Por qué hay tantos acuerdos extrajudiciales en los pleitos de acciones de responsabilidad contra administradores en los EE.UU

Si los abogados asumen una parte del riesgo de la demanda de responsabilidad contra los administradores (acción social/derivative action) y éstos tienen asegurada su responsabilidad civil frente a la sociedad, cuya prima la paga la sociedad, los incentivos de ambos – abogados y administradores – para llegar a un acuerdo extrajudicial se maximizan siempre que la cuantía de la indemnización – de la transacción – esté dentro de lo cubierto por la póliza de seguro (acuerdos extrajudiciales colusorios, collusive settlements).

Los abogados eliminan el riesgo de perder y los administradores el de ser condenados a pagar una cantidad de su propio bolsillo. Aún más. Normalmente, las pólizas no cubren las infracciones del deber de lealtad porque, normalmente, si un administrador infringe su deber de lealtad, es que ha cometido un acto dolosamente dañoso para la sociedad porque se ha apropiado de bienes sociales o ha realizado transacciones vinculadas con beneficio propio, de manera que los administradores tienen incentivos para llegar a un acuerdo extrajudicial con los demandantes en el que se diga que lo que ha habido es una infracción del deber de diligencia y los abogados evitan que la sentencia diga que no se pagan costas.

[¿qué les parece esto? Yo creo que es correcto: Analytically, the difference between a violation to the duty of care and a violation to the duty of loyalty, is that the injurer obtains a gain in the latter type of cases.]

De manera que, una vez más, el sistema jurídico norteamericano no es un modelo que deba seguirse sin pensarlo dos veces. La acción social de responsabilidad tiene una función obvia y es la de reducir el volumen de comportamientos desleales de los administradores sociales. Para que pueda desplegar tal función, hay dos problemas que resolver previamente. Uno, – el que tenemos en Europa – es el de incentivar a los accionistas para litigar (5 % del capital en España para ejercicio de la acción social por la minoría y riesgo de costas) y, dos, el de los “collusive settlements” entre los abogados de litigios y los administradores en los términos que hemos visto. Ninguno de los dos es fácil de resolver porque, si resuelves el primer problema, corres el riesgo de empeorar el segundo (“If the shareholder’s ownership is small, the plaintiff will be forced to deliver the control of the claim to the attorney in order to finance the suit”)

Si la acción social desarrolla eficazmente esta función, – y el administrador no puede “robar” impunemente – los comportamientos “ocultos” de los administradores se reducirán eficientemente. Por ejemplo, si los administradores no pueden percibir emolumentos bajo cuerda (disfrazados de contratos con la sociedad), exigirán un sueldo mayor, pero habrán de negociar éste con los accionistas por lo que, en términos del interés social, el pago total a los administradores será inferior porque habrá de convencer a los accionistas que se lo merece y que no robará.

En cuanto a las infracciones del deber de diligencia, la mejor vacuna es que el administrador tenga una participación significativa en el capital porque su vagancia o estupidez la pagará en forma de una reducción del valor de sus acciones.

Pues bien,

In contrast, most empirical studies conducted in the U.S. have shown that litigation costs on these cases are substantial, while the average recovery is rather small and its impact on the firm’s market price is barely significant. In other words, the plaintiffs that are capable of financing the litigation by themselves have repeatedly outperformed those whose ability to sue depends on the existence of attorneys willing to share the risk the suit.

In conclusion, the benchmark to reform derivative actions should be delivering to the shareholders a functional set of procedural rules that encourage them to sue when it is desirable from the corporation’s point of view, while preventing them to do so when it is not. However, it has to be stressed that fostering litigation without the proper defenses against opportunistic suits is not desirable. Unrestrained attorney-driven litigation will certainly create an overall increase in insurance premiums, with a rather small —if any– increase in the enforcement of
Corporate Law.

In fact, between a world without incentives to minority shareholders’ litigation and a world without proper constraints, the former should be preferable.  because it will be easier for (shareholders) to minimize the risk of violations through properly diversified portfolios, than avoiding the negative effects of an overall increase in the insurance premiums.

Pardow, Diego G., The Economic Theory of Derivative Actions (October 9, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1941209

Las vinculaciones perpetuas y el Derecho de sociedades

Hace unos pocos años, escribí este trabajo que se ha publicado en Colombia en el Libro Homenaje a la Universidad Javeriana de Bogotá.

En el trabajo y bajo el título de  LA TERMINACIÓN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE “JOINT VENTURE” DE DURACIÓN INDETERMINADA analizo el juego de la denuncia ordinaria en el Derecho de sociedades y su extensión a todos los tipos societarios, ya que se trata de un principio cuasiconstitucional, – el que prohíbe las vinculaciones perpetuas – que debe encontrar aplicación también en el caso de sociedades anónimas o limitadas y no solo en el de sociedades de personas. Remito a los interesados a su lectura y solo añado ahora, tras una conversación con Javier Juste y otra con Cándido Paz-Ares, que la idea no está completamente desarrollada: la vinculación perpetua está prohibida tanto en su aspecto de vinculación obligatoria (deber de seguir prestando a favor de la sociedad) como de vinculación real (amortización de la propiedad del socio) en este segundo aspecto, al menos, cuando una parte muy significativa del patrimonio del socio esté representado por las participaciones o acciones de la sociedad lo que será frecuente en el caso de sociedades patrimoniales y participaciones sociales heredadas.

Publicado el último número de InDret

Es la mejor revista general de Derecho en español. En lo que me toca, los artículos que se publican pasan por un evaluador con carácter previo que hace recomendaciones de mejora o de no publicación. Además, es gratis y está al alcance de todo el mundo.

Aquí

Lo que los continentales entendemos y lo que entienden los ingleses cuando un inglés dice…

Aquí vía Hartford

Libertad de autoorganización de las asociaciones: los partidos políticos no tienen que admitir a todo el que quiera afiliarse

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2011 es tan razonable que basta con reproducir los pasos más relevantes. Aunque a nosotros, lo de la base razonable como requisito de validez de las decisiones asociativas no nos gusta un pelo.

Unos querían afiliarse a Izquierda Unida y el partido decidió denegar su admisión. Y recurren.

En primer lugar no es aceptable su tesis central o nuclear de que los partidos políticos, por la exigencia constitucional de que su estructura interna y funcionamiento sean democráticos (art. 6 de la Constitución y
arts. 6 y 7 de la LO 6/2002, de 7 de junio , de Partidos Políticos), estén obligados a admitir automáticamente como afiliados a todos los ciudadanos que lo soliciten, sin más límite que la aceptación y práctica de sus principios, acuerdos y programas, el pago de la cuota correspondiente y el respeto a los estatutos. Antes al contrario, dentro del derecho de autoorganización de los partidos políticos hay que entender comprendida la facultad de rechazar las solicitudes de afiliación de quienes conocidamente no compartan su ideario o ideología o por sus actividades previas puedan perjudicar al partido. Aceptar que, como se propone en el motivo, lo procedente en tal caso sería admitir la afiliación para inmediatamente después incoar un expediente disciplinario que culmine con la expulsión no solo desborda los límites de lo razonable sino que, además, genera el riesgo de que mediante una operación planificada de afiliación masiva a un partido político pueda lograrse su destrucción o, al menos, la total desvirtuación de sus señas de identidad, de aquello por lo que históricamente se ha caracterizado y viene siendo reconocido por los electores.

De lo anterior se sigue, en segundo lugar, que el derecho de los demandantes a participar en los asuntos públicos, reconocido en el art. 23.1 de la Constitución, no quedaba menoscabado por el hecho de que el órgano competente de la organización demandada ejerciera unas facultades de control sobre sus solicitudes de afiliación, pues ni se les privaba de la posibilidad de votar en las elecciones generales, autonómicas o locales para ejercer ese derecho de participación por medio de representantes ni la organización demandada ostentaba la posición dominante a que se refieren la STC 218/1988 y la STS 13-7-2007 ,

En tercer lugar, el juicio del tribunal sentenciador no se aparta de la doctrina de la "base razonable" sino que, además de aplicarla expresamente, lo hace de forma ajustada a la doctrina del Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia de esta Sala, porque siete de los demandantes produjeron un grave conflicto interno en la organización demandada al participar en la asamblea de 6 de mayo de 2005 sin ser afiliados e impugnar la posterior asamblea regional del siguiente día 21, otros impugnaron esta misma asamblea regional y otros, en fin, dirigieron sus solicitudes de afiliación a un órgano distinto del estatutariamente establecido, siendo todos ellos personas que, como resulta de las alegaciones del motivo, conocían perfectamente el funcionamiento interno de Izquierda Unida. Por ello no es irrazonable que esta organización rechazara sus solicitudes de afiliación, ya que entre sus facultades de control no podía dejar de encontrarse la de evitar afiliaciones planificadas para perjudicar el funcionamiento interno de la organización y, con ello, su imagen o consideración por el electorado.

Finalmente, tampoco se advierte, y ni tan siquiera se invoca, ningún atisbo de que el rechazo de las solicitudes de afiliación de los demandantes estuviera motivado por algún tipo de discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo o religión, discriminación prohibida por el art. 14 de la Constitución y que, como declaró la STS 5-10-09 , habría privado a ese rechazo de una base razonable.

Lo peculiar de la acción individual de responsabilidad en una cooperativa o en una mutua

Se ejercitaba la llamada acción individual de responsabilidad por varios socios de una cooperativa contra los miembros del Consejo Rector

Lo pedido en la demanda fue la condena solidaria de los nueve demandados a pagar la cantidad en que cada uno de los demandantes se consideraba perjudicado por la diferencia entre lo recibido a cuenta por los kilos de aceite correspondientes a la aceituna entregada en su momento a la cooperativa y lo que tendría que haber recibido en función del valor del kilo de aceite de oliva en el término municipal para la campaña 2004/2005, y la razón de considerar responsables a los demandados era, en esencia, haber entregado el aceite producido, para su comercialización, a una cooperativa de segundo grado cuya gestión, especialmente en la campaña 2004/2005, había sido "catastrófica" , dándose la circunstancia de que el presidente de la cooperativa de primer grado ( Nuestra Señora del Carmen de Almedinilla , en adelante Almedinilla ) lo era también de la de segundo grado ( Almazaras de Priego , en adelante Almazaras ) y el vicepresidente de Almedinilla era a su vez interventor de Almazaras , por lo que necesariamente tenían que conocer "desde el inicio las gravísimas irregularidades y la situación de pésima gestión y auténtica catástrofe en lo concerniente a la gestión y administración de Almazaras de Priego"

El Supremo, en la Sentencia de 29 de septiembre de 2011 confirma las sentencias de instancia que habían desestimado la demanda básicamente porque los miembros del consejo rector de la cooperativa de primer grado no habían actuado negligentemente al entregar la producción de ésta a la de segundo grado ya que las irregularidades en la gestión de ésta última aparecieron solo tras haberse entregado la producción (al parecer el gerente de la cooperativa de segundo grado “vació patrimonialmente” la cooperativa). Por tanto, no hay culpa ni otro criterio para imputar el daño sufrido por los cooperativistas a los miembros del consejo rector.

Lo interesante, a mi juicio, es que se trata de un caso – no frecuente – en el que son los socios los que ejercitan la llamada “acción individual”, porque han sufrido un daño directo en su patrimonio como consecuencia de la conducta de los administradores sociales y no un daño indirecto en forma de reducción del valor de su participación en la sociedad (en cuyo caso hubiera procedido el ejercicio de la acción social de responsabilidad). Normalmente, la acción individual la ejercitan los acreedores de la sociedad que se ven insatisfechos por la insuficiencia del patrimonio social y se dirigen contra los administradores acusándoles de ser responsables del impago por parte de la sociedad.

El Supremo no entra en esta cuestión pero tiene interés cuando se trata de una cooperativa o una mutua porque en estas formas sociales coinciden en el cooperativista o el mutualista las condiciones de proveedor/socio o de cliente/socio respectivamente. Y lo interesante es que la legitimación activa para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad corresponde al socio que haya sufrido el daño imputable a la conducta del administrador (a diferencia de la acción social de responsabilidad en la que solo tienen legitimación la sociedad a través de acuerdo mayoritario o la minoría – 5 % – de los socios). Es por ello que, razonablemente, los cooperativistas o mutualistas podrán demandar a los administradores la indemnización de daños sufridos por el comportamiento negligente o desleal de los administradores en la gestión social al frente de la cooperativa o de la mutua si dicho comportamiento les ha causado un daño en su patrimonio, lo que será más frecuente que en una SA ya que se trata de proveedores o de clientes de la sociedad (cooperativa o mutua)

Por ejemplo, supongamos que los administradores de una mutua proponen una subida de las primas a pesar de que no es necesaria ni para salvaguardar la solvencia de la mutua de seguros ni para cubrir razonablemente los riesgos. ¿Puede decirse que cada mutualista ha experimentado directamente – en su patrimonio – un perjuicio al tener que pagar más caro el seguro y que dicho daño es imputable a los administradores que propusieron el incremento?

Tulipán Negro y la utilización no marcaria de una marca ajena

Briseis SA demandó a unas comunidades de propietarios porque habían denominado a los edificios de la urbanización – construida donde antes estaba la fábrica de Briseis – Briseis I, Briseis II etc. Briseis alegó que sus marcas eran renombradas y, por tanto, que su protección no estaba limitada por el principio de especialidad (que se usen por un tercero para el mismo tipo de productos). No tuvo suerte en ninguna de las instancias. El Supremo desestima el recurso de casación diciendo que el juicio sobre si una marca es renombrada o no, es una cuestión de hecho y no puede revisarse por el TS mas que dentro de las reglas sobre la carga de la prueba (art. 469 II LEC). Y el TS considera que el tribunal de instancia hizo bien al considerar que Briseis (aunque sí, quizá, Tulipán Negro) no era una marca renombrada en el sentido de conocida por todo o gran parte del público correspondiente.

Y, a continuación, entra en el meollo: el uso que las comunidades de propietarios estaban haciendo de la marca no era marcario.

Realmente, la " ratio " de la sentencia recurrida, cuya argumentación, según expusimos, se integra también por la de la primera instancia, radica no en que las marcas " Briseis " carezcan de la condición de renombradas - aunque sean notorias -, sino en que las comunidades de propietarios demandadas, al usar la denominación para identificar sus respectivos edificios, no cometen objetivamente infracción alguna en el plano marcario. En efecto, como se expuso al principio, la grabación de las letras "Briseis ", seguida de un número, se utiliza por los copropietarios demandados con el único fin de singularizar los edificios comunes, en cuya fachada principal aparecen inscritos los signos. Y no hay constancia, según se da por supuesto en las sentencias de las dos instancias, de que se destinen directa o indirectamente a distinguir productos o servicios - o empresas o establecimientos mercantiles – … cumple traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las sentencias de 12 de noviembre de 2002 (C-206/01 ) y de 16 de noviembre de 2004 (C-245/02), en las que se afirma que el uso de un signo con una finalidad diferente de la de distinguir los productos o servicios queda fuera del " ius prohibendi " reconocido al titular de la marca.”

A continuación, reconoce que el art. 5.5 de la Directiva de Marcas establece que son compatibles con la Directiva las normas estatales

“relativas a la protección contra el uso de un signo que tenga lugar con fines diversos a los de distinguir los productos o los servicios, cuando con el uso de dicho signo realizado sin justa causa se pretenda obtener un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o del renombre de una marca o se pueda causar perjuicio a los mismos. (Art. 34.2 c LM)

Y concluye que la utilización de la marca que hicieron las comunidades de propietarios no era una utilización “en el tráfico económico” como exige dicho precepto ni susceptible de causar perjuicio económico al titular.

Además se descarta la aplicabilidad de la Ley de Competencia Desleal al caso porque no se dan los requisitos del art. 2 ya que las comunidades de propietarios “no participan en el mercado”

El caso es fácil y, no obstante, dos de las comunidades se allanaron. No entendemos el empeño de Briseis SA. Pero en esté ámbito se plantean problemas muy difíciles, porque lo normal es que sean otras empresas que sí participan en el tráfico económico las que hagan este uso no marcario y cuesta mucho decidir, en el caso concreto, si hay riesgo de asociación, un aprovechamiento indebido de la reputación de la marca o un efecto dilutivo del renombre de ésta.

Resolución y cuantificación de daños derivados del incumplimiento contractual

En esta sentencia del Tribunal Supremo se realizan tres afirmaciones relevantes sobre incumplimiento contractual. La primera es que el Tribunal de casación puede revisar la apreciación del tribunal de instancia sobre si un incumplimiento tiene entidad suficiente como para justificar la resolución del contrato por la otra parte del contrato. Y, al respecto, es relevante, “la perspectiva económica del caso,… -grado de insatisfacción producida al acreedor-“ y

“el punto de vista jurídico, factor igualmente relevante, la vulneración contractual ha sido sustancial porque hay que convenir que la utilización de un derecho de propiedad intelectual de titularidad ajena de un modo distinto, o con mayor amplitud, a como fue autorizado constituye una deslealtad y una conculcación contractual de relieve para poder afectar a la continuidad del vínculo

La segunda afirmación relevante – si recordamos el caso Antena3 contra LFP en el que la Audiencia de Madrid dijo que como el informe pericial aportado por A3 para cuantificar los daños sufridos por el abuso de posición dominante de LFP contenía errores no procedía indemnización alguna – es la siguiente

… el Tribunal no está limitado por el principio de la congruencia en
la determinación de las bases con arreglo a las cuales se ha de cuantificar la indemnización, siempre que no se altere el sistema legal indemnizatorio pedido, o rebase la cuantía postulada. La pretensión de que el juzgador queda circunscrito a acoger las pautas que indique el perjudicado, o en otro caso a dictar sentencia absolutoria para quien causó el daño, es irrazonable y contraria a la doctrina constitucional del TC y jurisprudencia de este Tribunal. … y no resulta conforme al ordenamiento jurídico, ni es justo, que la entidad incumplidora y causante del perjuicio pretenda salir indemne de la utilización de un derecho patrimonial ajeno, para lo que sabía que no contaba con autorización.

Por último, el alto Tribunal dice que, cuando no se sabe el número de infracciones del derecho de un contratante perpetradas por el otro, la fijación de la cuantía del daño ha de hacerse en otro proceso y no puede hacerse en ejecución de sentencia.

¡Qué bien escribe Corbal!

Autorización judicial para entrada en domicilios por parte de la CNC: pueden ser genéricas

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo había denegado la autorización porque la orden de investigación era demasiado genérica. El TSJ de Cataluña revoca el auto del Juez

En el caso de autos la autorización judicial ha sido solicitada por la Dirección de investigación de la CNC. … para llevar a cabo una información reservada como diligencia previa a la incoación del correspondiente expediente, si procediese, información que tiene por objeto verificar, en su caso, la existencia de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el art. 1.1 de la citada Ley , en la fijación de precios y de condiciones comerciales o de servicios en el reparto de mercado así como en la limitación o control de la producción en el sector de transporte terrestre de contenedores con origen o destino en el puerto de Barcelona.

En definitiva, la noticia de la posible existencia de una infracción de la LDC faculta a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia a realizar una información reservada, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador, luego no cabe exigir a las Órdenes de Investigación, mayor precisión en cuanto a sus fundamentos fácticos y jurídicos. Tras esta investigación preliminar a la incoación del procedimiento sancionador y en atención a los resultados obtenidos en la misma, la Administración estará en disposición de fijar los hechos y podrá exigírsele que así lo haga, pero antes bastará con la noticia de actuaciones concertadas que puedan ir dirigidas a la comisión de una infracción administrativa en materia de competencia. Siendo que esa información reservada, con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, no tiene naturaleza sancionadora, no cabe entenderla sujeta a los principios de la potestad sancionadora y los principios del procedimiento sancionador, regulados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por consiguiente, es procedente autorizar las entradas domiciliarias solicitadas…

Tratamiento privilegiado por la Administración Pública a un competidor e inactividad de la Administración frente a infracciones administrativas con efectos sobre la competencia

En el pleito se impugnaba una autorización dada por la Comunidad Autónoma de Aragón a una asociación de peñas de Zaragoza para ocupar un terreno propiedad de la C.A. durante las fiestas del Pilar. Protestaron los hosteleros que veían que un empresario concreto – el que explotaría las instalaciones provisionales en ese terreno durante las fiestas – obtenía, vía la asociación de peñas – una ventaja competitiva.

El Tribunal Superior de Justicia de Aragón anula la autorización:

Pues bien, si tenemos en cuenta que se trata de un terreno de nada menos que 148.383 metros cuadrados aproximadamente, unido a su ubicación y demás circunstancias concurrentes, se llega a la conclusión de que el número de autorizaciones susceptibles de ser otorgadas por la Comunidad Autónoma es realmente limitado, y en consecuencia el otorgamiento directo del permiso al peticionario no es admisible jurídicamente. Cuando se encuentra limitado (escasez) el número de autorizaciones a otorgar, si se tienen que valorar condiciones especiales en los solicitantes el régimen de otorgamiento es de concurrencia, y en caso de no tener que valorar condiciones especiales en los peticionarios el previsto en las condiciones que se fijen, y en defecto de tal concreción el de sorteo, pero lo que de ningún modo cabe en tal supuesto (escasez de autorizaciones) es el otorgamiento directo del permiso al peticionario. En suma, se infringió lo prevenido en el artículo 92.1 de la Ley 33/2003 (precepto que tiene el carácter de legislación básica), por lo que procede anular la autorización impugnada, tal como se solicita, sin que sea necesario entrar a valorar el contrato de cesión de uso suscrito entre la Federación de Interpeñas de Zaragoza y PAM Hosteleros, S.L. y sus efectos.

Y en esta otra Sentencia del TSJ de Castilla-León, un panadero consigue una indemnización del Ayuntamiento porque éste no hacía nada para reprimir la venta ambulante de pan, prohibida.

Y en relación con esta competencia es desde la que debemos apreciar la inactividad municipal, siquiera sea limitada o parcial, en orden, al menos, a intentar evitar en la medida de lo posible la práctica generalizada de venta ambulante de pan en la Zona de la Ribera del Órbigo a que se refieren los Servicios Veterinarios Oficiales de la Junta de Castilla y León, inactividad a su vez determinante de un daño indemnizable del que ha de responder la Administración local por incumplimiento de su obligación de actuar, sin que a ello se oponga la falta de medios invocada por el Ayuntamiento demandado habida cuenta la publicidad y periodicidad de la venta ambulante de pan, actividad en modo alguno clandestina de sencilla constatación por cualquier vecino, incluidos los pertenecientes a la Corporación, no siendo admisible la total pasividad en este ámbito por parte del Ayuntamiento, que ni ha actuado ni consta haya recabado la intervención o el auxilio de la autoridad autonómica competente

Y condena al Ayuntamiento de Turcia a pagar al panadero 1500 euros (parece que el panadero no se esforzó mucho en cuantificar los daños)

Sentencia Aragonesas

El Tribunal General ha anulado la Decisión de la Comisión que imputaba a Aragonesas la participación en un cártel durante tres años considerando que lo único que probó fue la participación durante 1 año (una reunión del cártel) ya que los indicios de la participación anterior y posterior no eran suficientes para concluir con seguridad al respecto. Se trataba de notas tomadas por un empleado de otra de las empresas participantes en el cártel después de las reuniones o conversaciones telefónicas a las que dichas notas se referían.

Es interesante que el Tribunal General anula parcialmente la Decisión de la Comisión pero no sustituye a ésta en la fijación de la multa que corresponde a Aragonesas proporcional a esta menor duración de su participación en el cártel, lo que corresponderá a la Comisión Europea cuando ejecute la sentencia del Tribunal General.

Al que sólo tiene un martillo, todo le parecen clavos

Cuando quiero meterme con mis colegas que se dedican solo al Derecho de la Competencia (incluidos la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia) a menudo les acuso de que son como un hombre con un martillo: que todo les parecen clavos.

Mi crítica es que no se pueden abordar bien los problemas que se plantean en el Derecho de la Competencia sin conocimientos profundos –además de Economía - de Derecho Administrativo sancionador (y, por tanto, de Derechos Fundamentales, Dogmática Penal etc) y conocimientos profundos de Derecho Privado porque el Derecho de la Competencia se ocupa de la validez de conductas empresariales y de acuerdos entre empresas que son contratos. Los juristas excesivamente especializados en Derecho de la Competencia, a menudo, no tienen un bagaje suficiente de conocimientos en dichos ámbitos, lo que les lleva a abordar cualquier problema que aparezca en Derecho de la Competencia como un problema de Derecho de la Competencia, cuando, en realidad, es un problema de Derecho Constitucional, Penal, Administrativo o Civil. Por ejemplo, la CNC muestra una notable incuria respecto del Derecho de Sociedades lo que le lleva a decir cosas muy discutibles cuando sanciona a asociaciones. El Tribunal de Justicia muestra una notable incuria en materia de acuerdos verticales porque no entiende bien la importancia y el significado de la libertad contractual y la libertad de empresa y pone del revés la relación entre regla – libertad contractual y de empresa – y excepción – prohibición de acuerdos restrictivos de la competencia.

Pues bien, como sucede casi siempre, parece que Munger, el Premio Nobel de Economía, elaboró y muy bien esta idea. Les copio algunos párrafos sacados de esta entrada de otro blog

Munger’s idea is that learning stuff is relatively easy, it's finding a way of using it that's hard. To be able to do this effectively you need some mental model that allows you to structure and place the information, a way of arraying the information in a usable form. But the idea goes beyond this, because to avoid what he calls “man with a hammer syndrome” you need multiple models and these too have to fit within an overall structure – a latticework – that allows you to make sense of them. Probably the best decription of this was given by Munger himself in this speech on the application of models to investment, a piece of essential reading for intelligent investors if there ever was one:

"Well, the first rule is that you've got to have multiple models—because if you just have one or two that you're using, the nature of human psychology is such that you'll torture reality so that it fits your models, or at least you'll think it does."

Underlying this is the idea that learning is a lifetime’s activity, one you need to constantly engage in, to develop these models and modify them in the light of experience. In many domains people’s knowledge ossifies as they get older: it’s often said that science advances one death at a time, because the old guard has to die before new ideas can come to the fore. As individual investors that's not a luxury we can afford.

Lean el resto de la entrada porque no tiene desperdicio

La sentencia Fabre (II)

Alfonso Lamadrid sugiere en Chilling Competition que la afirmación del Tribunal que hemos transcrito en nuestra entrada sobre la sentencia Fabre 

46 El objetivo de proteger la imagen de prestigio no puede constituir un objetivo legítimo para restringir la competencia y, de ese modo, no puede justificar que una cláusula contractual que persiga dicho objetivo quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1.

puede implicar un cambio en la jurisprudencia del TJ: la existencia de una justificación objetiva para la prohibición por parte del fabricante no es solo que permita encajar la conducta en el art. 101.3 TFUE – y autorizarla individualmente – sino que permitiría que la cláusula “quede fuera del ámbito de aplicación del art. 101 TFUE apartado 1” y, por tanto, que deje de ser una restricción de la competencia, a pesar de haberla calificado como una restricción por objeto.

Uno tiene la sospecha de que los jueces de Luxemburgo no reforman jamás su jurisprudencia pero si que la “mutan” dejando trocitos de pan que puedan recoger más adelante para justificar un cambio en la jurisprudencia sin decir que están cambiando de opinión.

Pero quizá Lamadrid esté cavando demasiado hondo. Las restricciones accesorias (cláusula de no competencia en un contrato de compraventa de empresa) son restricciones por el objeto que, si se mantienen en duración y extensión proporcionada a la finalidad para la que se incluyen en el contrato (permitir al comprador hacerse con todo el valor de la empresa que ha adquirido al vendedor) son perfectamente válidas – no incluidas en el art. 101.1 – Por tanto, no parece que esta sentencia esté diciendo nada nuevo salvo que quiera indicar que este análisis que hasta ahora sólo aplica a las restricciones “inmanentes” a un contrato (en la terminología de la doctrina alemana) podría aplicarlo más ampliamente. No dejaría de ser una covert tool que nunca son reliable

¿Qué clientela atraen las Cajas?

Ahora, probablemente, ninguna. Pero, históricamente, las Cajas nacieron para proporcionar servicios financieros a los pobres, es decir, sus clientes-objetivo deberían ser aquellos clientes poco sofisticados financieramente y que temen ser engañados por el banco en forma de contratos con apariencia muy favorable en el momento de contratar (como las ofertas de las empresas de telecomunicaciones o de gimnasios o de cualquier otro servicio de largo plazo) pero que generan costes altos para los clientes en caso de “errores” de consumo (tener números rojos en la cuenta de la tarjeta que se paga a tipos de interés moratorio muy elevado o hacer una llamada a móvil desde el teléfono fijo cuyo consumo es gratuito).

Estos autores dicen que los consumidores se “autoseleccionarán” y que se harán clientes de empresas con la forma de sociedad anónima en unos casos y, en otros, preferirán una compañía con forma de fundación – como las Cajas – o con forma de mutua – como las cooperativas de crédito –. La “teoría” es que preferirán, ceteris paribus, la forma de fundación o de mutua aquellos que teman más ser engañados porque los gestores de fundaciones y mutuas, en cuanto que no reparten los beneficios entre accionistas, tienen menos incentivos para maximizarlos. La cosa es un poco más complicada si los consumidores no son capaces de distinguir esos contratos aparentemente mejores de los que son realmente mejores una vez que se tienen en cuenta los cargos por excesos de consumo, por retrasos en la devolución de lo dispuesto etc. Porque si los consumidores sufren tal asimetría informativa, pueden acabar en el peor de los mundos posibles: abriendo una cuenta en un banco cuando, dado su perfil, hubiera sido preferible hacerlo en una Caja o cooperativa o mutua. Lo que estos autores han encontrado es que

consumer contracts offered by investor-owned firms differ from those offered by mutually owned firms in the consumer financial services market. We find that mutuals charge lower penalties, such as default interest rates, and higher up-front prices, such as introductory interest rates, than do investor-owned firms

Y concluyen que

firm ownership plays a similar role in attenuating firms’ incentives to exploit consumer biases in other markets, such as education and health care.

En la línea de Hansmann (The Ownership of the Enterprise).

Yo creo que en el ámbito de los seguros y la banca, el florecimiento de empresas mutualistas o fundacionales tiene que ver con un enorme fallo de mercado: los ahorradores no podían confiar en los banqueros privados en el siglo XIX (¿ni ahora?) en el sentido de que las quiebras fraudulentas (o no) de bancos eran muy frecuentes. Por tanto, una entidad non-profit o una entidad en la que los ahorradores son los “titulares residuales” contribuía a resolver el fallo de mercado. En el caso de la educación y los servicios sanitarios, yo creo que el predominio de las empresas prestadoras sin ánimo de lucro (desde cooperativas de profesores a las hermanitas de los pobres) se debe a otra razón: los elevados costes de controlar la calidad del servicio que se presta, bien porque el cliente – como el de un abogado – no puede saber si se murió porque tenía que morirse o se murió porque el cirujano era un incompetente o bien porque el que paga el servicio y el que lo recibe son personas distintas (nos quedamos más tranquilos dejando a la abuela en una residencia gestionada por las hermanitas de los pobres que en una gestionada por una sociedad anónima cuyos accionistas se dedican a eso para ganar dinero).

Un silencio elocuente: el Informe del TDC Valenciano sobre distribución comercial ¿Dónde está Mercadona?

Uno puede sospechar que Mercadona tiene una cuota de mercado, en volumen de ventas, (no sólo en superficie de ventas) sobresaliente en la Región de Valencia. Cuota que tiene que ser superior al 25 % porque esa es la que tiene, en alimentación, en toda España. Así se deduce del Informe de la CNC al que hicimos referencia en otra entrada. El Tribunal de Defensa de la Competencia de Valencia ha publicado un informe sobre la misma materia aunque de alcance mucho más reducido. Es una descripción de la distribución comercial en Valencia sin análisis de las conductas. Sorprende, sin embargo, que no se encuentren datos sobre cuotas de mercado en términos de volumen de ventas y que se haga referencia a los tres primeros operadores sin singularizar, en ninguna referencia, a Mercadona. Las conclusiones son así de sorprendentes

En el ámbito de la Comunitat Valenciana, el sector de la distribución comercial minorista de alimentación presenta características similares a las que se producen en el ámbito nacional y en la mayor parte de las comunidades autónomas: (i) mercado oligopolista con liderazgo de un reducido número de operadores con clara posición dominante individual ó colectiva, (ii) la existencia de campo de actuación para el ejercicio de poder de mercado dentro de cada uno de los entornos competitivos. (iii) el crecimiento de la cuota de mercado del formato de supermercados, junto al estancamiento del formato hipermercado y la reducción del pequeño establecimiento durante estos últimos años, (iv) la creciente concentración de operadores en torno a empresas de ámbito nacional ó multinacional y (v) fuerte interdependencia entre operadores como resultado de la homogeneidad en la distribución geográfica de los puntos de venta al estar representados los principales operadores en casi todas las zonas.
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5.- Las empresas Mercadona, Consum y Carrefour ostentan una clara posición de liderazgo en el formato de supermercados con un 52,34 % de la cuota de mercado, un 12% mayor que la existente a nivel nacional, (si añadimos los hipermercados alcanza casi el 60% del total de los formatos estudiados). Esto supone una posición dominante colectiva, en el ámbito de la Comunitat Valenciana, que se reproduce en las diferentes áreas geográficas estudiadas y que se convierte en algunos mercados locales en posición de dominio individual. En este sentido, hay que mencionar que se han detectado otros operadores que
ostentan esta posición en determinadas áreas locales.