Más Derecho y menos Economía en el Derecho de la Competencia

Hemos dicho que el Derecho de la Competencia Europeo necesita una revisión profunda de sus bases intelectuales (aquí, aquí, aquí, aquí aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí). Un efecto pernicioso del “more economic approach” al Derecho de la Competencia ha sido que los juristas que se dedican a este sector se han vuelto más “vagos” y no han explotado todas las posibilidades de la dogmática para analizar las cuestiones centrales del Derecho de la Competencia. Se han limitado a importar de la Economía el vocabulario y el razonamiento. Esta incorporación de los argumentos económicos es una evolución deseable pero es, también, desgraciada porque ha conducido a la pereza intelectual cuando cabría esperar que la Dogmática tenga mucho que aportar a la comprensión ¡de los problemas jurídicos!.

Microentrada: Hablemos con ellos

Control democrático y resultados sociales

Grupos como Izquierda Unida y Podemos (*)  basan sus propuestas de organización de la sociedad en dos premisas: el control “democrático” de todas las instituciones sociales y una concepción del ser humano como un ángel cooperador que no gorronea ni se aprovecha jamás del común si está convenientemente dirigido por los que ejercen el control democrático.

La primera premisa es que todas las instituciones sociales han de estar controladas “democráticamente”

lo que equivale a decir que los políticos – los elegidos – son los únicos legitimados para tomar decisiones y/o para designar a los que toman las decisiones en todos los ámbitos. Las recientes declaraciones del líder de Podemos sobre los medios de comunicación o las aún más recientes de un diputado de Izquierda Unida sobre la bondad del sistema de elección de los vocales del Consejo General del Poder Judicial son una buena muestra. Cuando se trata de instituciones puramente privadas, su propuesta es la de nacionalizarlas o crear instituciones públicas paralelas. Por ejemplo, en el ámbito de las utilities – gas, electricidad, teléfono – y, sobre todo, en el sector financiero, al que los de izquierdas atribuyen una capacidad de influencia sobre la sociedad digna de la mejor teoría conspirativa de la Historia. Nunca aparece, en tal discurso, la palabra “competencia”, es decir, los de izquierdas no tienen en cuenta, nunca, que los individuos y los grupos organizados en una sociedad abierta como son todas las occidentales, están en competencia por captar consumidores o clientes y que la competencia y la libertad de decisión de los consumidores, clientes o ciudadanos en general, protege a éstos frente a la explotación por parte de aquéllos.

La segunda premisa es que el control “democrático”, por sí mismo, garantiza la bondad de los resultados sociales

Si los bancos son públicos y sus gestores son designados por los que han sido elegidos por el pueblo, el crédito fluirá, las prácticas abusivas desaparecerán, los gestores y empleados de los bancos sólo tendrán en mente el interés del público y la Economía florecerá porque el sistema financiero cumplirá la función idealmente asignada. Si las televisiones o los medios de comunicación son públicos, no serán vehículos de propaganda y el dinero público no se despilfarrará y existirá pluralidad y asignación óptima de los recursos. Si se nacionalizan las eléctricas o las compañías de teléfono, los ciudadanos disfrutarán de un servicio óptimo en términos de calidad, innovación y precio, y así, sucesivamente.

No importa que la realidad demuestre, una y otra vez, que ambas premisas son falsas.

El control “democrático” de la Sociedad equivale a implantar la dictadura de la mayoría y es incompatible con un Estado de Derecho que pone en el centro al individuo y sus derechos. La reciente columna de Dani Rodrik lo explica perfectamente: es mucho más fácil celebrar elecciones periódicas que garantizar el Estado de Derecho. La caída de dictaduras producida recientemente en muchos países del mundo no ha ido acompañada de la construcción de Estados de Derecho. El resultado está a la vista: guerras civiles (Irak), reimplantación de dictaduras (Egipto) o degradación de la democracia y de la estabilidad social (Venezuela).

El control democrático no garantiza la bondad de los resultados sociales. 

Más bien, cabe predecir resultados desastrosos, precisamente, porque los políticos elegidos son seres humanos racionales que anteponen sus intereses personales a los de la comunidad. Y utilizan su poder de controlar “democráticamente” las instituciones para avanzar dichos intereses.

La historieta contada por Bertín Osborne a la pobre Beatriz Montañéz sobre el general venezolano encargado de hacer las compras de productos para la cadena pública de supermercados es muy ilustrativa: el general pidió a Osborne un soborno, es decir, que una parte del precio del aceite acabara en una cuenta suiza abierta a nombre del general. Es inevitable que estas cosas ocurran. Si el general estuviera comprando para una cadena privada de supermercados, el dueño de la cadena – porque tiene los incentivos para hacerlo, ya que el general le estaría robando a él – pondría los medios para impedir estas conductas. Despediría al general y no volvería a comprar nunca a Bertín por haberse avenido a pagar el soborno a un empleado suyo (si Bertín lo hubiera hecho). Si el consejero-delegado de Gowex ha robado o engañado a los accionistas de Gowex, el Derecho pone en sus manos las herramientas para que esto no vuelva a pasar y, estos accionistas diseñarán la próxima Gowex de forma que ese riesgo se reduzca.

Cuando se trata de una entidad pública, el dueño no es un individuo sino un grupo infinitamente grande de individuos – todo el país – y los “dueños” no tienen forma de controlar lo que hacen los generales de turno. El elevado nivel de corrupción en países desarrollados es un buen ejemplo de lo difícil que es controlar los instintos naturales del hombre a comportarse como un gorrón y no como un “cooperador”.

La espiral hacia el control absoluto de todos los recursos por parte de los gorrones es inevitable cuando hay control “democrático” de todas las instituciones. 

Siempre son los más gorrones, los más violentos – los más “echados p’alante” en definitiva – los que se hacen con la cúpula del “control democrático”. Los más cooperadores, los más pacíficos dan un paso atrás porque enfrentarse a los anteriores, a menudo, les cuesta el ostracismo, la expulsión y, en el peor de los casos, todo su patrimonio y su vida.

Fuente@dlacalle 

A IU o a Podemos no parece importarles un bledo que en España no hayamos conseguido tener una sola televisión pública plural y de calidad ya que siguen manteniendo que el problema está en el “duopolio” privado.

Tampoco parece haberles hecho cambiar de opinión la quiebra de toda la banca pública (las Cajas de Ahorro) como consecuencia de la injerencia de los que ejercen “el control democrático” o que todas las instituciones diseñadas para controlar a los políticos hayan dejado de funcionar como consecuencia, precisamente, del “control democrático” de las mismas por parte del Gobierno de turno con la complicidad de los políticos de la oposición.

Cualquier persona con dos dedos de frente se plantearía que el problema central no puede estar en que tenemos poco control “democrático” de la sociedad, sino que tenemos demasiado; que el problema está, precisamente, en que el “control democrático” ha ido demasiado lejos y hemos suprimido los sanísimos efectos que la competencia pacífica tiene para el bienestar social y la libertad de los individuos en demasiados ámbitos de la vida común.

Por tanto, ampliar el “control democrático” de las instituciones sociales no es un bien en sí mismo. Garantizar la competencia entre los dueños de las organizaciones que producen los bienes y prestan los servicios a la sociedad es mucho más sensato y no se corre el riesgo de acabar en una guerra civil.
 

-------------------------------------

(*) Me refiero sólo a los grupos a la izquierda del PSOE porque tengo la esperanza de que el PSOE no se haga más de izquierdas que estos grupos en la disputa por los abundantes votos que, aparentemente, hay en ese sector del espectro político.

Canción del viernes: Ballboy–A Europewide search for Love

Microentrada: “El mercado es un hijo de puta y, nosotros, unos malcriados”

“Somos una generación malcriada. No sé si por(que)… (nuestros) padres… siempre nos han dicho que somos especiales. Está bien que el bebé de la casa sea especial, pero cuando el niño crece, es bueno que le den hostias. Las hostias llegan tarde o temprano. Llegan cuando alguien te corrige cuando eres adolescente o a los 30 cuando tienes tu carrera profesional… ¿Cuándo es mejor que llegue?… en la Universidad y en bachiller… todo eran buenas palabras. Todo… estupendo. Hago una presentación en la Universidad en mi primer año de carrera y no hay críticas. Todo son buenas palabras. Si hay un comentario del profesor, lo dice… como sin levantar la voz. … sales de cuarto de carrera pensando que eres especial. … (Al) empezar a trabajar… te encuentras… que el mercado es un hijo de puta… tienes que competir … contra gente de todo el mundo… muy bien preparada que trabaja muy barato…

¿Se aplica el 78 bis a las escisiones en las que hay una sola sociedad beneficiaria?

Dice el precepto legal que

En el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión.

Comunicación de la fusión a acreedores

El control de legalidad del Registrador se amplía

Según la RDGRN de 9 de mayo de 2014, el control de legalidad del Registrador no se lleva a cabo sólo de lo que resulta de los documentos presentados para la inscripción y lo que resulte de los asientos del Registro, es que el que presenta los documentos tiene que presentar todos los que hagan falta para que el Registrador pueda realizar el control de legalidad, aunque la Ley no exija la presentación de tales documentos. Se trataba de una fusión en la que no se había realizado el anuncio sino que éste se había sustituido por una comunicación individual a los acreedores:

Cláusulas de delimitación del riesgo y cláusulas limitativas en el contrato de seguro

Una cláusula que excluye de la cobertura de una póliza de seguro sanitario las enfermedades mentales es una cláusula limitativa a efectos del art. 3 LCS

La cuestión nuclear sobre la que discrepan las partes es si la condición general segunda, apartado j), en la que la demandada justificó su negativa a aceptar el siniestro, es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado o, por el contrario, si es delimitadora del riesgo. …

. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001 ; 14 mayo 2004 ; 17 marzo 2006 ). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, …

No me toques las…

Secreto empresarial y competencia desleal

Por otro lado, como hemos dicho reiteradamente (entre otras, sentencias de 20 de enero , 16 de mayo 19 de diciembre de 2012 ), a falta de una norma específica en la LCD que defina qué debe entenderse por secreto empresarial, a los efectos de su artículo 13 LCD , debemos acudir al artículo 39.2. a) y b) del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, BOE de 24 de enero de 1995). Conforme a este precepto, para garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal respecto de aquella información no divulgada que esté legítimamente bajo el control de las personas físicas o jurídicas, impidiendo que se divulgue a terceros o que sea utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera contraria a los usos honestos, es preciso que:

Las cláusulas predispuestas de vencimiento anticipado en préstamos con garantía hipotecaria y el incumplimiento previsible

Antonio M. Morales ha escrito un trabajo sobre este tema en el Homenaje a José María Miquel. Aborda con gran cuidado la cuestión de la legitimidad de las cláusulas predispuestas que prevén el vencimiento anticipado cuando el prestatario deja de pagar alguna o algunas de las cuotas de amortización del crédito. El punto de partida es el de los efectos graves que el vencimiento anticipado tiene sobre el deudor:

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXVI)

Categorías de consejeros en la sociedad cotizada y las comisiones del Consejo

En general, la composición del Consejo de Administración refleja la estructura de propiedad de la sociedad. En las sociedades que cotizan en Bolsa, sin embargo, el capital disperso (la parte del capital que está repartido entre miles de pequeños accionistas) no está representado directamente en el Consejo porque los accionistas sufren tremendos costes para ponerse de acuerdo y acumular un porcentaje de capital social que les permita designar alguno. De ahí que los Códigos de buen gobierno societario propongan que las sociedades cotizadas compongan sus Consejos con tres tipos de consejeros: los llamados ejecutivos que son los que gestionan prácticamente la empresa social; los consejeros dominicales que representan a accionistas significativos de la compañía y los consejeros independientes. A los que no encajan en ninguna de las tres categorías anteriores, se les denomina, simplemente, “otros externos”.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXV)

Duración del cargo de administrador

El plazo de duración del cargo de administrador de una sociedad anónima debe fijarse en los estatutos, deberá ser igual para todos ellos y debe respetar el límite de seis años (art. 221.2 LSC) aunque hay posibilidad de reelecciones sucesivas sin límite (art. 221.2 II LSC). En el caso de las sociedades limitadas, a salvo de disposición en contrario en los estatutos o de que el acuerdo de elección del administrador determine otra cosa, la duración es indefinida (art. 221.1 LSC y art. 448.3 LSC para la sociedad limitada – nueva empresa).

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXIV)

Nombramiento y reelección de los miembros del Consejo de Administración en sociedades cotizadas

El Proyecto introduce un nuevo artículo 529 decies cuyos apartados 4 y siguientes rezan como sigue:

4. La propuesta de nombramiento o reelección de los miembros del consejo de administración corresponde a la comisión de nombramientos y retribuciones, si se trata de consejeros independientes, y al propio consejo, en los demás casos. 5. La propuesta deberá ir acompañada en todo caso de un informe justificativo del consejo en el que se valore la competencia, experiencia y méritos del candidato propuesto, que se unirá al acta de la junta general o del propio consejo. 6. La propuesta de nombramiento o reelección de cualquier consejero no independiente deberá ir precedida, además, de informe de la comisión de nombramientos y retribuciones. 7. Lo dispuesto en este artículo será igualmente aplicable a las personas físicas que sean designadas representantes de un consejero persona jurídica. La propuesta de representante persona física deberá someterse al informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXIII)

La cooptación

Cuando se producen vacantes anticipadas en los órganos colegiados de administración de las sociedades, es necesario arbitrar medios para una cobertura rápida de las mismas. La Ley prevé la posibilidad de que en el momento de la elección del administrador se elija simultáneamente un suplente de manera que pueda ocupar su puesto en caso de vacante (art. 216 LSC). En la sociedad anónima, la ley prevé que se cubran las vacantes anticipadas por cooptación (art. 244 LSC), lo que significa que es el propio Consejo de administración el que las cubre. La cooptación es excepcional en cuanto la voluntad de la sociedad no la expresa la Junta sino los demás administradores. El cooptado es un administrador temporal que cesa precisamente con la celebración de la primera junta general y, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 216.2 LSC, su ratificación por la Junta no implica un nuevo nombramiento, de modo que la duración del cargo será la correspondiente al administrador cuyo puesto se cubrió por cooptación.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXII)

Fuente: Ira Millstein

Sobre la organización del Consejo v., Ben Heinemann, Restoring Trust in Corporate Governance: The Six Essential Tasks of Boards of Directors and Business Leaders

El Presidente del Consejo, el Consejero-Coordinador, el Secretario y la Evaluación del Consejo (arts. 529 secties, octies, nonies)

A menudo, el presidente del Consejo simultanea dos conjuntos de funciones bien distintas. De un lado, puede ser el primer ejecutivo de la compañía y, como tal el “jefe” de la empresa. De otro, es el presidente de un órgano social. Se ha discutido mucho acerca de la conveniencia o no de separar ambas funciones en las sociedades cotizadas. Si el Consejo de Administración es un órgano de supervisión de los gestores, resulta chocante que el presidente del órgano de supervisión sea, a la vez, el principal “supervisado” además de que, según hemos visto, una de las funciones fundamentales del Consejo es la de destitución de los ejecutivos de la compañía. La Comisión de Expertos se ha hecho eco del debate en su Estudio y justifica la opción legislativa adoptada que veremos a continuación sobre la base de que

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXI)

Información del Consejero

«Artículo 529 quinquies. Información. 1. Salvo que el consejo de administración se hubiera constituido o hubiera sido excepcionalmente convocado por razones de urgencia, los consejeros deberán contar previamente y con suficiente antelación con la información necesaria para la deliberación y la adopción de acuerdos sobre los asuntos a tratar. 2. El presidente del consejo de administración, con la colaboración del secretario, deberá velar por el cumplimiento de esta disposición.»

Nuevamente, la regulación legal proyectada no modifica sustantivamente el Derecho aplicable. Es doctrina unánime que los consejeros no ejecutivos deben contar con la información necesaria proporcionada en plazo por parte de la Compañía para poder deliberar y decidir sobre los asuntos de su competencia con conocimiento de causa. Si, en la nueva configuración legal del Consejo, se subraya su función de supervisión, disponer de tal información deviene de la mayor importancia. El precepto se limita a recoger, de nuevo, la excepción de urgencia y a asignar al presidente del Consejo, en su función de velar por el adecuado funcionamiento de éste, la tarea de asegurarse que los consejeros disponen de la información.