mismo tema (y que, por causas que desconocemos, no ha sido acumulada).

El 23 de junio de 2021 el TS planteó ante el TJUE una cuestión prejudicial sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios (ver aquí), en la que barajaba dos opciones:

• Que el día inicial del plazo de prescripción fuera el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula.
• Que el día inicial fuera la fecha de las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias del TS de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA).
• Posteriormente, la AP de Barcelona planteó una cuestión prejudicial sobre la misma materia, haciendo hincapié en que en la decisión del TJUE había que tener en cuenta que. en el caso de Cataluña, el plazo de prescripción son 10 años y no los 5 años generales del Código Civil (y que, por lo tanto cumple el principio de efectividad desde el punto de vista de su duración, pues es un plazo largo). Planteaba, por tanto como tercera opción, que el día inicial del plazo de prescripción fuera la fecha en la que se hicieron los pagos indebidos.

Resumimos sucintamente las conclusiones del TJUE:

• No puede considerarse como dies a quo la fecha en la que el consumidor realizó el pago de los gastos.
• Para que comience el plazo de prescripción, el consumidor tiene que conocer la valoración jurídica de los elementos determinantes del carácter abusivo de la cláusula (tiene que haber podido conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase). Y, añade el TJUE, el consumidor tiene además que tener tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso. Por tanto, el plazo de prescripción tiene que ser suficientemente amplio para que el consumidor pueda invocar sus derechos.
• A los efectos del determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción, la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares no prueba que el consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. Esto es, no puede presumirse que el consumidor (que está en una situación de inferioridad, también en el acceso a la información) tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella por el hecho de que exista esta jurisprudencia consolidada.       

Acción de responsabilidad contra la administración concursal por impago de créditos contra la masa. Inicio del cómputo del plazo de prescripción

Foto: Jordi Valls

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 17/2024, de 9 de enero de 2024.

La sociedad Novi fue declarada en concurso de acreedores en marzo de 2010. Durante los primeros meses del concurso, Novi siguió con su actividad y, en el curso de la misma, generó una deuda por suministro de combustible con otra sociedad, Utges. Utges remitió varias comunicaciones a la administración concursal de Novi reclamándole el pago del crédito contra la masa, sin éxito. Posteriormente, la administración concursal informó en el plan de liquidación (presentado en septiembre de 2012 y aprobado en mayo de 2013) de la imposibilidad de pagar todos los créditos contra la masa, por lo que procedería a su pago en el orden del art. 176 bis.2 LC (actual art. 250 TRLC).

En enero de 2016, Utges presentó una demanda ejercitando, al amparo del art. 36.6 LC (actual art. 98.1 TRLC) acción de responsabilidad contra los administradores concursales por los daños ocasionados por el impago de su crédito. Se discute en el procedimiento si la acción había prescrito. La AP entiende que el plazo de prescripción era de un año y que éste había prescrito porque debía empezar a computarse a partir del momento en que el daño fuera determinable, lo que a su juicio afloró cuando menos desde que la demandante tuvo conocimiento del plan de liquidación (septiembre de 2012), ya que en el mismo la administración concursal dejó constancia de que, con toda probabilidad, sería imposible cubrir la totalidad de los créditos contra la masa.

El TS, por el contrario, concluye que la acción no había prescrito. Por lo que respecta al inicio del cómputo del plazo de prescripción, el TS concluye que 

el acreedor contra la masa no está en condiciones de ejercitar su acción hasta que no tenga certeza de que su crédito quedará impagado y en qué medida, lo que ordinariamente  aflorará con claridad cuando acaben las operaciones de liquidación de los activos y no haya expectativa de reintegración de activos a la masa que pudieran servir para pagarle. 

En última instancia, cabe aplicar aquí lo que respecto de las acciones de responsabilidad por otro tipo de daños hemos advertido, en el sentido de que hasta que el perjudicado no tenga un conocimiento preciso de los perjuicios sufridos no debe comenzar el cómputo del plazo de prescripción.” Para el TS, el plazo de prescripción debería empezar tras la emisión del quinto informe de liquidación (junio de 2015), en el que, por la escasez del activo manifestado, ya era más evidente para Utges que no llegaría a cobrar.

Hay que tener en cuenta que el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, incluyó un apartado 2 en el art. 98 TRLC con la siguiente redacción, aclarando la controversia suscitada este procedimiento: “Las acciones de responsabilidad a que se refiere el apartado anterior prescribirán a los cuatro años, contados desde que el actor hubiera tenido conocimiento del daño o perjuicio por el que reclama y, en todo caso, desde que los administradores concursales o los auxiliares delegados hubieran cesado en su cargo”. Esta regulación no era aplicable al caso enjuiciado por esta sentencia.

Inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción social de responsabilidad antes de la reforma de 2014

Ya solo falta una reforma legislativa del art. 241 bis que diga que el plazo de 4 años previsto en ese precepto se contará, en el caso de la acción social de responsabilidad, desde que los demás administradores o los socios tuvieron conocimiento de los hechos generadores de la responsabilidad y que prescribirá, como máximo, transcurridos cuatro años desde el cese en el cargo.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2023. 

 1.- El art. 949 CCom dispone: "La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración". Es decir, frente a la regla general del art. 1969 CC o del art. 241 bis LSC, el art. 949 CCom define un criterio objetivo y no subjetivo.  

2.- La jurisprudencia interpretativa de dicho precepto del CCom ha establecido, como regla general, que lo determinante para que no pueda exigirse responsabilidad al administrador cesado no es la inscripción de su cese en el Registro Mercantil -salvo excepciones derivadas del principio de confianza- sino el cese en sí... hay que tener en cuenta que la inscripción del cese es obligatoria ( arts. 22.2 CCom y 94.1 RRM); y mientras no se realice, no es oponible frente a terceros ( arts. 21.1 CCom, y 9.1 RRM). Por esta razón, los efectos de la publicidad material negativa implican que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento

Esto vale para la acción individual, pero no para la acción social si el administrador ha comunicado a la sociedad su dimisión o si ha sido destituido.  

3.- Este criterio legal del art. 949 CCom, que ofrece la ventaja de la objetivación cronológica del plazo, puede presentar el inconveniente de que desconecta el momento de la producción de ese daño o de su manifestación externa del inicio del plazo de prescripción, hasta el punto de que puede darse la paradoja de que empiece a correr el plazo antes de que esto último ocurra. Y a eso es a lo que respondió la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art. 241 bis LSC, como norma especial para las sociedades de capital en cuanto a la prescripción de las acciones individual y social de responsabilidad de los administradores sociales, y que estableció una conexión cronológica entre la producción del daño como consecuencia de una conducta del administrador social y el inicio del cómputo de las acciones para exigirle responsabilidad por ello, con independencia de si seguía o no en el desempeño cargo o del tiempo transcurrido desde que se desvinculó de él. 

Mientras que, tras la mencionada reforma, el ámbito de aplicación del art. 949 CCom ha quedado circunscrito a las sociedades personalistas (sentencia 1512/2023, de 31 de octubre). 

Pero en la medida en que, por razones cronológicas, el precepto aplicable era el art. 949 CCom y no el art. 241 bis LSC, la solución de la Audiencia Provincial es plenamente ajustada a Derecho. Es cierto que la sentencia 1049/2008, de 11 de noviembre, dejó la puerta abierta (para evitar situaciones paradójicas como la descrita más arriba) a posponer el día inicial del plazo del art. 949 CCom a una fecha posterior al cese del administrador en situaciones especiales en que los daños fueran continuados o se hubieran conocido con posterioridad al cese. Pero no es este el caso de autos, conforme a los hechos probados de la sentencia recurrida, que considera que Drago tuvo conocimiento del daño que considera haber padecido por la conducta del Sr. Marcelino (la exclusión de los negocios inmobiliarios en que participaba) en el año 2012.

Prescripción de la acción individual ex art. 241 y de la acción ex art. 367 LSC

Foto: JJBOSE

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de mayo de 2023. El juzgado había desestimado la demanda del acreedor contra el administrador sobre la base de que tanto la acción individual de responsabilidad (mejor, responsabilidad externa) como la de responsabilidad por las deudas sociales del art. 367 LSC estaban prescritas. La Audiencia discrepa y estima el recurso del acreedor por dos razones: en cuanto a la acción individual de responsabilidad, la apreciación del Juzgado de lo Mercantil de la prescripción es incorrecta porque la ley aplicable temporalmente no era el art. 241 bis LSC que toma como dies a quo para el cómputo del plazo de 4 años el de la fecha en que la acción pudo ejercitarse sino el 949 C de c que se fija en la fecha en la que el administrador abandona el cargo. Como la sociedad había sido 'liquidada por las bravas', la Audiencia sostiene que ni siquiera había empezado a correr el plazo. Y ese argumento vale igualmente para no considerar prescrita la acción de responsabilidad por deudas del 367 LSC, en este caso, porque es doctrina jurisprudencial que la previsión del art. 241 bis LSC no es aplicable a dicha responsabilidad por deudas que se sigue rigiendo por lo dispuesto en el art. 949 C de c, lo cual introduce una contradicción de valoración (¿cómo puede ser más onerosa la posición del administrador en el caso del art. 367 LSC que en el caso general de responsabilidad cuando todo el mundo está de acuerdo que el primer precepto impone una responsabilidad objetiva?).

¡Ni disolver le dejan a uno!

foto: Elena Alfaro

En mi trabajo sobre la distorsión del sentido de la calificación registral por el predominio de la ideología hipotecarista en la aplicación de las normas que regulan el Registro Mercantil, he explicado que, aunque se deba distinguir entre no inscripción (consecuencia de la calificación negativa) y nulidad de los actos o acuerdos inscribibles (consecuencia de que sean contrarios a una ley imperativa), el resultado práctico puede ser el mismo: extender la calificación de “nulo” al acuerdo o acto societario cuya inscripción es obligatoria pero que ha sido denegada por el registrador mercantil.

Esta – mala – sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de mayo de 2023 refleja bien el problema. En síntesis, se califica negativamente un acuerdo de disolución porque se adoptó en una junta celebrada fuera de la localidad donde la sociedad tiene su sede social. Transcurre un año desde el acuerdo y nadie lo impugna. La Dirección General confirmó la calificación negativa del registrador. El juzgado y la audiencia desestiman la demanda que impugna la resolución de la Dirección General con esta argumentación:

Si tenemos en cuenta los fundamentos de la Resolución, podemos apreciar que los argumentos empleados se refieren al ámbito de la calificación registral:

- la concurrencia de las circunstancias que puedan determinar la existencia de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos corresponde a los tribunales de Justicia.

- la mera afirmación de que no ha existido ejercicio de acción de impugnación no excluye que pueda ejercitarse, ni la existencia de circunstancias que lo permitan por causas ajenas a las meramente formales o procedimentales de constitución y desarrollo de la junta (vid. la Sentencia del Tribunal Supremo número 73/2018, de 14 febrero).

- el acto nulo continúa siéndolo, lo que impide su acceso al contenido del Registro de conformidad con las reglas que rigen nuestro ordenamiento (artículo 18.2 del propio Código que consagra el principio de legalidad).

- Y respecto al concepto de acuerdo contrario al orden público, como excepción a la caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales, añade la Resolución que: "Afirmar apriorísticamente que una junta celebrada en un domicilio distinto al legalmente previsto y con la asistencia de un porcentaje de capital muy inferior al preciso para la adopción de acuerdos no viola los principios configuradores de la sociedad de capital no está al alcance de la parte ni tampoco del registrador, lo que implica la imposibilidad de afirmar que los acuerdos adoptados no puedan ser objeto de impugnación y, en su caso, de declaración de nulidad por el tribunal que, en su caso, conozca de la cuestión."

Ciertamente, la calificación del registrador se refiere a la validez de los acuerdos - artículos 6 y 58 RRM -, no a los cauces o posibilidades de impugnación judicial y a las acciones que pudieran ser ejercitadas ante los tribunales y su caducidad, o a la excepción del plazo de caducidad respecto de acuerdos que, por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público. No es objeto de la calificación determinar si las hipotéticas acciones judiciales han caducado, lo que supondría introducirse en cuestiones ajenas al contenido del procedimiento registral. Ni siquiera es objeto de la calificación determinar si los acuerdos son o no impugnables judicialmente. Su ámbito se circunscribe a la legalidad del acuerdo.

La legalidad del acuerdo y los cauces de impugnación judicial son cuestiones distintas. Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de las acciones de impugnación o sobre el concepto de orden público resulta irrelevante en este caso. Si partimos de que nos encontramos ante una junta celebrada en un domicilio distinto al legalmente previsto y con la asistencia de un porcentaje de capital inferior al preciso para la adopción de acuerdos, estos acuerdos no pueden acceder al Registro - artículo 6 RRM -, con independencia de las hipotéticas acciones judiciales de impugnación que pudieran - o no - ejercitarse, cuyo análisis excede del ámbito de la calificación. Difícilmente se podría además asegurar si está pendiente o no - o pueda estar pendiente - una demanda de impugnación, cuyo conocimiento dependería - incluso aplicando el plazo de caducidad - de que un hipotético emplazamiento se hubiera realizado o pudiera realizarse, o valorarlas circunstancias de la caducidad de la acción de impugnación, aspectos todos ellos ajenos al expediente registral y que incumben a los tribunales

Alguien que no haya leído toda la sentencia tendería a estar de acuerdo con el Tribunal. Pero es que resulta que el quorum que no se había alcanzado no era el legal (asistió a la junta más del 50 % del capital social, sino un quorum estatutario (que la sociedad consideraba que no era aplicable porque la sociedad estaba incursa en causa de disolución obligatoria), de modo que es imposible que los acuerdos adoptados en esa junta fueran declarados nulos por contrarios al orden público. Tal calificación sólo sería posible si la junta no hubiera sido celebrada realmente, esto es, si el administrador se hubiera inventado la reunión. Pero, de los antecedentes que se recogen en la sentencia, lo que está claro es que la Dirección General con el beneplácito de los tribunales ha impedido al socio mayoritario de una sociedad dar por terminada ésta – el contrato de sociedad – y proceder a su liquidación (se dice que no había acreedores). Ese acuerdo de disolución y liquidación supone el ejercicio por el socio mayoritario de un derecho básico de cualquier particular: desinvertir, dar por terminado un contrato, liberarse de obligaciones y vínculos. ¿Cómo no ha ponderado la Audiencia Provincial el interés del socio mayoritario en disolver y liquidar la sociedad?

Comunidad de herederos como socio. Prueba de la resistencia

La larguísima sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2023 puede extractarse como sigue: 

... conforme al principio dispositivo que rige el procedimiento civil, en nuestro enjuiciamiento partiremos de esa doble premisa:  

(i) D.ª Victoria no debió ser considerada socia en la fecha de celebración de la junta litigiosa ni, en consecuencia, pueden computarse los votos correspondientes al 15% del capital que venía ostentando en la sociedad; y  

(ii) las 1.000 participaciones de D. Jesús Luis correspondían en el momento de la celebración de la junta a su "comunidad hereditaria", integrada por sus tres hijos ( Ángel , Pedro Jesús y Bibiana ), quienes están llamados a recibir una tercera parte de las mismas por ejecución de sentencia firme, herencia que, a la vista de lo actuado, debe entenderse que aceptaron tácitamente (superando la fase de herencia yacente). 

Partiendo de tales premisas, la recurrente Sa Solana basa su tesis impugnativa en que la decisión de la Audiencia de acordar la nulidad de los acuerdos impugnados infringe el art. 204.3 TRLSC... En concreto, la recurrente alega que: (i) incluso excluyendo del resultado final de la votación el 15% de las participaciones de la madre, ese resultado sería del 70% de voto favorable a los acuerdos, mayoría más que suficiente para su aprobación, conforme al art. 198 LSC; y (ii) en cuanto a la falta de nombramiento de un representante ad hoc de las acciones de la comunidad hereditaria ( art. 126 LSC), y la actuación de facto de esa representación por los dos comuneros mayoritarios, D. Pedro Jesús y D.ª Bibiana - que representan el 66% de la comunidad -, el art. 126 LSC no impone ninguna formalidad para el nombramiento del representante, que su régimen debe completarse con el art. 398 CC, basado en la voluntad mayoritaria de los comuneros, y que carece de relevancia pues no supone ninguna alteración de las mayorías, ya que si se hubiese designado formalmente un representante se habría producido el mismo resultado de la votación, por lo que la posible irregularidad formal carece de eficacia invalidante, conforme al art. 204.3 LSC. 

Esta tesis es conforme con la jurisprudencia de esta sala y, por tanto, debe ser acogida con estimación de este motivo del recurso de casación...  

... el art. 126 LSC sólo limita la forma de ejercicio de los derechos, pero no interfiere en la titularidad ni en la condición de socios... la... sociedad puede renunciar a oponerse a otras formas de ejercicio de los derechos del socio, directamente por los socios comuneros (individualmente, cuando ello sea posible, o de forma conjunta), porque la ratio de la norma es beneficiar a la sociedad... la persona designada conforme al art. 126 LSC, ...  responde a una relación de mandato... Y... el principal o dominus negotii no es la comunidad, sino los copropietarios de las participaciones.... 

... nada impide a la sociedad aceptar el ejercicio de los derechos de socio que correspondan a la comunidad mediante la participación en la junta de todos sus miembros.

Luego dice una barbaridad (considerar análogo a este representante de los comuneros para el ejercicio del derecho de voto en la junta de la sociedad con el administrador social en su condición de representante de la sociedad frente a terceros"

Cosa distinta es que, en caso de haber sido designado el representante, debido a la especialidad del supuesto y por concurrir identidad de razón, se postule una aplicación analógica del art. 234 LSC, en consideración a la seguridad del tráfico, y que lo acordado por el representante designado con la sociedad sea oponible frente a todos los copropietarios. Como declaramos en la citada sentencia 314/2015, de 12 de junio: "el representante común lo es de todos los socios cotitulares y ostentará el voto de todas las participaciones sociales. El representante vota en nombre de la comunidad y su voto manifestado frente a la sociedad puede no corresponder con su particular intención de voto (discrepante con la mayoría). Por ello, no puede atribuirse personalmente al representante la autoría del voto, sino que este corresponde a la comunidad". 

De lo anteriormente razonado se desprende, en lo ahora relevante, que (i) la designación del representante de los cotitulares de las participaciones, que no es un representante orgánico, es una carga de estos, pero no un deber inexcusable, en la medida en que la sociedad no puede rechazar el ejercicio de los derechos cuando todos los partícipes o copropietarios lo soliciten unánimemente, incluso si hay representante designado; y (ii) incluso sin esa solicitud unánime de los partícipes, la sociedad puede renunciar a oponerse a otras formas de ejercicio de los derechos del socio, directamente por los socios comuneros (individualmente, cuando ello sea posible, o de forma conjunta). 

Por tanto, en un supuesto como el presente, la falta de designación del representante del art. 126 LSC no podría constituir una causa de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta, en la medida en que debe entenderse como requisito "procedimental" que entra dentro del ámbito del art. 204.3.a LSC, sin que pueda calificarse de infracción de carácter "relevante", ni considerarse incurso en ninguno de los otros supuestos de excepción previstos en ese precepto, en los que sí cabe apreciar ese carácter relevante de la infracción (por tratarse de infracciones afectantes a un requisito relativo a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos).

En realidad, la cosa es más sencilla. El ejercicio del derecho del voto atribuido a unas participaciones o acciones es un acto de administración de la comunidad. Por tanto, se decide por mayoría. El art. 126 LSC quiere hacer la vida más fácil a las sociedades para que no tengan que preocuparse por las discrepancias que puedan existir entre comuneros. De manera que queda a su disposición aceptar el voto ejercido por el representante designado por los comuneros o por los mismos comuneros siempre que los que votan esas participaciones o acciones representen la mayoría de la comunidad (v., sentencias y resoluciones sobre esta cuestión con algún comentario en esta entrada del Almacén de Derecho)

Pero, en el caso, 

Lo anterior supone que es la persona o personas designadas la que en las relaciones con la sociedad expresa la voluntad de los comuneros (coherederos) y ejerce sus derechos. Desde este punto de vista, el cómputo de los votos correspondientes al 40% del capital social perteneciente a la "comunidad hereditaria" habría sido correcto si consideráramos que el sentido del voto expresado por los hermanos Pedro Jesús y Bibiana lo era no solo respecto de sus propias participaciones, sino también respecto de las correspondientes a la comunidad hereditaria, en tanto que comuneros que integran la doble mayoría personal y real (de miembros y de cuotas). 

Es cierto que el caso de la litis presenta una relevante singularidad en la medida en que las participaciones sociales del causante D. Jesús Luis habían sido donadas en documento privado de 15 de marzo de 2006... pero... no cabe obviar que... (se) condicionaba expresamente la transmisión de las participaciones sociales de D. Jesús Luis a la previa segregación y entrega de la vivienda familiar, que formaba parte del patrimonio de Sa Solana... Pero incluso si partiésemos a efectos dialécticos de la hipótesis de que ya antes de la ejecución de la sentencia las 1.000 participaciones sociales que habían pertenecido al padre (no solo las 375 de la madre) debían considerarse al tiempo de la celebración de la junta litigiosa propiedad de los hijos, de forma que cada uno de ellos debía ser considerado como titular de una tercera parte del capital social por derecho propio, en ese caso el voto a favor de los acuerdos impugnados si bien no sería del 70% del capital social, sí alcanzaría el porcentaje del 66,66% (al corresponder en esa hipótesis a los hermanos Pedro Jesús y Bibiana , en conjunto, dos tercios del capital social).

Cómo se cuentan los votos y se determina la mayoría cuando hay una comunidad hereditaria entre algunos de los socios

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 406/2023, de 24 de marzo de 2023

En el seno de una sociedad familiar y en medio de un conflicto entre los hermanos, uno de los socios impugna los acuerdos aprobados en la junta general de una SL. De conformidad con el acta notarial, la distribución del capital social era: (i) 40% herederos del padre fallecido (esto es, los tres hijos); (ii) 15% de la madre; (iii) 15% de un hijo; (iv) 15% de una hija; y (v) 15% de otro hijo.

Los acuerdos de la junta se declararon aprobados con los votos a favor de la madre y dos de los hijos, a quienes se les atribuyó el 85 % del capital social, y con el voto en contra del otro hijo a quien se le atribuyó el 15% restante. El hijo que había votado en contra, los impugna. Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación habían declarados nulos los acuerdos. El TS, sin embargo, estima el recurso de casación y declara válidos los acuerdos adoptados en la junta general de socios.

La sociedad recurrente admite que los votos correspondientes al 15% de las participaciones de la madre no debieron ser computados por el grupo mayoritario como votos favorables a los acuerdos impugnados (en el momento de la junta estaba pendiente de ejecución la sentencia que le obliga a distribuir entre sus hijos las participaciones sociales de su titularidad).

Respecto al cómputo de las participaciones titularidad del padre fallecido (40% del capital social), atribuidas a su comunidad hereditaria sin haber procedido previamente a la designación formal del representante, el TS señala que tal designación es una carga para los cotitulares, pero no un deber inexcusable ya que 

"la sociedad puede renunciar a oponerse a otras formas de ejercicio de los derechos del socio, directamente por los socios comuneros (individualmente, cuando ello sea posible, o de forma conjunta)". Concluye que “en un supuesto como el presente, la falta de designación del representante del art. 126 LSC no podría constituir una causa de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta, en la medida en que debe entenderse como requisito "procedimental" que entra dentro del ámbito del art. 204.3.a LSC, sin que pueda calificarse de infracción de carácter "relevante" […]”. 

Por tanto, considera que el cómputo de los votos correspondientes al 40% del capital social perteneciente a la comunidad hereditaria habría sido correcto al considerar que el sentido del voto expresado por los dos hermanos lo era no solo respecto de sus propias participaciones, sino también respecto de las correspondientes a la comunidad hereditaria.

Concluye que, aún excluyendo del cómputo de los votos la participación de la madre, deben computarse a favor tanto los votos correspondientes al 30% del capital de los dos hermanos como los del 40% del capital perteneciente a la comunidad hereditaria del padre, es decir, un 70% del capital social (o, en la mejor de las hipótesis para el demandante un 66,66%, si se atiende a la distribución del capital social por partes iguales entre los tres hermanos en virtud del acuerdo privado de 15 de marzo de 2006). 

En consecuencia, la pretendida nulidad de los acuerdos sociales no supera el test o prueba de resistencia en los términos del art. 204.3.d) LSC: 

"La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible"

Cómputo del plazo de prescripción a partir del momento en que el demandante conoció quién era el administrador contra el que dirigir la acción

"El demandante sostiene que sólo pudo conocer que José Daniel era administrador de SERVICOS SEINCO2004 S.L. en el marco del procedimiento penal tramitado ante el Juzgado de Instrucción 2 de Badalona(diligencias previas 4/2016), en concreto, el 13 de marzo de 2017, fecha en la que declaró como testigo Edemiro , persona que figuraba como administrador en el Registro Mercantil. En su declaración, el Sr. Edemiro manifestó que vendió sus participaciones sociales a Jose Daniel por escritura de 15 de marzo de 2010(documento nueve de la demanda), cesando en ese momento como administrador. A requerimiento del Juzgado, aportó la escritura de cese y nombramiento de administrador. Por tal motivo, sólo a partir de esa fecha, aduce el demandante, pudo ejercitar la acción de responsabilidad. EL recurrente, por el contrario, considera que el actor conocía que el Sr. Jose Daniel era administrador de la sociedad, pues la querella se interpuso, entre otros delitos, por administración desleal. 

Pues bien, ciertamente, la apertura de un procedimiento penal por estafa y administración desleal cinco años después de suscrito el préstamo no suspende el plazo de prescripción, pues no se da la identidad de hechos exigida por el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuestión distinta es si, al computarse el plazo de cuatro años desde que pudo ejercitarse la acción, el demandante sólo pudo hacerlo a partir del 13de marzo de 2017, cuando, contrariamente a lo que resulta del Registro Mercantil, se puso de manifiesto en el procedimiento penal que el administrador, según el Registro, Edemiro, había cesado en marzo de 2010 (un año antes de suscribirse el préstamo), siendo nombrado en esa fecha el demandado José Daniel. 

Ciertamente, en la medida que el Sr. José Daniel intervino en el contrato de préstamo en representación de la sociedad y que la relación se mantuvo en todo momento entre el Sr. Jose Daniel y el Sr. Carlos María, que eran amigos íntimos, cabría considerar que el actor sabía o pudo saber que el demandado administraba SERVICIOS SEINCO 2004 S.L. desde el momento mismo en que se concedió el préstamo. Sin embargo, no es menos cierto que en la querella (documento cuatro de la demanda) se identifica a José Daniel como apoderado de SERVICIOS SEINCO 2004, según poder otorgado por el administrador de la sociedad Edemiro, poder que se acompaña a la querella. Por tanto, no podemos tener la certeza de que el Sr. Carlos María conociera, antes del mes de marzo de 2017, que el demandado tuviera la condición de administrador de SERVICIOS SEINCO 2004 S.L. y, en consecuencia, que estuviera legitimado pasivamente en la acción del artículo 367 de la LSC. Por tanto, computado el plazo de cuatro años desde aquella fecha, la acción no está prescrita".

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de junio de 2022. 

Cómputo del plazo de prescripción del art. 241 bis LSC

Anthony Gross 

... el plazo de cuatro años para la prescripción de la acción, conforme al artículo 940 del Código de Comercio, se computa desde que el cese se inscribe en el Registro Mercantil, salvo que el afectado tuviera conocimiento con anterioridad de la renuncia. En este caso, dado que el cese no llegó a inscribirse en el Registro Mercantil, la acción, mientras estuvo vigente aquel precepto (hasta el 24 de diciembre de 2014), no llegó a nacer. Ahora bien, con la entrada en vigor en esa fecha del artículo 241 bis se inició el cómputo del plazo de cuatro años, tal y como hemos señalado al analizar las situaciones de derecho transitorio, por lo que, interpuesta la demanda en diciembre de 2020 (seis años después), hemos de concluir que la acción está prescrita

 Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de julio de 2022

Responsabilidad del administrador por las deudas sociales ex art. 367 LSC: la buena fe del acreedor social demandante

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de febrero de 2023.  ECLI:ES:APM:2023:2327. Aborda dos temas de interés: el de cuándo se empieza a computar el plazo de dos meses desde la concurrencia de la causa de disolución para que respondan los administradores de las deudas sociales y cuándo los administradores demandados pueden oponer la mala fe del acreedor demandante como excepción a la reclamación de pago de la deuda.

 La cuestión se reduce a determinar cuándo, conforme a la diligencia exigible a los administradores (la de un ordenado empresario, art 225) debían constatar o conocer la concurrencia de la causa disolutoria. En el caso de pérdidas cualificadas , que es la aquí concurrente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( entre otras, sentencias 1219/2004, de 16 de diciembre; 986/2008, de 23 de octubre y 14/2010, de 12 de febrero) entiende que el cómputo de dos meses del art 365LSL tiene lugar desde que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de pérdidas que provoca ese desbalance patrimonial, o la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario, entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad ( art 225.3 LSC, anterior art. 127.2 LSA); idea en la que incide la STS 652/2021, de 29 de septiembre "(m)áxime cuando con los actuales sistemas de información la situación contable puede ser conocida por los administradores en cualquier momento" , con descarte expresamente en la STS 1219/2004, de 16 de diciembre de que para poder apreciar la existencia de causa de disolución haya que estar necesariamente al balance global o balance integrado en las cuentas anuales, al resultar "válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un estado de situación". Se alinea así con la doctrina que acoge un concepto económico de pérdidas, en lugar del estrictamente contable como determinación del resultado, con descarte de la tesis doctrinal según la cual la causa analizada no puede estimarse concurrente hasta el momento en que, una vez finalizado el ejercicio social, los administradores sociales formulan las cuentas anuales que reflejan esa pérdidas, y en su defecto, hasta el último día del plazo para su formulación (tras meses a partir del cierre del ejercicio social, art 253 LSC) . Basta que los administradores conozcan o deban conocer esa situación, que se puede obtener de otros balances o estados contables, unido a datos o circunstancias (reclamaciones judiciales, impagos, etc....) reveladores de ese desequilibrio económico 

Aunque inicialmente el conocimiento del acreedor reclamante de la situación económica de la sociedad en el momento de la generación del crédito ( SSTS 118/2006 , de 16 de febrero y 471/2006, de 28 de abril, del Pleno), o más genéricamente, la actuación del acreedor contraviniendo las exigencias de la buena fe ( STS 100/2003, de 12 de febrero) era motivo atendido por la jurisprudencia, esta línea está superada, de modo que no es relevante el conocimiento de la situación económica de la sociedad por parte de los acreedores demandantes, de la que son buen ejemplo las SSTS 22/2012, de 13 de abril y 395/2012, de 18 de junio, seguida por la STS 733/2013, de 4 de diciembre y reitera la STS 207/2018, de 11 de abril , que remacha que la posibilidad de que el acreedor que ejercita la acción lo hiciera contraviniendo las exigencias de la buena fe precisa, además del conocimiento de la mala situación económica o insolvencia del deudor, la concurrencia de otro tipo de circunstanciales adicionales que "van ligadas a que el acreedor demandante al conceder crédito a la sociedad gozaba no sólo de una situación de conocimiento, sino, sobre todo, de control de la sociedad deudora que ponía en evidencia el riesgo que asumía de la insolvencia de esta. Lo que concurre, por ejemplo, cuando el acreedor es un socio dominante o relevante de la sociedad deudora". Estos requisitos aquí ni se menciona, pero es que, además, las comunicaciones aportada son todas posteriores a la generación de la deuda, por lo que es imposible predicar mala fe