“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
sábado, 11 de junio de 2016
Contrato de trabajo y contrato de sociedad
En el Libro Homenaje a Emilio Beltrán, uno de nuestros más destacados laboralistas, Jesús Mercader, dedica unas páginas a la comparación entre el contrato de trabajo y el contrato de sociedad. Explica los intentos de los juristas católicos franceses del XIX por calificar la relación entre el empleado y el empleador como una relación societaria, movidos, sin duda, por suprimir la confrontación entre capital y trabajo que ha servido de inspiración al análisis económico y jurídico de las relaciones laborales.
Es obvio que ni política ni técnicamente tiene demasiado fundamento calificar la relación laboral como una relación societaria. Falta el fin común a trabajador y empleador que es esencial en el contrato de sociedad. Y el empleador es titular del “residuo” de la actividad en que consista la empresa mientras que el trabajador es titular de una pretensión “fija” al salario. Mercader aborda, a continuación, los casos fronterizos entre la posición de trabajador y de socio tales como los médicos que trabajan en clínicas privadas o los abogados que trabajan en despachos colectivos. Para lo cual, los laboralistas analizan, como en el caso de Uber, si hay ajenidad
Los frutos del trabajo que se transfieren a la sociedad no se ceden a otro,
sino que se ponen en común dentro de una explotación económica, cuyos
beneficios han de revertir en la persona que los ha aportado
y dependencia, en cuyo caso se afirma la laboralidad de la relación. En el primer caso que cita, faltaba ajenidad en los frutos y riesgos ni dependencia o prestación de servicios (TSJ Galicia, 28-IX-2001
dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona denominada empleador o empresario, notas éstas características del contrato de trabajo (art. 1.1 ET)… la prestación de servicios no se produjo dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, sino que su relación presentaba… carácter societario de naturaleza civil, con aportación de industria o trabajo por parte del fisioterapeuta, asumiendo el mismo parte de los costos del servicio.
En el segundo, un profesor de dibujo en una academia
“no consta que, no ya en la forma de impartir las clases, en lo que en el ámbito educativo suele existir amplia libertad, sino en ningún otro, estuviera sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria del empresario. Asimismo, tampoco aparece en la relación entre las partes la ajenidad en la prestación del servicio, lo que significa que la retribución se encuentra garantizada, [...], puesto que, salvo ese pequeño período en que se confeccionaron nóminas o recibos de salario, en que el demandante cobraba una cantidad mensual fija, sobre lo que se volverá y, además, no es seguro que respondiera a lo que, en realidad, percibía por su trabajo, todos los meses cobraba una cantidad diferente que dependía de la asistencia de alumnos a sus clases. Cierto es que el demandante percibía una cantidad por su actividad docente, pero esa cantidad no era un salario, no era la retribución por su prestación de servicios por cuenta del demandado, sino su participación en una actividad en la que también participaban los otros profesores y el propio demandado, por lo que no estamos en presencia de un contrato de trabajo ni, tampoco ante un contrato de arrendamiento de servicios, sino ante otro, de naturaleza civil, el de sociedad, que define el artículo 1665 del Código Civil como aquel por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias, en el cual, el demandado ponía el local de su propiedad y esa actividad de promoción del negocio y de cierta organización, y los profesores su actividad docente”.
Otro caso en el que se afirmó el carácter no laboral de la relación (pero, quizá – nos faltan datos - , tampoco societario sino más bien de arrendamiento de industria) es el de la
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 19 de enero de 2006. Se trataba de una sociedad unipersonal propietaria de un local dedicado a la actividad de pub. A partir de un momento determinado, la explotación del local la asume otra persona, percibiendo, por esa actividad, un 30% de los ingresos brutos obtenidos. El Tribunal Superior de Justicia, confirmando la sentencia de instancia, aprecia la existencia de un contrato de sociedad —a pesar de que la sociedad no estaba inscrita— en la que uno de los socios aporta el local y el otro, como socio industrial, aporta su trabajo. La prestación de este segundo socio no puede considerarse como trabajo asalariado puesto que ni hay dependencia ni hay ajenidad. Se trata, en definitiva, de un trabajo por cuenta propia.
En fin, tiene interés el caso que recoge Mercader de la sentencia del TSJ Castilla-La Mancha de 21 de septiembre de 2006
En ella un ingeniero técnico aeronáutico inició su prestación de servicios en una sociedad anónima formalizando un contrato de trabajo. Durante su desarrollo, se integró en la organización societaria como administrador y socio minoritario, pasando a articular formalmente su actividad como una prestación accesoria personal y gratuita, la de trabajar en exclusiva para la sociedad. En este caso se debatía la conservación del carácter laboral de la relación pese a la inserción societaria en la que mediaba la citada prestación. El citado pronunciamiento considera que se mantiene la relación laboral común utilizando, entre otros argumentos, el de que: “no es razonable dejar jurídicamente desamparado a quien, en rigor, ha quedado vinculado con la sociedad mediante un pacto específico, lo cual exige unas garantías mínimas manifestadas en una estabilidad aceptable y en una retribución adecuada; lo que se consigue estando a los términos de ese pacto”.
La parte dedicada al trabajo del socio en las cooperativas de trabajo asociado, que denomina trabajo por cuenta propia no autónomo tiene especial interés para la llamada economía colaborativa.
la vinculación de los socios trabajadores con la cooperativa (“su participación en la actividad cooperativizada”) no es de carácter laboral, configurándose como una “relación societaria y autogestionada” (art. 80.1 y 5 L 27/1999 de 16 de julio, de Cooperativas
con cita de la STS 13 de julio de 2009
“la relación de los socios trabajadores con la cooperativa es societaria” (art. 80.1) … “los socios trabajadores tienen derecho a percibir periódicamente, en plazo no superior a un mes, percepciones a cuenta de los excedentes de la cooperativa, denominados anticipos societarios que no tienen la condición de salario, según su participación en la actividad cooperativizada” (art. 80.4)… “
Generalizando
Quizá fuera interesante elevarse un poco respecto de tal análisis. Porque la calificación como titular de una pretensión fija frente a la titularidad residual que caracteriza al empresario permie distinguir al trabajador del socio pero no permite distinguir al trabajador del proveedor, del cliente o del financiador de una empresa. Todos ellos son también titulares de pretensiones fijas frente a la empresa personificada en el empresario-sociedad normalmente que es titular de la empresa. Para distinguir al trabajador de estos otros stakeholders, hay que recurrir, igualmente, a la ajenidad y a la dependencia.
Sin embargo, fenomenológicamente, lo que caracteriza al trabajador frente a esos otros stakeholders es que son los humanos más imbricados en el proceso productivo de la empresa. En el tipo ideal de relación laboral, el trabajador pasa su vida en el puesto de trabajo (tiene un “puesto” en las instalaciones de la empresa) y son los trabajadores los que generan el producto o servicio que la empresa comercializa en el mercado.
El origen económico e histórico del Derecho del Trabajo ha llevado a concebir las relaciones laborales como las que articulan y reducen el conflicto esencial entre capital y trabajo. Es decir, de forma única en todos los tipos de contratos de intercambio que se celebran en los mercados, el contrato de trabajo no se concibe como un instrumento de cooperación voluntaria entre individuos del que, necesariamente, han de resultar ambos contratantes mejor (en otro caso, el contrato no se celebraría) aunque permanezca inevitable el conflicto sobre el reparto de la ganancia del intercambio, conflicto presente en cualquier intercambio de mercado.
Lo más grave del planteamiento es que, a diferencia del resto de los contratos, la aproximación a su regulación eficiente no se hace desde el punto de vista de minimizar los costes de transacción y las oportunidades de comportamientos oportunistas por ambas partes, de manera que se maximice la ganancia del intercambio, sino que se hace exclusivamente desde el punto de vista de impedir la explotación – el oportunismo – empresarial. El resultado es que, como el oportunismo por parte del trabajador no está minimizado por el Derecho, lo que haya de invertir el empleador en controlar el oportunismo del trabajador se refleja en el precio, esto es, en un menor salario. Países en los que las relaciones laborales son más confrontacionales, menos cooperativas, donde la regulación se concibe como hemos expuesto más arriba, deberían pagar, ceteris paribus, más bajos salarios que las empresas donde el oportunismo por ambas partes está controlado por el Derecho (y su aplicación, obviamente).
Estaría bien que se hiciera algún estudio empírico al respecto. Para calificar como más “cooperativo” o más “confrontacional” un Derecho, podría examinarse la legislación laboral en materia de causas de despido, prueba de los incumplimientos de los contratos y requisitos documentales y de forma del cumplimiento de las obligaciones respectivas del empleador y del trabajador. Cuanto más difícil sea el despido, cuanto más difícil sea probar el incumplimiento por parte del trabajador (su prestación es la más costosa de supervisar), cuanto mayor sea el control administrativo – en forma de requisitos de registro y regulación detallada– de las relaciones laborales, más alto puntuará ese ordenamiento en términos de carácter “confrontacional”. Por el contrario, cuanto más amplio fuera el ámbito de la libertad contractual (señal de que existen mecanismos exteriores al contrato de trabajo que garantizan su cumplimiento), menos los requisitos formales y registrales y menos la necesidad de probar y la facilidad para probar los incumplimientos, más puntuaría el Ordenamiento correspondiente en términos del carácter “cooperativo”. Los laboralistas en el sur de Europa han hecho un flaco favor a la riqueza de sus países al no abordar el análisis de las normas laborales en términos económicos y atendiendo a los avances en otras ciencias sociales.
Jesús Rafael Mercader Uguina El contrato de trabajo y el contrato de sociedades: una larga historia de encuentros y desencuentros Estudios jurídicos en memoria del profesor Emilio Beltrán, Madrid 2015
Plazo adicional y resolución del contrato
“Cuando alguien no viene, pasa el tiempo y no viene, es que no viene”
Candela Peña en Hola, ¿estás sola?
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 resuelve un conflicto entre un fabricante de locomotoras – CAF – y el comprador de éstas – FESUR. CAF se retrasa en entregarlas y FESUR resuelve. Se trata de decidir si resolvió bien.
Que CAF se retrasó en la entrega, está probado. La duda es si ese retraso tiene virtualidad resolutoria, es decir, permite a la otra parte resolver el contrato ex art. 1124 CC. Este párrrafo de la sentencia resume las cuestiones relevantes:
En la tarea de dilucidar si la resolución de ese Contrato declarada por FESUR el 30 de septiembre de 2010 fue o no ajustada a Derecho, los resultados alcanzados hasta aquí son que una respuesta afirmativa no puede fundarse ni en una cláusula resolutoria expresa del propio Contrato; ni en el incumplimiento por CAF de un término esencial para la entrega de las locomotoras, que haya privado por ello sustancialmente a FESUR de lo que tenía derecho a esperar en virtud del Contrato de Suministro; ni, en fin, en que CAF hubiera puesto de manifiesto una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento del repetido Contrato.
Ahora bien, deberá ser evidente que el análisis jurídico de los hechos del caso no puede acabar ahí; porque resulta a todas luces insostenible que, a falta de cláusula resolutoria, término esencial y voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, un vendedor o suministrador pueda mantener al comprador o suministrado vinculado indefinidamente por el contrato de compraventa o suministro a la espera de que aquél consiga entregarle las cosas objeto del contrato, por largo que llegue a ser el retraso sobre la fecha de entrega prevista en el mismo.
Y añade – sentando jurisprudencia – que el Código Civil español no contempla la institución del «plazo adicional» o Nachfrist, es decir, que llegado el día del cumplimiento, el acreedor advierta al deudor de que ha de cumplir, le fije un plazo adicional al previsto en el contrato, de modo que si no cumple transcurrido el plazo adicional, se producirá la resolución del contrato ; (v., aquí y p 70 aquí). Pero, dice el Supremo,
… la imprescindible finalidad a la que sirve no puede quedar desatendida.
Esta Sala declara que: Aun a falta de cláusula resolutoria expresa, un retraso en el cumplimiento, aunque en sí mismo no sea esencial, justificará la resolución del contrato cuando, por su duración o sus consecuencias, ya no quepa exigir al acreedor conforme a la buena fe que continúe vinculado por el contrato.
Para los supuestos en que el incumplimiento consiste en un retraso, dicha formulación, aunque inevitablemente imprecisa, resulta más expresiva que las usuales invocaciones a la frustración del fin o la finalidad económica del contrato, o de los legítimos intereses del acreedor, o a que éste tenga un interés jurídicamente atendible en la resolución del contrato.
Aplicación al caso
… a la vista de lo probadamente acaecido entre FESUR y CAF en relación con el Contrato de Suministro hasta el 30 de septiembre de 2010, ya en esa fecha no cabía exigir a FESUR, conforme a la buena fe, que continuase vinculada por dicho Contrato. En efecto:
(a) Más de diez meses de retraso en la entrega de unos bienes cuyo evidente destino es el emprendimiento con ellos de una actividad empresarial constituyen un retraso muy considerable para exigencias propias del tráfico mercantil. En la estipulación Tercera del Contrato de Suministro, se pactó: «CAF y FESUR se comprometen, en caso de ser necesario el que esta última inicie el servicio comercial antes de tener en disposición las 2 primeras locomotoras, en buscar una solución en base a que FESUR pueda alquilar 2 locomotoras que le permitan en forma transitoria iniciar el citado servicio». Es cierto -lo señaló la Audiencia a quo - que FESUR no puso en marcha ese mecanismo. Pero nótese que no estaba concebido como solución transitoria para un retraso de CAF en la entrega de las locomotoras, sino para el caso de que FESUR necesitara iniciar el servicio comercial antes de la fecha contratada de entrega de las dos primeras locomotoras (diciembre 2009): por eso correría FESUR con el coste de los alquileres. Y además, tampoco CAF propuso a FESUR poner en marcha el referido mecanismo, soportando la propia CAF el coste de los alquileres.
(b) En la sentencia recurrida se rechaza expresa y fundadamente la reiterada alegación de CAF de que su retraso en la entrega de las locomotoras fue debido al incumplimiento por FESUR de sus obligaciones de aprobar el estudio global de seguridad contra incendios y de aceptar los riesgos exportados al operador.
(c) No cabe afirmar con propiedad que FESUR consintió el retraso de CAF, sino, a lo más, que se adaptó transitoriamente al mismo, no comprometiéndose a prestar a terceros servicios de transporte ferroviario estando en una situación de gran incertidumbre sobre si podría, o no, llegar a prestarlos tempestivamente; y, al margen de la razón por la que FESUR no disponía de vagones, parece prudente en cualquier caso no tener los vagones antes que las locomotoras. Los datos que muestran que el retraso de CAF no puede decirse «consentido» por FESUR son bastante elocuentes: FESUR nunca aprobó formalmente la propuesta de reprogramación de las entregas que CAF le dirigió a mediados de 2009. En las comunicaciones enviadas por FESUR a CAF entre mayo de 2009 y marzo de 2010 (apartado 4 del Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia), FESUR dejó bien claro que su tolerancia con el retraso de CAF tenía un límite: no, la llegada de una fecha cierta ni el transcurso de un plazo adicional determinado, sino que, a causa del retraso, resultara cancelada anticipadamente la financiación con la que FESUR contaba para atender las obligaciones de pago que había asumido en el Contrato de Suministro…
Y producida tal cancelación, FESUR comunicó sin tardanza alguna a CAF la resolución del Contrato de Suministro: menos de una semana después de que se formalizara la recuperación por FESUR de la facultad de resolución que había cedido a Banco Popular en el Contrato de Cesión. (d) Muy relevante es además que: El tenor de las mencionadas comunicaciones remitidas por FESUR a CAF en 2009 y 2010 reflejaba claramente el riesgo de que las entidades bancarias no mantuvieran la financiación concedida a FESUR si CAF incurría en un retraso de más de 6 meses sobre el calendario pactado para la entrega de las locomotoras 30 en el Contrato de Suministro, y FESUR no disponía de fechas de entrega ciertas sobre las que renegociar con los Bancos las condiciones de la financiación. CAF no dio respuesta a las expresas peticiones de FESUR de que le proporcionara esas fechas ciertas que necesitaba
El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia, acoge el recurso de FESUR y condena a CAF a pasar por la resolución del contrato y a devolver la parte del precio recibida. Además, reconoce a FESUR derecho a recibir, como indemnización de daños, porque son previsibles, los de conseguir y cancelar la financiación para pagar el precio y, en fin,
Debemos revocar, por el contrario, todos los pronunciamientos del fallo de la sentencia del Juzgado que condenan a CAF a indemnizar a FESUR los costes correspondientes a las liquidaciones practicadas o que se practiquen en relación con los Contratos de Cobertura de tipos de interés, y a la cancelación de dichos Contratos; a saber: el último inciso del número 4, los números 5 y 6, la letra «d» del número 10 y los números 11 y 12 del apartado Primero del referido fallo. Procede revocar los señalados pronunciamientos, porque la causa de que las liquidaciones y cancelación de los Contratos de Cobertura hayan resultado o puedan resultar negativas para FESUR ha sido y en su caso será la evolución de los tipos de interés, no la resolución del Contrato de Suministro. No debe, pues, pechar CAF con las pérdidas que sufra FESUR porque la aleatoriedad propia de aquel tipo de contratos haya venido o venga a jugar en su contra.
miércoles, 8 de junio de 2016
El ejercicio de los derechos de partícipe de un fondo de inversión en caso de usufructo.
Por Ana María Llácer Bosbach
Recientemente publiqué un trabajo en la Revista de Derecho Civil, <<Consideraciones acerca de la administración de participaciones de fondos de inversión en usufructo>>. Esta entrada recoge las conclusiones que en él alcanzo.
La fundamental es que el régimen previsto en los artículos 494, 474 y 475 del Código civil es aplicable a los valores en general, negociables o no, incluidas las participaciones en fondos de inversión. El régimen de estas participaciones debe asimilarse al de los depósitos de capitales, por constituir instrumentos puramente financieros, que no atribuyen a sus titulares derechos de control sobre los fondos invertidos. En este sentido, puede afirmarse que constituyen “derechos de crédito” contra la entidad emisora.
En efecto, las diferencias entre las participaciones en un fondo de inversión y las acciones se aprecia comparando, por un lado, los artículos 93 (contenido de la acción o participación social) y 106 y ss. LSC (limitaciones a la transmisión de los títulos de sociedades de capital) y, por el otro, el artículo 5.3 de la LIIC (contenido de la participación de fondo de inversión), juntamente con los artículos 7.3 y 4 de dicho texto (liquidabilidad y fungibilidad).
Si bien el supuesto es más dudoso, me inclino a clasificar como títulos financieros las acciones de las SICAV, por sus especialidades recogidas en los arts. 9, 22 y 32 de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva (LIIC).
En la configuración actual de los fondos de inversión, los títulos o valores están necesariamente representados por inscripciones o depositados en un establecimiento destinado a tal efecto, lo que era, en su origen, solo una de las opciones comprendidas en el artículo 494 del Código civil, pero ello no obsta para que quede en manos de los interesados-el nudo-propietario y el usufructuario-la toma de decisiones sobre la inversión, desinversión o reinversión de los capitales representados por las participaciones.
Pues bien, la administración e iniciativa para decidir un cambio de inversión durante la vigencia del usufructo, ha de corresponder como regla general al usufructuario, pero éste precisará la autorización del nudo propietario y, subsidiariamente, la autorización judicial, por aplicación del artículo 507 del Código civil (v., arts. 100-103 de la Ley 15/15, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria). Hay que excepcionar los supuestos en que la administración se haya atribuido al nudo-propietario, caso del artículo 520 del Código civil, y el supuesto previsto en el último apartado del art. 494 del Código civil, que no es potestativo del nudo-propietario sino que, pese a su tenor. debe ser o bien justificado, o bien consentido por el usufructuario.
martes, 7 de junio de 2016
La DGRN reitera su doctrina sobre la retribución del administrador ejecutivo y “copia” a Paz-Ares
Es la Resolución de 10 de mayo de 2016,
El sistema de retribución inherente al cargo debe constar siempre en los estatutos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración. Básicamente hay cuatro modos de organizar la administración, una compleja y las demás simples. La compleja es la colegiada, cuando la administración se organiza como consejo. En ese caso las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores); el sistema de retribución de esta función o actividad es lo que debe regularse en estatutos.
Por el contrario, la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de «consejero» como tal. Es una función adicional que nace de una relación jurídica añadida a la que surge del nombramiento como consejero por la junta general; que nace de la relación jurídica que surge del nombramiento por el consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro.
La retribución debida por la prestación de esta función ejecutiva no es propio que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero. Por el contrario, en las formas de administración simple (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios, como es el caso en el presente recurso), las funciones inherentes al cargo incluyen todas las funciones anteriores y, especialmente, las funciones ejecutivas. Por ello, en estos casos, el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución deben constar en estatutos (artículo 217.2).
Véanse estas entradas: aquí, aquí, aquí y aquí y, en el Almacén de Derecho
La aportación de rama de actividad y el extravagante obiter dictum de la RDGRN 11 de abril de 2016
Por Segismundo Álvarez
Una de las primeras discusiones que planteó la Ley de Modificaciones Estructurales de 2009 fue si la admisión de la segregación como forma de escisión en el artículo 71 suponía la obligatoriedad de ese procedimiento para toda aportación de rama de actividad, o si también podía hacerse (como hasta entonces) con los requisitos y efectos de un aumento de capital en la adquirente. La mayoría de la doctrina considera que esto último es posible, pero la persistencia de diferencias de criterio en los registros mercantiles me llevó hace poco a escribir este post. En él defiendo que la postura amplia -cabe la opción- se refuerza definitivamente ahora que el art. 160 f exige el acuerdo de Junta de la aportante cuando se trate de ramas de actividad que constituyan un activo esencial. Pocos días después se ha publicado una Resolución de la DGRN de 11 de abril de 2016 que parece resolver en sentido contrario esta cuestión.
La primera sorpresa es que se refiera a ella la resolución, cuando lo que trata de resolver es si una sociedad puede dar poder para donar. Tras el clásico discurso sobre los actos de desarrollo del objeto social, neutros o contrarios al mismo, dice (Fundamento de Derecho 10):
“En idéntico sentido de exclusión de los actos contrarios al objeto social debe tenerse muy presente que en la Ley 3/2009… se regula, en su artículo 71, una nueva modalidad de modificación estructural como es la operación de segregación…”.
Seguramente por falta de finura jurídica, no me parecen dos temas muy conectados. Es verdad que en relación a la aportación de rama de actividad se planteaba si excedía de las facultades del órgano de administración, pero aún eso tiene poco que ver con la cuestión de la donación y, en todo caso, remitiría al estudio del art. 160 f LSC. Pero es que la DGRN no se refiere a esto sino a si el art. 71 LME impone su régimen a toda aportación. Es cierto que los registradores venían desde hace tiempo pidiendo que esta cuestión la resolviera la DGRN (ver este comentario al post), pero si tanta necesidad había, podía haberle dado entrada con otro tema quizás aún menos relacionado pero con más tradición para estos casos, como el paso del Pisuerga por Valladolid.
Pero lo más grave no es que el problema esté traído por los pelos sino que está mal resuelto. Interpreta que con el art 71
“queda desactivada para el administrador la posibilidad que antes se admitía”
de hacer la aportación al margen de la LME, con el único argumento de que el procedimiento de escisión, aparte de exigir acuerdo de Junta, contiene medidas de protección de trabajadores y acreedores.
En ningún momento se plantea el problema de si esas medidas están justificadas solo en los supuestos en los que se da una sucesión universal, y no en los demás en los que los acreedores y terceros están protegidos por las normas generales (1205 Cc, 44 Estatuto de los Trabajadores). Dice que “este traspaso en bloque debe sujetarse a las rígidas reglas” de LME, pero no tiene en cuenta que solo hay traspaso en bloque propiamente dicho cuando la ley lo reconoce, y por tanto no en la aportación de rama de actividad realizada por la vía de un aumento de capital, como señaló la propia DGRN en las resoluciones de 10 de junio y 4 de octubre de 1994.
Pero la superficialidad se convierte en sinsentido cuando dice que
“ello fue ratificado por la reforma de la LSC … al incluir como competencia de la Junta la enajenación, adquisición o aportación a otra sociedad de activos esenciales”.
A ver: ¿No habíamos quedado en que la aportación de una unidad económica solo se puede hacer con sujeción a la LME? Pues entonces ¿Porque exige la LSC acuerdo de Junta de la aportante, si la LME ya lo impone, y con unas mayorías más exigentes? Y si cualquier rama de actividad –incluso de poca entidad relativa en la aportante- que se aporta a otra sociedad –incluso íntegramente participada- tiene que hacerse por esas estrictas reglas para protección de trabajadores y terceros, ¿Qué sentido tiene que el 160 f permita que se vendan o compren unidades productivas esenciales a terceros solo con un acuerdo por mayoría ordinaria?
Como explico con más detalle en ese post, es evidente que el 160 f LSC, siguiendo la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera (sentencia Holzmüller) contempla como supuesto típico de acto que puede exigir acuerdo de Junta el de la aportación de rama de actividad; lo mismo se deduce del art 511.bis.1.a LSC (origen del 160 f), que habla de la “aportación a entidades dependientes de actividades esenciales”. La conclusión lógica es exactamente la contraria a la que saca DGRN:
el 160 f LSC da por supuesta la posibilidad de esas aportaciones al margen del procedimiento de escisión y por ello exige acuerdo de Junta cuando, por constituir esa rama un activo esencial, la operación afecta gravemente a los derechos de los socios.
El legislador ha optado por no exigir los mismos requisitos de la escisión (mayorías, publicidad, derecho de oposición…), lo que en principio es razonable pues al no existir sucesión universal los derechos de terceros quedan suficientemente protegidos por las normas generales del derecho patrimonial y laboral. Lo que en todo caso confirma el 160 f es la doctrina amplia, que además es la solución de los países de nuestro entorno (Francia y Alemania) que admiten la segregación.
Quizás no haya que darle más importancia a esta breve y desgraciada digresión de la DGRN, pero si no tenía tiempo o ganas de estudiar la cuestión en profundidad, debía haberla dejado para otra ocasión, en lugar de añadir confusión. O quizás el confundido sea yo. Quizás no, casi seguro: si no fuera así ¿Porqué me deja perplejo esta última frase de ese extraño FD 10?
“Por consiguiente, en la nueva configuración de las facultades del administrador y ello sin perjuicio frente a terceros de lo dispuesto en el artículo 234 de la misma Ley, se aprecia una clara limitación cuando de los actos concretos se pasa a actos globales o que pueden llegar a serlo por suma de actos individuales.”
¿Me lo explican?
lunes, 6 de junio de 2016
Convocatoria de la junta por dos de los tres administradores mancomunados
En el blog hemos criticado la doctrina registral acerca de la validez de la convocatoria de una junta realizada por uno de los administradores mancomunados y hemos explicado que se basa en una concepción errónea de las relaciones entre las actividades de los administradores de gestión de la empresa social y de representación de la persona jurídica – vinculación con terceros del patrimonio societario – .
La RDGRN de 4 de mayo de 2016 matiza la doctrina previa y
confirma la validez de una cláusula estatutaria que, expresamente, atribuye la facultad para convocar la junta a dos de los tres administradores mancomunados.
Es cierto que, a falta de una disposición estatutaria como la ahora debatida, este Centro Directivo ha rechazo reiteradamente la inscripción de acuerdos adoptados en junta general convocada únicamente por dos de los tres administradores mancomunados (vid. Resoluciones de 28 de enero, 11 de julio, 18 de septiembre y 28 de octubre de 2013 y 23 de marzo y 27 de julio de 2015)…
No obstante, debe tenerse en cuenta que el ámbito interno de gestión, en el que se sitúa la actividad del órgano de administración ante la junta, y del que es especialmente relevante la propia convocatoria, corresponde a los administradores según la forma de ejercicio en el que han sido nombrados. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo, no puede dudarse que la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (Resolución de 23 de marzo de 2015).
Esto es lo que más nos gusta porque, a partir de ahora, podrá citarse como doctrina sobre el principio de libertad de configuración estatutaria en nuestro Derecho de Sociedades.
Y precisamente por tratarse de relaciones internas societarias debe admitirse el amplio juego de la autonomía de la voluntad a la hora de aplicar la norma del artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital. Es indudable que no se infringen normas imperativas sobre el capital social, responsabilidad frente a terceros, derechos de las minorías ni otros elementos esenciales como al ámbito del poder de representación orgánica o las competencias mínimas del órgano de administración.
Cabe concluir, por tanto, que una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido elegido (cfr. artículos 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (como expresaba el apartado II.3 de la Exposición de Motivos de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo), sino que facilita la convocatoria de la junta general, de suerte que ante la negativa o imposibilidad de concurso de uno de los tres administradores conjuntos se evita la convocatoria realizada por el letrado de la administración de justicia o el registrador, con la mayor dilación que pudiera comportar.
Esperemos a que, futuras resoluciones, den el paso definitivo y reconozcan que cualquiera de los administradores mancomunados puede convocar la junta aunque no esté previsto en los estatutos societarios. Entretanto, apúntenselo los asesores y aconsejen a sus clientes incluir esta previsión si están dispuestos a dar flexibilidad a las sociedades que constituyen.
viernes, 3 de junio de 2016
Canción del viernes. Wish You'd Hold That Smile. Minor Majority y nuevas entradas en el Almacén de Derecho
Lecciones: Derecho Penal Económico Europeo
Por Adán Nieto, Jacobo Dopico, Norberto de la Mata El derecho penal de económico no puede entenderse hoy sin el Derecho de la Unión Europea. Existen, en este sentido, cuatro fenómenos que deben ser estudiados. El primero de ellos es la europeización de las normas...leer másLa utilización de la prueba penal en los procedimientos administrativos sancionadores
Por Alejandro Huergo Lora Algunos medios de obtención de pruebas pueden utilizarse en el procedimiento penal y no en el administrativo sancionador Una de las diferencias entre las sanciones administrativas y los delitos es que para la obtención de pruebas de la...leer másUrgente: dos órganos de cumplimiento en las empresas
Por Juan Antonio Lascuraín y Adán Nieto Cara de tontas y dolores de cabeza A nuestras empresas más responsables se les quedó cara de tontas después de leer alguna de las recomendaciones de la Fiscalía General del Estado sobre cómo entender la responsabilidad penal de...leer másLos niños y el dinero: “modo” comunitario y “modo” mercado
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May 27, 2016 | Derecho Mercantil, Legislación
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miércoles, 1 de junio de 2016
Contratos inteligentes
Este párrafo de Matt Levine
“Imagino que en un futuro más o menos distante, los acuerdos de fusión serán contratos inteligentes (smart contracts). La idea de los contratos inteligentes es que se “redactan” mediante código (software) autoejecutable: si se producen determinadas condiciones objetivas externas a las partes, el dinero se transfiere automáticamente (o, en el caso de una fusión, se ponen las acciones de la absorbente correspondientes al aumento de capital como apuntes contables en las cuentas de los accionistas de la absorbida, si la fusión ha sido por absorción)… Un trato es un trato y la ventaja de transcribir los pactos en forma de código informático es que hace más difícil para cualquiera de las partes renegar del acuerdo y empezar a discutir qué es lo que se pactó.
Pero – dice Levine – esta visión de los smart contracts implica, a su vez, una visión muy primitiva de lo que son los contratos negociados entre seres humanos. En la mayor parte de los casos, las ambigüedades, lagunas, contradicciones etc dentro de un contrato de gran complejidad y volumen son buscadas o, al menos, consentidas por las partes que pretenden, precisamente, poder discutir, en su caso, si el contrato debe ejecutarse. Los smarts contracts tienen más sentido cuando se pretende otorgar una garantía a un tercero. En tales casos, el valor de que no haya discusión en el momento en el que se pretende ejecutar el contrato es muy elevado. Pero, de nuevo, nihil novum sub sole.
Desde hace cien años, cuando las partes quieren automatizar la ejecución del contrato, recurrían a un tercero, un intermediario que era sordo, ciego y mudo frente a cualquier alegación que no viniera respaldada documentalmente y al que las partes encargaban la realización del pago. Son los créditos y garantías documentarios que se usan, precisamente, donde el valor de una ejecución “limpia” y “segura” del contrato es mayor porque las partes no tienen relaciones repetidas entre sí, porque están situados en países diferentes y, por lo tanto, porque los mecanismos tradicionales de garantía del cumplimiento del contrato como la reputación o la existencia de jueces imparciales y efectivos, no están disponibles. Las letras de cambio cumplían una función semejante: si has firmado una letra, la pagas primero y luego reclamas si no tenías que haber pagado: solve et repete. Se ejecuta el contrato y luego se deshacen las atribuciones patrimoniales que carecen de causa a través de las acciones por enriquecimiento sin causa.
De manera, pues, que los smart contracts, en realidad, deberían comenzar por sustituir a los humanos que, en los bancos y demás intermediarios reputacionales, aseguran el cumplimiento de las condiciones pactadas por las partes para proceder a la ejecución del contrato. En lugar de ser un empleado del banco pagador el que revisa que los documentos presentados por el vendedor de la mercancía son los pactados en el contrato de compraventa y, por tanto, tiene derecho a que el comprador pague a través del banco, la revisión de los documentos y la orden de pago se llevan a cabo automáticamente por procedimientos electrónicos. Ya había dicho Recalde en 1995 que
“Las tradicionales técnicas de comunicación y envío de documentos por vía postal o telegráfica se han demostrado excesivamente costosas… y tienden a ser sustituidas por la electrónica… En la dinámica de una operación de crédito documentario, la informática puede operar en los siguientes ámbitos: traslado de instrucciones y mensajes entre ordenante y banco tanto en los tratos preliminares como en la remisión que hace el banco al beneficiario de la carta de crédito; en segundo lugar, en la transferencia de fondos; y, por fin, en la emisión y producción de documentos del transporte”.
De manera que los smart contracts son un “continuose del empezose”.
Y, cuando se trata de modificaciones estructurales o transacciones corporativas que implican a grandes empresas, grandes volúmenes de capitales y complejas negociaciones, no es raro que las partes no quieran obligarse con un contrato 100 x 100 blindado en su ejecución. Dice Levine que la falta de autoejecutividad del contrato es también una ventaja de celebrar un contrato “manual” o negociado individualmente. Y añade que “Hay cláusulas que son ambiguas o vagas como la que dice que las partes harán sus “mejores esfuerzos que sean razonables” que permite a (una de las sociedades que se fusionan) decir con desparpajo que la otra está impidiendo la ejecución del acuerdo de fusión cuando su pretensión es, precisamente, salirse de un acuerdo que ahora – tras celebrarlo – considera que ha sido una mala idea.
En el caso que narra Levine (la fusión entre Energy Transfer – absorbente – y Williams – absorbida –), la caída de los precios del petróleo dio al traste con la relación de canje, de manera que los accionistas de la primera estaban pagando mucho más que su valor de mercado por las acciones de la segunda. La primera está intentándolo todo para no tener que ejecutar la fusión. Y está alegando cosas como que no ha conseguido el dictamen de sus abogados sobre los aspectos fiscales o que es la otra parte la que impide la fusión porque lo único que quiere es cobrarle a la otra parte la penalidad prevista en la fusión para el caso de que la misma no se lleve a cabo.
Como señala Levine, un código informático no puede ser programado para decidir si la emisión o no del dictamen es relevante, en el caso concreto, para determinar la resolución del acuerdo de fusión o si la penalidad, prevista sólo para los casos de mala fe, debe pagarse. Los contratos son todos incompletos. Los contratos contienen indefectiblemente ambigüedades, contradicciones, lagunas, reiteraciones levemente diferentes de idénticas cuestiones etc. Las partes aceptan todo eso porque la alternativa es, frecuentemente, no llevar a cabo una transacción que se considera beneficiosa para ambas partes. De ahí que hayamos dicho en alguna ocasión que las cláusulas generales que usan los jueces para restaurar o garantizar el equilibrio contractual – como la rebus sic stantibus, la buena fe en función de integración contractual, el ejercicio de los derechos de acuerdo con la buena fe, etc – son, a menudo, instrumentos que sirven más a la equidad que a la aplicación estricta del Derecho. Ya lo dijo Llewellyn (What Price Contract, 1931)
Cuando interpretamos un contrato para determinar qué es lo que habrían pactado las partes en relación con circunstancias imprevistas, el objetivo no es descubrir la voluntad de las partes, sino alcanzar una solución equitativa
lunes, 30 de mayo de 2016
Tweet largo: los políticos y los clubes de fútbol
Que conste que esta entrada no es producto de mi tristeza por la derrota del Atlético de Madrid. Es producto de muchos años de interés por los aspectos jurídicos del fútbol.
Desde una perspectiva de cumplimiento normativo y captura del regulador, los políticos deberían huir de cualquier relación con los clubes de fútbol. No sólo porque el fútbol concentra a los emprendedores más corruptos de toda la Economía, sino porque la relación entre los clubes y los políticos locales y regionales ha generado gran cantidad de corrupción en nuestro país. La potencia social que tiene el fútbol puede ser utilizada por los corruptores para influir en los políticos y obtener favores particulares para el club o para los negocios particulares de los directivos de los equipos que, a menudo, son ex políticos o futuros políticos y, frecuentemente, empresarios de los sectores donde la corrupción más abunda. Y puede ser utilizada por los políticos para ganar el favor de los electores mostrando que “es como ellos”. Las imágenes de la presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid en la celebración de la 11ª copa de Europa y los esfuerzos realizados por la alcaldesa de Madrid para conseguir entradas para al final para su nieto son dos detalles menores que indican que esas relaciones son peligrosas.
Pero es que
la historia del fútbol en España llevaría, precisamente, a considerar cualquier relación entre clubes y cargos públicos como relaciones prohibidas.
Los ayuntamientos y las Comunidades Autónomas han financiado a los clubes de fútbol saltándose las reglas europeas y nacionales. Han utilizado a las Cajas de Ahorro para sacar de la quiebra una y otra vez a los clubes de fútbol y han provocado un enorme quebranto a éstas cuando no han devuelto los préstamos. Casi todos los clubes de primera división se han visto envueltos en escándalos de corrupción y sus presidentes han sido condenados. El Real Madrid tuvo a Calderón y Mendoza como presidentes. El Barcelona y toda la junta directiva anterior está imputado por fraude fiscal. El Valencia y todos los demás equipos valencianos están envueltos en el desvalijamiento del Instituto Valenciano de Finanzas que se produjo en los tiempos del gobierno de Camps, el digno doctor en Derecho; el ex-presidente del Sevilla está en la cárcel. El presidente del Atlético de Madrid y el director general han sido condenado por apropiación indebida ¡de las acciones del Atlético de Madrid!; el Osasuna, envuelto en compra de partidos; toda la directiva de la FIFA ha sido considerada una organización criminal y hay dudas sobre la honradez del Sr. Villar, presidente de la Federación Española. El presidente del Comité Olímpico Español es un plagiador, por no hablar de que Gil y Gil fue el mayor sinvergüenza del fútbol y la política local en España. El Real Madrid tiene expedientes abiertos por ayudas públicas derivadas de sus acuerdos con el Ayuntamiento de Madrid y, parece, el Ayuntamiento ha llegado a un rápido acuerdo con él y con el Atlético de Madrid que no consigue cerrar, sin embargo, con ninguno de los otros empresarios interesados en desarrollar proyectos de gran envergadura en Madrid. ¿No es sospechoso que Wanda alcance un acuerdo con el Ayuntamiento respecto del Edificio España en Madrid y, a la vez, adquiera – o suscriba – el 20 % del capital del Atlético de Madrid y, a la vez, se anuncie que está interesado en adquirir una empresa propiedad del presidente del Atlético de Madrid? ¿Puede salir algo bueno de que el presidente de una de las mayores contratistas de obra pública sea, a la vez, presidente del primer club de fútbol de España? ¿Sólo se habla de fútbol en el palco del Real Madrid? ¿No vamos a aprender nada de la utilización política del Barça por parte de los políticos independentistas?
El que evita la ocasión, evita el peligro. Los políticos no pueden tener relación alguna con los clubes de fútbol. Si quieren ver un partido, que hagan como todo el mundo, que saquen su entrada.
Un cuento ruidoso
Un caso histórico de discriminación de los nacionales (Inländerdiskriminierung)
a principios de marzo de 1745… el Corregidor de Vizcaya irrumpió en casa de los comerciantes bilbaínos Joaquín y Juan Matías de Sarachaga en busca de mercancías de contrabando. No halló nada ilegal, pero para asegurarse de que los Sarachaga no contrabandeaban, el Corregidor se incautó de los libros de cuentas de ambos comerciantes. La acción causó tal revuelo en la comunidad local que Domingo del Barco, Prior del Consulado, no tuvo más remedio que escribir con urgencia al Ministro de Estado, Marqués de la Ensenada. En su carta, Barco subrayaba que la acción del Corregidor había puesto en peligro nada menos que los mismísimos cimientos del comercio. Semanas más tarde, viendo que el Ministro no daba respuesta a sus quejas, el Consulado optó por enviar una petición al Rey. Inevitablemente, los bilbaínos sacaron a colación la situación privilegiada de los comerciantes extranjeros establecidos en España, quienes disfrutaban de total confidencialidad en sus negocios gracias a dos Reales Decretos de 1681 y 1714. El Consulado de Bilbao argumentaba que los españoles debían gozar de ese mismo privilegio porque sino, ‘desde el momento que las naciones extranjeras viesen que los españoles no gozaban del privilegio […] en cuanto a lo sagrado de sus libros, cortarían su trato y negociación con éstos, por no exponerse a tan peligrosas contingencias.’
Los bilbaínos afirmaban, taxativamente, que:
violándose el sagrado de la fe pública, y abriéndose la puerta a que se sepan las correspondencias secretas de los comerciantes, sus ideas e intentos para acrecentar los tráficos, se retraerán todos temerosos de que llegue el día en que por una delación o mera sospecha se hagan públicos sus secretos. […] Resultará también el grave inconveniente de que en la inspección de los libros se ha de descubrir no solamente el estado de una casa sino de todas cuantas comercian con ella, y perderán el crédito en que solo el secreto y la buena fe las mantienen.
Una Real Orden fue finalmente expedida el 10 de diciembre de 1745 otorgando a todos los comerciantes españoles el privilegio de confidencialidad. Al poco de llegar la noticia, el Consulado de Bilbao aseguraba, henchido de euforia, que los comerciantes bilbaínos ya guardaban las copias impresas de la orden ‘como el más importante papel en que aseguran la fe de sus comercios y el inviolable secreto que necesitan las negociaciones y dependencias’. Días más tarde los apoderados del Consulado de Cádiz se pusieron en contacto con el Consulado de Bilbao para que les enviaran una copia de la Real Orden. Los bilbaínos no podían estar más contentos. ‘Cada día se conoce más la importancia de este logro’, aseguraba el Prior Barco, ‘porque a la verdad no vive en seguridad el negociante mientras sus libros estén a la ventura de ser expuestos a público examen’. La consecuencia más importante de la necesidad de confidencialidad –consecuencia a la que la historiografía no ha prestado suficiente atención– era que no podía haber comercio sin la presencia de reputaciones comerciales y confianza entre comerciantes.
Si la discriminación de los nacionales afecta a los no nacionales por cualquier vía, habría que concluir que también la Inländerdiskriminierung es contraria a las libertades de circulación que contiene el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Xabier Lamikiz, Un <<cuento ruidoso>>: confidencialidad, reputación y confianza en el comercio del siglo XVIII
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